HR, 09-10-2015, nr. 14/04363

HR, 09-10-2015, nr. 14/04363

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Telefonisch gesloten overeenkomsten tot levering potgrond. Toepasselijkheid op afleverbonnen afgedrukte exoneratieclausule. Art. 3:33 en 3:35 BW, omstandigheden van het geval.

Partij(en)

9 oktober 2015

Eerste Kamer

14/04363

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MEEGAA SUBSTRATES B.V.,gevestigd te Maasland,gemeente Midden-Delfland,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. D.M. de Knijff enmr. A. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [verweerster 1] ,gevestigd te [plaats] ,

2. [verweerder 2] en,

3. [verweerster 3] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

4. STICHTING DE GRONDIGE REDEN,gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering enmr. L. van den Eshof.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als MeeGaa en verweerders als [verweerder] (enkelvoud) en de Stichting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 391110/ HA ZA 11-1078 van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 juni 2011, 5 oktober 2011 en 11 april 2012;

b. de arresten in de zaak 200.109.765/01 van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2013 en 27 mei 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft MeeGaa beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vaststelling dat het geding over de door MeeGaa tegen [verweerder] (verweerders in cassatie sub 1 t/m 3) ingestelde vordering van rechtswege is geschorst per 3 december 2014; en - in het geding over de door [verweerder] (verweerders in cassatie sub 1 t/m 3) tegen MeeGaa ingestelde vordering (die is gecedeerd aan de Stichting) - tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 3 juli 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] exploiteert een cactuskwekerij. MeeGaa is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie tussen [A] B.V. (hierna: [A] ) en [B] B.V.

(ii) In de periode van 2006 tot mei 2009 heeft [verweerder] regelmatig potgrondproducten afgenomen van eerst [A] en later MeeGaa. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. In veel gevallen werd door [verweerder] een afleverbon “voor ontvangst” getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon. Op de afleverbonnen staat onder meer de volgende tekst:

“De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (...) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrond fabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage onder nummer 25/2007.”

(iii) Deze algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

“10.1 De wederpartij heeft de verplichting bij aflevering en uiterlijk binnen 24 uur (indien niet anders mogelijk steekproefsgewijs) te onderzoeken of hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt. Is dit niet het geval en doet de wederpartij daarvan niet binnen zeven dagen (na 24 uur na levering) schriftelijk mededeling aan de potgrondfabrikant dan verliest de wederpartij alle rechten terzake tekortkomingen in de nakoming verband houdende met het niet beantwoorden van hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst. Ontvangt de potgrondfabrikant niet binnen zeven dagen (na 24 uur na aflevering) een schriftelijke mededeling dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wordt tussen partijen als bewezen geacht dat hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt.

(...)

10.3

Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst dan is de potgrondfabrikant te zijner keuze slechts gehouden tot aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak of vervanging van de afgeleverde zaak.

(...)

13.1

De potgrondfabrikant is slechts aansprakelijk voor schade, die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is.

13.2

De potgrondfabrikant is nimmer gehouden tot vergoeding van schade, anders dan aan personen of zaken.

13.3

Indien er conform het bovenstaande sprake is van een of meer aansprakelijkheden, dan is/zijn deze aansprakelijkheid/aansprakelijkheden gezamenlijk te allen tijde gelimiteerd tot ten hoogste het met de betreffende rechtsbetrekking samenhangende door de wederpartij verschuldigde factuurbedrag, althans voor zover dit kennelijk onredelijk zou zijn tot ten hoogste het bedrag, dat door de assuradeur van de potgrondfabrikant als schade-uitkering beschikbaar wordt gesteld. (...)”

(iv) MeeGaa heeft aan [verweerder] facturen gestuurd voor leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008 voor een totaalbedrag van € 3.288,66. Deze facturen zijn door [verweerder] voldaan. In verband met leveringen in de periode vanaf 18 juli 2008 tot en met mei 2009 heeft MeeGaa [verweerder] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 14.929,21. Deze facturen heeft [verweerder] onbetaald gelaten.

(v) Bij brief van 2 april 2009 heeft [verweerder] MeeGaa aansprakelijk gesteld voor schade die het gevolg is van de levering van een kwalitatief verkeerde potgrond.

(vi) [verweerder] heeft MeeGaa bij brief van 7 februari 2012 bericht dat hij de overeenkomst tot koop en afname van potgrond met MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot juni 2009 ontbindt vanwege ondeugdelijkheid van de geleverde potgrond, althans vanwege het onjuiste advies van MeeGaa om de besmette grond met een mengsel van potgrond en compost te mengen.

(vii) In september 2009 heeft Ammerlaan Adviesdiensten B.V. op verzoek van [verweerder] een schaderapport opgesteld. Ammerlaan begrootte de door [verweerder] als gevolg van de levering van foute potgrond gelede schade tot 1 oktober 2009 op € 751.500,--. In februari 2012 heeft Ammerlaan een aanvullend rapport uitgebracht, waarin de totale schade voor 2009-2014 werd geprognosticeerd op € 1.800.000,--.

3.2.1

In eerste aanleg heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties in de periode 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Verder heeft [verweerder] gevorderd veroordeling van MeeGaa tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade. MeeGaa heeft in reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen en schadevergoeding wegens gelegde beslagen.

3.2.2

De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie geoordeeld dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten tot levering van potgrond, omdat deze niet aan de overeenkomst beantwoordde. De rechtbank heeft echter het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule die is vermeld op de afleverbonnen gehonoreerd. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] gehouden was de openstaande facturen van MeeGaa te voldoen.

3.2.3

In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest geoordeeld dat de leveringen potgrond van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 niet voldeden aan de overeenkomst. Over het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule op de afleverbonnen oordeelde het hof (rov. 3.12)

“…dat de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, niet kan leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is overeengekomen. Dit klemt te meer, nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst “voor ontvangst” en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken. Dit betekent dat de grieven van [verweerder] in zoverre slagen.”

Over het beroep van Meegaa op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden oordeelde het hof (rov. 3.14):

“Het hof stelt vast dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vermelding van een exoneratieclausule op de afleveringsbonnen mutatis mutandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkele bijsluiten van algemene voorwaarden bij een factuur kan niet geconcludeerd worden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Dit geldt te meer nu in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie (…), niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden. In de gegeven omstandigheid zou een en ander slechts anders kunnen zijn, indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan [verweerder] heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had [verweerder] immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [verweerder] de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Dat deze situatie zich voordoet is door [verweerder] ontkend. In het licht van de verklaring van [A] ter comparitie van partijen van 27 februari 2012 dat alle klanten van MeeGaa de algemene voorwaarden meegestuurd krijgen bij de eerste factuur, het ontbreken van een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie en het ontbreken van een verwijzing naar een begeleidende brief, acht het hof de door MeeGaa te bewijzen aangeboden stelling dat ‘bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat ter hand (zijn) gesteld’ te weinig specifiek (MeeGaa stelt immers niet dat de ter handstelling gepaard is gegaan met enige begeleidende brief/mededeling) om relevant te zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.”

Bij eindarrest heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 en MeeGaa veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het hof over het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule die vermeld is op de afleverbonnen. Het onderdeel betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de vermelding van een aansprakelijkheidsbeperking op afleverbonnen los van alle relevante omstandigheden van het geval steeds onvoldoende is voor het oordeel dat deze aansprakelijkheidsbeperking is overeengekomen, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2 klaagt - onder verwijzing naar een aantal omstandigheden die het hof heeft vastgesteld of waarvan het de juistheid in het midden heeft gelaten zodat in cassatie van die juistheid moet worden uitgegaan - over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof over de het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule.

3.3.2

Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, slagen. Tot de omstandigheden waarvan in cassatie - deels veronderstellenderwijs - de juistheid moet worden aangenomen behoren de volgende. [verweerder] heeft van 2006 tot 2009 regelmatig potgrondproducten afgenomen van MeeGaa en van MeeGaa’s rechtsvoorganger [A] . Daarbij heeft [verweerder] ook al van [A] facturen en afleverbonnen ontvangen met daarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van Potgrondfabrikanten, waarin dezelfde aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. [verweerder] is een professionele partij die ermee bekend is dat potgrondfabrikanten deze voorwaarden hanteren;een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking is ook gebruikelijk bij de levering van potgrond. Een afleverbon was na iedere bestelling – welke bestellingen steeds telefonisch geschiedden – het eerste tussen partijen uitgewisselde document (waarna een factuur volgde waarop nogmaals naar de algemene voorwaarden is verwezen). Uit de ondertekening van de afleverbonnen volgt dat [verweerder] deze heeft gezien en van de daarop weergegeven tekst kennis heeft kunnen nemen. [verweerder] heeft nimmer tegen de op de afleverbonnen vermelde aansprakelijkheidsbeperking geprotesteerd.

3.3.3

Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de hiervoor in 3.3.2 vermelde omstandigheden niet relevant zijn omdat in een geval als het onderhavige de toepasselijkheid van een op de afleverbonnen afgedrukte exoneratieclausule slechts kan worden aangenomen indien hetzij de ontvanger op die afleverbonnen een handtekening heeft geplaatst met het oog op de uitdrukkelijke aanvaarding van de toepasselijkheid van die clausule, hetzij partijen voorafgaand aan de eerste levering over de toepasselijkheid van die clausule hebben gesproken, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beantwoording van de vraag of partijen de toepasselijkheid van die exoneratieclausule zijn overeengekomen, mogen immers geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW (vgl. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565 en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033, NJ 1993/688).

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet begrijpelijk, nu uit die maatstaven voortvloeit dat het bij de beantwoording van de vraag of de exoneratieclausule deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst aankomt op alle omstandigheden van het geval. Uit het oordeel van het hof blijkt niet of, en zo ja op welke wijze, het de hiervoor aangeduide omstandigheden, welke relevant kunnen zijn bij de beantwoording van voormelde vraag, in zijn oordeel heeft betrokken.

3.4.1

Onderdeel 3 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het hof over het beroep van MeeGaa op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en de daarin opgenomen beperking van haar aansprakelijkheid.

3.4.2

In het verlengde van het voorgaande slagen ook deze klachten, reeds omdat op de afleverbonnen van MeeGaa ook een verwijzing naar de door MeeGaa gehanteerde algemene voorwaarden is opgenomen en het hof kennelijk op dezelfde gronden als die welke hiervoor onder 3.3.3 zijn besproken heeft geoordeeld dat die verwijzing niet kan leiden tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2013 en 27 mei 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MeeGaa begroot op € 927,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 9 oktober 2015.

Conclusie 19‑06‑2015

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Telefonisch gesloten overeenkomsten tot levering potgrond. Toepasselijkheid op afleverbonnen afgedrukte exoneratieclausule. Art. 3:33 en 3:35 BW, omstandigheden van het geval.

14/04363

mr. G.R.B. van Peursem

19 juni 2015

Conclusie inzake:

MeeGaa Substrates B.V. (hierna: MeeGaa),

eiseres tot cassatie

tegen

1. [verweerster 1] ,

en haar vennoten

2. [verweerder 2] , en

3. [verweerster 3]

(verweerders sub 1 t/m 3 hierna gezamenlijk, in enkelvoud: [verweerder] ),

4. Stichting De Grondige Reden (hierna: de Stichting)

verweerders in cassatie

In cassatie gaat het alleen om de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen is overeengekomen: heeft het hof terecht MeeGaa’s beroep op een voorgedrukte exoneratie op afleverbonnen en de daarop voorkomende verwijzing naar algemene voorwaarden verworpen, zodat geen exoneratie is overeengekomen? Ik denk dat het hof dat niet op deze wijze heeft kunnen doen in dit geval, althans dat de daarvoor gegeven motivering in cassatie geen stand houdt. De devolutieve werking brengt mee dat verder had moeten worden onderzocht of het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van MeeGaa in de omstandigheden van dit geval opgaat.

1. Feiten1.

1.1 [verweerder] exploiteert een cactuskwekerij.

1.2 MeeGaa is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie tussen [A] B.V. (hierna: [A] ) en [B] B.V.

1.3 In de periode van 2006 tot mei 2009 heeft [verweerder] geregeld potgrondproducten afgenomen van eerst [A] en later MeeGaa. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. De bestelling werd vervolgens door MeeGaa bij [verweerder] afgeleverd, meestal door storting in de voorraadbunker van [verweerder] . Zaaigrond werd niet in de bunker gestort, maar in big bags aangeleverd. Bij de aflevering namen zowel [verweerder] als MeeGaa een monster van de geleverde grond. In veel gevallen werd door [verweerder] een afleverbon “voor ontvangst” getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon. Op de afleverbonnen staat onder meer de volgende tekst:

“De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (…) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrondfabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage onder nummer 25/2007.”

1.4 Deze algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

“10.1 De wederpartij heeft de verplichting bij aflevering en uiterlijk binnen 24 uur (indien niet anders mogelijk steekproefsgewijs) te onderzoeken of hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt. Is dit niet het geval en doet de wederpartij daarvan niet binnen zeven dagen (na 24 uur na levering) schriftelijk mededeling aan de potgrondfabrikant dan verliest de wederpartij alle rechten terzake tekortkomingen in de nakoming verband houdende met het niet beantwoorden van hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst. Ontvangt de potgrondfabrikant niet binnen zeven dagen (na 24 uur na aflevering) een schriftelijke mededeling dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wordt tussen partijen als bewezen geacht dat hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt.

(…)

10.3 Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst dan is de potgrondfabrikant te zijner keuze slechts gehouden tot aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak of vervanging van de afgeleverde zaak.

(…)

13.1 De potgrondfabrikant is slechts aansprakelijk voor schade, die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is.

13.2 De potgrondfabrikant is nimmer gehouden tot vergoeding van schade, anders dan aan personen of zaken.

13.3 Indien er conform het bovenstaande sprake is van een of meer aansprakelijkheden, dan is/zijn deze aansprakelijkheid/aansprakelijkheden gezamenlijk te allen tijde gelimiteerd tot ten hoogste het met de betreffende rechtsbetrekking samenhangende door de wederpartij verschuldigde factuurbedrag, althans voor zover dit kennelijk onredelijk zou zijn tot ten hoogste het bedrag, dat door de assuradeur van de potgrondfabrikant als schade-uitkering beschikbaar wordt gesteld. (…)”

1.5 Blijkens de afleveringsbonnen ging het steeds om RHP-producten (RHP staat voor: Regeling Handelspotgrond). Een RHP-product dient onder meer te voldoen aan de volgende eis:

“er mag alleen gebruik worden gemaakt van fytosanitair schoon materiaal. Het materiaal moet vrij zijn van schadelijke organismen (schimmels, bacteriën, virussen, insecten), tenzij bij de productspecifieke eisen anders vermeld staat”

1.6 MeeGaa heeft aan [verweerder] facturen gestuurd voor leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008 voor een totaalbedrag van € 3.288,66. Deze facturen zijn door [verweerder] voldaan. In verband met leveringen in de periode vanaf 18 juli 2008 tot en met mei 2009 heeft MeeGaa [verweerder] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 14.929,21. Deze facturen heeft [verweerder] onbetaald gelaten.

1.7 Omstreeks augustus 2008 heeft [verweerder] mondeling bij MeeGaa geklaagd over de kwaliteit van de geleverde grond. [betrokkene 1] van MeeGaa (hierna: [betrokkene 1] ) is ter plaatse komen kijken, waarna contact is opgenomen met de Stichting Regeling Handelspotgrond (hierna: RHP).

1.8 Op 3 september 2008 heeft [betrokkene 2] van RHP een bezoek gebracht aan het bedrijf van [verweerder] . In het bezoekverslag is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Bij dit bezoek waren aanwezig [betrokkene 3] (kweker), [betrokkene 4] (MeeGaa Substrates) en [betrokkene 2] (Stichting RHP).

(…)

De partij (Ordernr: 15923) is geleverd op 18 juli 2008, totaal 20 m3.

Probleem

In de levering van 18 juli 2008 worden schimmels en paddenstoelen geconstateerd. De potgrond lag opgeslagen in een voorraadbunker (…) Naast de schimmels en paddenstoelen was er ‘verkurking’ zichtbaar en rook de grond naar schimmels (vgl. met champignons). Alle aanwezige grond leek aangetast.

Op het moment van bezoek waren er hierdoor geen teeltproblemen. De kweker is bekend met het fenomeen schimmels. (…) De angst bij de kweker bestaat nu echter, doordat de potgrond al aangetast is er later meer problemen in de cultuur komen. (…)

Analyse van probleem

Er zijn een aantal monsters genomen van het restant van de partij. Hiervan is een 1:1,5 analyse uitgevoerd om te bezien of de grondmomenteel aan de RHP-normen voldoet.

De kweker heeft de schimmel op naam laten brengen door Relab Den Haan. Het gaat om Leucocoprinus spp. (…)

De contramonsters van MeeGaa van de geleverde partijen (2008) zijn veilig gesteld. (…) De kweker heeft ook contramonsters achtergehouden. (…)

De kweker heeft het restant potgrond met schimmels in de bunker laten zitten en hier overheen een nieuwe partij potgrond (aangepaste receptuur met 5% compost) laten storten. Hij vond het storten van het restant en het reinigen van de bunker niet nodig. Er is geadviseerd dat wel te doen.

(…)

Conclusie

Geconstateerd is dat er op 3 september in de voorraadbunker schimmels en paddenstoelen zaten in de partij die geleverd is op 18 juli. Het is niet vastgesteld of de schimmels bij uitlevering in de potgrond zaten of dat deze er later in gekomen zijn. Chemisch voldoet de potgrond op 3 september aan de eisen.

RHP adviseert m.b.t. dit geval verder onderzoek. (…)”

1.9 Bij e-mail van 10 februari 2009 schreef [verweerder] aan [betrokkene 1] (van MeeGaa):

“N.a.v. ons telefoongesprek hierbij het verzoek om de contramonsters van MeeGaa van eind november (…) met beide partijen te bekijken en van beide monsters met de nummers 815427 van 1 juli 2008 en 813981 van 20 mei 2008 een deel te nemen en te verzegelen en te laten onderzoeken door het CBS (…) zodat exact kan worden vastgesteld welke schimmel er in de monsters aanwezig is.”

1.10 [betrokkene 1] reageerde (met cc aan [betrokkene 5] ) nog dezelfde dag als volgt:

“Jouw verzoek heb ik besproken met [betrokkene 5] en doorgestuurd naar RHP. [betrokkene 5] is bereid aan jouw verzoek zijn medewerking te verlenen. (…)”

1.11 Partijen zijn naar aanleiding van het advies van RHP overeengekomen dat het Centraal Bureau voor Schimmelcultures (hierna: CBS) de kwaliteit van de geleverde potgrond zou onderzoeken. Op 25 maart 2009 heeft CBS rapport uitgebracht. In het dit rapport is onder meer vermeld:

“(…)

Monsters

Op 23 februari 2009 zijn op het Centraalbureau voor Schimmelcultures te Utrecht de monsters grond binnengekomen voor onderzoek naar de aanwezigheid van schimmels. De monsters waren gelabeld met de volgende codes:

 813981 (=nr.1)

 815427A “geel”(=nr.2)

 815427B (=nr.3)

Tevens is op 27 februari 2009 een cactus met zichtbare schimmelgroei ontvangen. Dit monster was niet gecodeerd en is door ons voorzien van de code "TM 09.021, nr.4"

(…)

Resultaten

Tabel 1: Overzicht resultaten isolatie en identificatie

Nr. Omschrijving Resultaat isolatie(1)

1 Grond; 813981 Leucocoprinus cf. birnbaumii

2 Grond; 815427A "geel" Leucocoprinus cf. birnbaumii

3 Grond; 815427B Leucocoprinus cf. birnbaumii

4 Cactus Leucocoprinus birnbaumii

(1) De Leucocoprinus cf. birnbaumii isolaten in de grond hebben dezelfde partiele ITS en 285rDNA sequentie. De sequenties van de isolaten, afkomstig uit het monster cactus, zijn identiek met elkaar, maar niet met die afkomstig uit de grond (wel een zeer hoge homologie).

Conclusie

Uit de resultaten van de isolaten blijkt dat verschillende schimmelsoorten in de monsters grond aanwezig zijn. Tijdens de analyse is specifiek gelet op de aanwezigheid van Leucocoprinus soorten. Met name het uitleggen van de aanwezige sclerotia in de grond blijkt een goede methode voor de isolatie van deze schimmel te zijn. Na isolatie zijn de schimmels geïdentificeerd en hieruit blijkt dat in de grond Leucocoprinus cf. birnbaumii aanwezig is. Deze schimmelsoort komt algemeen voor en is eerder geïsoleerd uit compost, potgrond, kassen en bloempotten. Deze schimmel is in staat, zowel in potgrond als in culture, harde structuren (sclerotia) te maken. De aanwezigheid van deze schimmelsoort kan de potgrond waterafstotend maken, waardoor de grond geen water meer vasthoudt.”

1.12 Bij brief van 2 april 2009 heeft [verweerder] MeeGaa aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de levering van een kwalitatief verkeerde potgrond.

1.13 [verweerder] heeft MeeGaa bij brief van 7 februari 2012 bericht dat hij de overeenkomst tot koop en afname van potgrond met MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot juni 2009 ontbindt vanwege ondeugdelijkheid van de geleverde potgrond, althans vanwege het onjuiste advies van MeeGaa om de besmette grond met een mengsel van potgrond en compost te mengen.

1.14 In september 2009 heeft Ammerlaan Adviesdiensten B.V. op verzoek van [verweerder] een schaderapport opgesteld. Ammerlaan begrootte de door [verweerder] als gevolg van de levering van foute potgrond gelede schade tot 1 oktober 2009 op € 751.500,-. In februari 2012 heeft Ammerlaan een aanvullend rapport uitgebracht, waarin de totale schade voor 2009-2014 werd geprognosticeerd op € 1.800.000,-.

2. Procesverloop

2.1

In eerste aanleg heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat MeeGaa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties in de periode 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, danwel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Verder vorderde [verweerder] veroordeling van MeeGaa tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, na eisvermeerdering en rekening houdend met het al door de verzekeraar van [verweerder] uitgekeerde bedrag te begroten op € 1.502.675,10, vermeerderd met rente en kosten (rov. 2.15 tussenarrest). MeeGaa heeft in reconventie betaling van haar openstaande facturen gevorderd en schadevergoeding wegens gelegde beslagen (rov. 2.16 tussenarrest).

2.2

De Haagse rechtbank oordeelde bij eindvonnis van 11 april 2012 in conventie dat MeeGaa toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van de overeenkomsten tot levering van potgrond, omdat deze niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.7 eindvonnis). Het beroep van MeeGaa op overschrijding van de klachttermijn werd verworpen (rov. 4.4 eindvonnis). De rechtbank honoreerde echter het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule die vermeld was op de afleveringsbonnen in rov. 4.8 en 4.9 van het eindvonnis als volgt:

“4.8. (…) De rechtbank komt echter niet toe aan vaststelling van de omvang van de schade, nu MeeGaa Substrates – onder meer onder verwijzing naar de op de afleveringsbon vermelde exoneratieclausule (zie r.o. 2.8) – als verweer heeft gevoerd dat haar aansprakelijkheid voor door [verweerder] geleden schade wordt beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag en de rechtbank dit verweer honoreert. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.9.

Vast staat dat MeeGaa Substrates bij iedere levering aan [verweerder] een afleverbon met genoemde exoneratieclausule heeft verstrekt en dat deze afleverbon (tenzij er niemand aanwezig was) steeds namens [verweerder] is ondertekend. Ook vóór 18 maart 2008 had [verweerder] reeds vele malen leveringen van potgrond van MeeGaa Substrates in ontvangst genomen en in dat verband afleverbonnen met dezelfde exoneratieclausule ondertekend. De exoneratieclausule wordt dan ook geacht deel uit te maken van de (onderlinge) overeenkomsten die partijen hebben gesloten voorafgaand aan de leveringen door MeeGaa Substrates aan [verweerder] in de periode van 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, waarbij [verweerder] de toepasselijkheid van de exoneratieclausule ook voor die leveringen heeft onderstreept door ondertekening van de afleverbonnen na ontvangst van de ladingen potgrond. Anders dan [verweerder] betoogt, is de bewuste passage op de afleverbon niet dusdanig klein afgedrukt dat de passage (in elk geval zonder vergrootglas) voor een gemiddeld mens onleesbaar is, zodat MeeGaa Substrates een beroep op deze clausule zou moeten worden ontzegd. MeeGaa Substrates heeft gemotiveerd betwist dat zij wist of behoorde te weten dat haar potgrond een schimmel bevatte die schadelijk was voor de cactusteelt, zodat de stellingen van [verweerder] terzake, waarvan geen bewijs is aangeboden, worden gepasseerd. Ook overigens valt niet in te zien dat een beroep van MeeGaa Substrates op de exoneratieclausule, welke een in de branche van potgrondfabrikanten gebruikelijke clausule is en ook in de algemene voorwaarden van de Potgrondfabrikanten is opgenomen, jegens een professionele partij als [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

In reconventie oordeelde de rechtbank dat [verweerder] gehouden was om de openstaande facturen van MeeGaa te voldoen. Dat MeeGaa schade heeft geleden als gevolg van het door [verweerder] gelegde beslag, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd (rov. 2.17 tussenarrest). De rechtbank heeft MeeGaa bij eindvonnis veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 3.288,66, vermeerderd met rente. Verder heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling aan MeeGaa van € 14.929,21, vermeerderd met rente. De kosten in conventie en de kosten in reconventie zijn gecompenseerd (rov. 2.17 tussenarrest).

2.3

[verweerder] en MeeGaa hebben hoger beroep ingesteld bij Hof Den Haag. Het hof heeft bij tussenarrest van 16 juli 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2247) beslist dat de leveringen potgrond van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 niet voldeden aan de overeenkomst. Het hof heeft MeeGaa toegelaten tot tegenbewijs van het vermoeden dat ook de overige leveranties in de periode tussen 20 mei 2008 en 18 juli 2008 ondeugdelijk waren. Dat speelt in cassatie verder geen rol. Het hof oordeelde verder in rov. 3.11-3.14 dat MeeGaa zich tevergeefs beriep op de exoneratieclausule op de afleveringsbonnen en op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgehad op 20 september 2013 en is bij rolbeslissing van 21 februari 2014 een comparitie van partijen gelast.

2.4

Ter comparitie van 18 april 2014 heeft [verweerder] zijn vordering verminderd, omdat werd aangegeven dat groot belang bestond bij een snelle beslissing in deze zaak. Na deze eiswijziging vordert [verweerder] zakelijk weergegeven een verklaring voor recht dat MeeGaa heeft gewanpresteerd ten aanzien van (alleen) de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 en een verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 6 eindarrest).

2.5

Het hof heeft op 27 mei 2014 eindarrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2014:1686), onder vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft daarbij de gevorderde verklaring voor recht dat MeeGaa toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 toegewezen met veroordeling van MeeGaa tot schadevergoeding op te maken bij staat, met kostenveroordeling van MeeGaa in eerste aanleg in conventie en reconventie en in de kosten van het principale en incidentele appel en met kostenveroordeling van [verweerder] in het incident van het verzoek om een voorlopige voorziening. Het arrest van het hof is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6

MeeGaa heeft op 25 augustus 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 16 juli 2013 en het eindarrest van 27 mei 2014.

2.7

Als verweerders in cassatie zijn gedagvaard [verweerder] (verweerders 1 t/m 3), die ook partij waren in hoger beroep, en Stichting De Grondige Reden (‘de Stichting’) (verweerder 4). De cassatiedagvaarding vermeldt (p. 4) dat [verweerder] tijdens de cassatietermijn aan MeeGaa heeft meegedeeld dat de (gepretendeerde) vordering van [verweerder] op MeeGaa is gecedeerd aan de Stichting. Dat laatste is door [verweerder] en de Stichting niet weersproken. Er dient volgens mij dan ook van uitgegaan te worden dat de vorderingen van [verweerder] op MeeGaa zijn overgedragen aan de Stichting (en wel door cessie ná het eindarrest van het hof van 27 mei 2014 en vóór het instellen van het cassatieberoep op 25 augustus 2014).2.Ik denk dat het dan mogelijk moet zijn dat debitor cessus MeeGaa de Stichting als cessionaris in cassatie dagvaardt naast cedent [verweerder]3., zoals (overigens zonder nadere uitleg) ook is gebeurd in ons geval.

2.8

[verweerder] en de Stichting hebben op 10 oktober 2014 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten en MeeGaa heeft gerepliceerd.

3. Schorsing wegens faillissement

3.1

De s.t. zijdens [verweerder] en de Stichting vermeldt onder 18 dat op 27 november 2014 (dus na het instellen van het cassatieberoep) aan verweerders in cassatie sub 1 t/m 3 voorlopige surseance van betaling is verleend en zij op 3 december 2014 failliet zijn verklaard. MeeGaa heeft in haar schriftelijke repliek van 13 februari 2015 niet op deze wat terloopse mededeling gereageerd, zodat ik ervan uitga dat dit zo is. Partijen geven niet aan wat dit in hun optiek voor gevolgen heeft voor de procedure. Er blijkt niet dat de curator bij de cassatieprocedure is betrokken geraakt en het geding heeft overgenomen. Evenmin blijkt dat MeeGaa schorsing heeft verzocht, de curator heeft opgeroepen tot overneming van het geding en/of opvolgend ontslag van instantie heeft gevraagd.

3.2

Volgens mij brengt dan art. 29 Fw mee dat de procedure per 3 december 2014 is geschorst voor wat betreft de vordering van MeeGaa tegen [verweerder] . Het gaat daarbij om de reconventionele vordering van MeeGaa tot betaling van de openstaande facturen van € 14.929,21 met rente en kosten (vgl. rov. 2.16 en 3.3 tussenarrest).4.De procedure kan, nu geen ontslag van instantie voorligt en [verweerder] niet buiten het geding is geplaatst door de curator, worden voortgezet voor de conventionele vordering tegen MeeGaa, zo volgt uit art. 27 Fw. Het gaat daarbij om de verklaring voor recht dat MeeGaa toerekenbaar tekortgeschoten is ten aanzien van de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 en tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 6 eindarrest en hiervoor in 2.5). Dat dit één en ander geen faillissementsrechtelijke bellen heeft doen rinkelen, kan komen door de hiervoor besproken cessie van de vordering van [verweerder] op MeeGaa aan de Stichting, zodat deze nu aan de Stichting toekomt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (1 t/m 3) en een ‘uitbreiding en toelichting’ op p. 12. Onderdelen 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van het hof dat MeeGaa zich tevergeefs beroept op de exoneratieclausule op de afleveringsbonnen (rov. 3.12 tussenarrest) en onderdeel 3 valt het oordeel aan dat de algemene voorwaarden (met exoneratiebeding) ook niet van toepassing zijn (rov. 3.14 tussenarrest).

4.2

Het hof heeft in rov. 3.11 t/m 3.14 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest over beide exoneraties dit overwogen:

tussenarrest:

“Beroep op exoneratieclausule op afleverbon

3.11

[verweerder] klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het beroep van MeeGaa op de op de afleverbonnen opgenomen exoneratieclausule heeft gehonoreerd. Hij wijst er op dat de passage op de in zijn bezit zijnde afleverbonnen zonder uitzondering wordt bedekt door een etiket waarop orde[r]nummer, datum, receptnaam, productiegegevens, het totale gewicht, alsmede de naam “MeeGaa Substrates” zijn vermeld. Hierdoor was de tekst van de exoneratieclausule onleesbaar. Verder staat op alle afleverbonnen: “Handtekening voor ontvangst”. [verweerder] hoefde er dus ook om die reden niet op bedacht te zijn, dat hij tekende voor meer dan dat. Overigens werd niet bij iedere levering door of namens [verweerder] een afleveringsbon getekend, aldus [verweerder] .

3.12

Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, niet kan leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is overeengekomen. Dit klemt te meer, nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst “voor ontvangst” en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken. Dit betekent dat de grieven van [verweerder] in zoverre slagen.

Algemene voorwaarden van toepassing?

3.13

In het kader van de devolutieve werking van het appel, dient het hof de vraag te beantwoorden of eerdergenoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de leveringen. MeeGaa stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. Zij stelt daartoe dat reeds op de overeenkomsten van [A] en [verweerder] algemene voorwaarden van toepassing waren. Nadat [A] door fusie is overgegaan in MeeGaa, is MeeGaa blijven leveren op grond van dezelfde leverings[condities]. De algemene voorwaarden zijn door [A] met de factuur van 7 maart 2006 meegezonden en op alle facturen van zowel [A] als MeeGaa werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. MeeGaa biedt aan te bewijzen dat bij de overgang van [A] naar MeeGaa de voorwaarden aan [verweerder] ter hand zijn gesteld.

3.14

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vermelding van een exoneratieclausule op de afleveringsbonnen mutatis mutandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkele bijsluiten van algemene voorwaarden bij een factuur kan niet geconcludeerd worden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Dit geldt te meer nu in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie (prod. 1 bij CvA in conventie), niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden. In de gegeven omstandigheid zou een en ander slechts anders kunnen zijn, indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan [verweerder] heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had [verweerder] immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [verweerder] de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Dat deze situatie zich voordoet is door [verweerder] ontkend. In het licht van de verklaring van [A] ter comparitie van partijen van 27 februari 2012 dat alle klanten van MeeGaa de algemene voorwaarden meegestuurd krijgen bij de eerste factuur, het ontbreken van een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie en het ontbreken van een verwijzing naar een begeleidende brief, acht het hof de door MeeGaa te bewijzen aangeboden stelling dat “bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat ter hand (zijn) gesteld” te weinig specifiek (MeeGaa stelt immers niet dat de ter handstelling gepaard is gegaan met enige begeleidende brief/mededeling) om relevant te zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.”

In het eindarrest volgt dan alleen voortbouwend dit:

“7. (…) Aangezien het hof in zijn arrest van 16 juli 2013 (…) voorts heeft geoordeeld (…) dat het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule (op de afleverbon en in de algemene voorwaarden) faalt, kan de gewijzigde vordering van [verweerder] worden toegewezen.”

4.3

Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht over rov. 3.12 voor het geval het hof daarmee heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de aansprakelijkheidsbeperking is vermeld op de afleverbonnen in het algemeen onvoldoende is voor het oordeel dat die exoneratie is overeengekomen. Er bestaat weliswaar geen regel die inhoudt of meebrengt dat die vermelding zonder meer tot het oordeel noopt dat een exoneratie is overeengekomen, maar dat betekent helemaal niet dat zo’n vermelding nooit tot het oordeel dat een exoneratie is overeengekomen kan leiden. Het hof heeft miskend dat het voor de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking is overeengekomen steeds aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval.

Onderdeel 2 (2.1 t/m 2.3) klaagt dat het oordeel van het hof dat het beroep van MeeGaa op de exoneratie op de afleveringsbonnen faalt in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2.1 doet in dat verband een beroep op een achttal nader aangeduide feiten en stellingen:

i) [verweerder] heeft van 2006-2009 geregeld potgrond afgenomen van MeeGaa en haar rechtsvoorgangster (rov. 2.2-2.3 tussenarrest);

ii) ook al voor de juridische fusie die heeft geleid tot MeeGaa zijn toen door [verweerder] facturen en afleverbonnen ontvangen (toen van [A] , een van de fusiepartijen) met verwijzing naar de algemene voorwaarden van potgrondfabrikanten met daarin dezelfde exoneratie (MvA 6, 3e alinea en prod.1 MvA);

iii) [verweerder] is als professionele tuinder ermee bekend dat potgrondfabrikenaten deze voorwaarden hanteren (MvA 6, 7e alinea en 32 ad grief II MvA);

iv) de exoneratie is een gebruikelijk beding bij potgrondlevering (MvA 32 ad grief III, 7e alinea, pleitnota appel MeeGaa onder 2);

v) de afleverbon is na telefonische bestelling het eerste schriftelijke document, waarna een factuur volgt met nogmaals verwijzing naar de algemene voorwaarden (MvA 32 ad grief III 3e alinea) en een exemplaar van de algemene voorwaarden is met de factuur van 7 maart 2006 meegezonden (MvA 6 2e alinea, waarvan het hof in rov. 3.14 van het tussenarrest ook uit gaat);

vi) vanwege de telefonische bestelling is de afleverbon van groot belang (MvA 32 ad grief III, 5e alinea);

vii) uit de ondertekening van de afleverbonnen volgt dat [verweerder] deze bonnen heeft gezien en van de daarop staande exoneratie kennis heeft kunnen nemen (MvA 32 ad groef III, 2e alinea);

viii) [verweerder] heeft niet tegen de daarop vermelde exoneratie geprotesteerd (MvA 32 ad grief I, 1e alinea en ad grief III, 7e alinea).

In deze in onderling verband en samenhang te beziene omstandigheden kan een exoneratie op de afleverbonnen van eerdere leveranties tot het oordeel leiden dat MeeGaa redelijkerwijs mocht verwachten dat deze deel uitmaakte van de overeenkomsten van potgrondlevering van 20 mei 2008 en 2 juli 2008. Door niet te protesteren heeft [verweerder] het vertrouwen gewekt de exoneratie te aanvaarden, zo voert dit onderdeel aan.

Onderdeel 2.2 voegt daar aan toe dat het hof zodoende de volgende feiten van algemene bekendheid of ervaringsfeiten heeft miskend:

i) een dergelijke exoneratie is bij potgrondleveranties zeer gebruikelijk;

ii) MeeGaa heeft groot belang bij zo’n exoneratie vanwege gemakkelijk optredende gevolgschade bij kwekers die in geen verhouding staat tot het factuurbedrag van de potgrondlevering;

iii) een professionele cactuskweker als [verweerder] had dit redelijkerwijs moeten begrijpen.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de passage uit rov. 3.12 dat [verweerder] de afleverbonnen alleen voor ontvangst heeft getekend en over de toepasselijkheid van de exoneratie niet voorafgaand aan de eerste levering is gesproken, geen toereikende motivering is in het licht van de omstandigheden uit onderdelen 2.1 en 2.2 om een overeengekomen exoneratie af te wijzen. Schriftelijke aanvaarding of “voor akkoord” tekenen daarvan is daarvoor niet vereist, omdat aanvaarding ook stilzwijgend kan geschieden (jarenlange vermelding op de bonnen en zonder protest daartegen bestellingen blijven plaatsen).

4.4

Onderdelen 1 en 2 treffen volgens mij doel5.. Het hof heeft zijn oordeel dat geen exoneratie is overeengekomen alleen zo gemotiveerd in rov. 3.12: “de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, (kan) niet (…) leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is overeengekomