HR, 14-01-2020, nr. 18/04719 P

Nummer 18/04719 P

Zitting 19 november 2019

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de betrokkene.

“1.

in de periode van 1 januari 2014 tot en met 24 april 2014 te Waspik, gemeente Waalwijk, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een aantal hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”.

6. Verder houdt dit vonnis van de politierechter van 11 mei 2016, voor zover hier van belang, het volgende in:

“3.1 De bewijsmiddelen

3.1.1

het ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte, opgenomen als pagina 25 e.v. in het eindproces-verbaal nr. 2014020186 van de regionale eenheid politie Zeeland-West-Brabant, district Hart van Brabant, opgemaakt in de wettelijke vorm. Voor zover verdachte heeft verklaard: - dat hij eigenaar was van de kwekerij op het adres [a-straat 1] te Waspik;

- dat hij zelf de stekjes had gekocht;

- dat hij zelf stekjes had aangeschaft, in ieder geval 330, maar mogelijk iets meer;

- dat in de achterste ruimte rond de 150 planten stonden vanaf januari 2014;

- dat hij zelf de planten uit de achterste ruimte knipte;

- dat hij van de ruim 150 planten wiet geoogst had;

- dat hij zelf de elektriciteit onder de meter had aangelegd en er 2 stoppen bij gezet had.

(…)

De bewijsoverwegingen

(…)

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat in ruimte 2 (de achterste ruimte) 158 potten met potgrond stonden. Verdachte heeft verklaard dat er ongeveer 150 planten stonden. De politierechter gaat uit van de verklaring van verdachte en acht het telen van een aantal planten wettig en overtuigend bewezen (feit 1).”

7. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter van 11 mei 2016 (parketnummer 02-665275-15) veroordeeld tot straf, onder meer ter zake van – kort gezegd – het telen van hennepplanten in de periode van 1 januari 2014 tot en met 24 april 2014.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

(…)

Aantal oogsten

(…)

Evenals de advocaat-generaal en de rechtbank neemt het hof de verklaring van veroordeelde, dat hij één eerdere oogst heeft gerealiseerd, tot uitgangspunt. Het hof zal aldus bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van één eerdere oogst.

Opbrengst per oogst.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de veroordeelde dient te worden gevolgd dat de eerder gerealiseerde oogst in één ruimte uit 150 planten bestond en slechts in zoverre geslaagd was dat deze oogst ongeveer € 900,- euro heeft opgeleverd. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat het WW-rapport onjuist is en dat de veroordeelde vanaf zijn eerste verhoor bij de politie een geloofwaardige verklaring heeft afgelegd.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen nummer PL2000-2014020186-10 (pag. 63 tot en met 66 van het politiedossier) zijn in ‘ruimte 2’ 158 potten met potgrond, in ‘ruimte 3’ 151 potten met potgrond en in ‘ruimte 5’ 88 potten met potgrond aangetroffen. Voorts zijn in de voornoemde ruimtes alsmede de overige ruimtes van de kwekerij goederen aangetroffen die de kweek voor een dergelijke hoeveelheid planten mogelijk maken.

Gelet op het vorenstaande acht het hof de verklaring van de veroordeelde, dat de eerder gerealiseerde oogst in één ruimte uit 150 planten bestond en slechts in zoverre geslaagd was dat deze oogst ongeveer € 900,- heeft opgeleverd, niet aannemelijk, nu de hoeveelheid aangetroffen resten niet overeenkomt met hetgeen de veroordeelde heeft gesteld. Het standpunt van de verdediging wordt mitsdien verworpen.

Het hof gaat aldus uit van één gerealiseerde oogst in de ruimtes 2, 3 en 5, hetgeen de navolgende opbrengst oplevert:

Ruimte 2

In ruimte 2 werden 158 plantenpotten met potgrond aangetroffen. Per vierkante meter stonden 15 planten. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de daarbij behorende gemiddelde opbrengst op 28,2 gram per plant.

Derhalve bedraagt de opbrengst van ruimte 2:

158 planten x 28,2 gram hennep per plant = 4.455,6 gram

Ruimte 3

In ruimte 3 werden 151 plantenpotten met potgrond aangetroffen. Per vierkante meter stonden 13 planten. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de daarbij behorende gemiddelde opbrengst op 29,1 gram per plant.

Derhalve bedraagt de opbrengst van ruimte 3:

151 planten x 29,1 gram hennep per plant = 4.349,1 gram

Ruimte 5

In ruimte 5 werden 88 plantenpotten met potgrond aangetroffen. Per vierkante meter stonden 16 planten. Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de daarbij behorende gemiddelde opbrengst op 27,7 gram per plant.

Derhalve bedraagt de opbrengst van ruimte 5:

88 planten x 27,7 gram per plant = 2.437,6

Derhalve bedraagt de totale opbrengst van de kwekerij:

4.455,6 + 4.349,1 +2.437,6= 11.242,3 gram.

De geldelijke opbrengst bedraagt € 3,28 euro per gram. De totale geldelijke opbrengst bedraagt dan 11.242,3 gram x € 3,28 euro per gram = € 36.874,74

Kosten

(…)

Resumé

Resumerend neemt het hof de navolgende kosten in aanmerking:

Daarmee stelt het hof het geschatte netto wederrechtelijk verkregen voordeel vast op ( € 36.874,74 -/- € 4.548,93 =) € 32.325,81, welk bedrag het hof zal afronden op € 32.325,-.”

8. De steller van het middel beroept zich op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.2.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.3.Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.4.

9. In de hoofdzaak is in de bewezenverklaring het concrete aantal van 485 hennepplanten uit de tenlastelegging doorgehaald. Hetzelfde geldt voor het onderdeel “groot” aantal. In cassatie staat de vraag centraal of de onder 8 bedoelde jurisprudentie eraan in de weg staat dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (mede) wordt gebaseerd op de desbetreffende doorgestreepte onderdelen.

10. Bemelmans leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel van de tenlastelegging een afzonderlijk verwijt oplevert. Als dit niet het geval is, maar het veeleer gaat om een specifiekere aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging, is ontneming geoorloofd.5.De Zanger spreekt in dit verband van gevallen waarin het gaat om “concretisering” of “precisering” van de tenlastelegging. Als deze concretisering in de bewezenverklaring is doorgestreept, kan daaraan niet de betekenis worden toegekend dat de betrokkene is vrijgesproken van het desbetreffende feit.6.

11. Aan de hand van twee arresten uit 2010 kan deze lijn in de rechtspraak worden geïllustreerd. In HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538 had het hof geoordeeld dat het enkele feit dat het ten laste gelegde ‘in totaal ongeveer 7000 gram cocaïne’ niet bewezen was verklaard, maar in plaats daarvan ‘een hoeveelheid van materiaal bevattende cocaïne’ er niet aan in de weg stond dat bij de schatting van het voordeel – op grond van de bewijsmiddelen in de ontnemingszaak – werd uitgegaan van een hoeveelheid van zeven kilogram cocaïne. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Mijn ambtgenoot Knigge wees er in dit verband op dat in de hoofdzaak niet was vastgesteld dat van zeven kilogram geen sprake was.

12. De kaarten lagen anders in HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:BK0890. In die zaak was ten laste gelegd dat de verdachte “of omstreeks de periode van 15 november 2003 tot en met 15 mei 2004” meermalen, althans eenmaal, opzettelijk had geteeld of bereid of bewerkt of verwerkt “ongeveer 722, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep”. Daarvan was bewezen verklaard dat de verdachte op 15 mei 2004 hennepplanten had geteeld. Het hof had bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook het voordeel in aanmerking genomen dat de verdachte had verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. In dat opzicht behoefde de bestreden uitspraak volgens de Hoge Raad nadere motivering. De overwegingen van het hof sloten immers de mogelijkheid in dat het daarbij ook ging om feiten die waren gepleegd in de in de hoofdzaak ten laste gelegde periode voorafgaand aan 15 mei 2004. Van de ten laste gelegde feiten die in die periode zouden zijn gepleegd was de betrokkene vrijgesproken, zodat het het hof niet vrijstond die feiten als soortgelijk feit in de zin van art. 36e Sr in aanmerking te nemen.

13. Uit de jurisprudentie volgt aldus dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is doorgestreept doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (mede) wordt gebaseerd op de desbetreffende doorgestreepte onderdelen.

14. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. In de bewezenverklaring in de hoofdzaak zijn de ten laste gelegde onderdelen “485 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan” doorgestreept. Uit de bewijsoverweging van de politierechter volgt dat de politierechter is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de verdachte, inhoudende “dat er ongeveer 150 planten stonden”. De door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen wijzen ook op een aantal van 150 planten. Met de steller van het middel meen ik dat het vonnis van de politierechter in het licht van de bewijsvoering bezwaarlijk anders kan worden uitgelegd dan dat de politierechter de betrokkene partieel heeft vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, te weten voor zover hem werd verweten dat hij meer dan 150 hennepplanten heeft geteeld.7.De enkele omstandigheid dat in de bewezenverklaring geen concreet aantal hennepplanten wordt genoemd, maar enkel wordt gesproken van “een aantal hennepplanten” maakt dat, mede gelet op de onder 6 geciteerde bewijsoverweging, niet anders.

15. In de bestreden uitspraak heeft het hof overwogen dat de betrokkene door middel van het begaan van het bewezen verklaarde feit, het telen van hennepplanten in de periode van 1 januari 2014 tot en met 24 april 2014, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Vervolgens is het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van één gerealiseerde oogst uit de teelt van in totaal 397 hennepplanten.

16. Voor zover dit het aantal van 150 hennepplanten te boven gaat, heeft het hof ten onrechte het aan de (partiële) vrijspraak gerelateerde voordeel betrokken bij de beoordeling van de ontnemingsvordering. Daarover klaagt het middel terecht.

17. Het middel slaagt.

18. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer dat ziet op schending van de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM en de gevolgen daarvan.

19. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman van de betrokkene aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt het woord tot verdediging heeft gevoerd:

“Wanneer uw hof de vordering toch besluit toe te wijzen, verzoek ik u rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak. De redelijke termijn is in deze zaak met 6 maanden geschonden. Aan deze overschrijding dient daarom een vermindering van het vastgestelde bedrag met 10% te volgen.”

20. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Het hof is, evenals de verdediging, van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is geschonden.

Uitgangspunt is dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De vermindering van de straf is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden.

Hoewel de veroordeelde op 24 april 2014 in verzekering is gesteld – het moment waarop in de strafzaak tegen veroordeelde de redelijke termijn geacht kan worden te zijn aangevangen – vond er op 22 april 2015 specifieke op de voordeelsontneming gerichte beslaglegging plaats. Dit is het moment waarop de veroordeelde de verwachting kon hebben dat tegen hem een ontnemingszaak zou worden ingesteld en voor de ontnemingszaak de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak geen sprake van een bijzondere omstandigheid. Het eindvonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak is gewezen op 11 mei 2016. Daarmee heeft de rechtbank binnen de termijn van twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen eindvonnis in de ontnemingszaak gewezen, zodat geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.

Namens veroordeelde is op 20 mei 2016 hoger beroep ingesteld. De behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2018 en het hof wijst arrest op 1 november 2018, zodat de redelijke termijn in hoger beroep met bijna vijf maanden en twaalf dagen is overschreden.

Zou de overschrijding van de redelijke termijn beperkt zijn gebleven tot de hierboven voor de eerste aanleg geconstateerde overschrijding, dan zou het hof- evenals de rechtbank - hebben volstaan met de enkele constatering van de overschrijding van deze termijn. Nu de redelijke termijn ook in hoger beroep is overschreden, waardoor de totale overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg (nagenoeg) zes maanden beloopt, is het hof evenwel van oordeel dat deze overschrijding gecompenseerd dient te worden door vermindering van het te ontnemen bedrag.

Uitgangspunt voor een overschrijding van de redelijke termijn met 6 maanden of minder is volgens vaste jurisprudentie een vermindering van 5 procent.

Het hof acht een vermindering van 5 procent in de onderhavige zaak ook passend en geboden. Het hof zal aldus het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel matigen met een bedrag van (€ 32.325,- x 0.05 =) € 1.616,25, zodat resteert een door veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag van (€ 32.325,- -/- € 1.616,25 =) € 30.708,75, welk bedrag het hof zal afronden tot € 30.708,-.

Ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 30.708,-.”

21. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof de aanvangsdatum van de redelijke termijn in eerste aanleg had moeten bepalen op 24 april 2014, de dag van de aanhouding en het eerste verhoor van de betrokkene. In dat geval is de redelijke termijn in eerste aanleg met zeventien dagen overschreden. Wanneer dit wordt opgeteld bij de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van 165 dagen, dan bedraagt de totale schending van de redelijke termijn zes maanden en twee dagen, zodat gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad een vermindering van het ontnemingsbedrag met tien procent had dienen te volgen, aldus de steller van het middel.

22. Ik stel voorop dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn, omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.8.

23. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 juni 2008 uitgangspunten gegeven voor de vermindering van het ontnemingsbedrag in geval van overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, in welk geval de Hoge Raad als feitenrechter toetst. Deze uitgangspunten zien niet op de toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter van het oordeel van de feitenrechter over het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt.De feitenrechter is evenmin gebonden aan deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten, hoewel zij wel als richtsnoer kunnen fungeren.9.Daarbij geldt dat de vermindering van het ontnemingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, maar dat algemene regels over de wijze waarop het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd volgens de Hoge Raad niet zijn te geven.10.

24. De overwegingen van het hof in deze zaak blinken niet uit in helderheid. Waar het hof eerst overweegt dat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is overschreden, overweegt het daarna dat de redelijke termijn in eerste aanleg wel degelijk is overschreden. Vervolgens telt het hof deze overschrijding op bij de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van bijna vijf maanden en twaalf dagen om op een totale overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg van (nagenoeg) zes maanden uit te komen. Het lijkt erop dat het hof, dat eerst had overwogen 22 april 2015 als aanvangsdatum van de redelijke termijn te nemen, uiteindelijk toch 24 april 2014 als aanvangsdatum van de redelijke termijn heeft genomen. Van een schending van de redelijke termijn in eerste aanleg is anders immers geen sprake. Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof de aanvangsdatum van de redelijke termijn in eerste aanleg niet heeft bepaald op 24 april 2014 en dat het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is geschonden, mist het aldus feitelijke grondslag.

25. Het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is overschreden en heeft hieraan als rechtsgevolg verbonden dat het ontnemingsbedrag met vijf procent wordt verminderd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de enkele omstandigheid dat de redelijke termijn met zes maanden en twee dagen zou zijn overschreden, niet betekent dat het hof het ontnemingsbedrag met tien procent had moeten verminderen. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, strandt het ook op die grond.

26. Het middel faalt.

27. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden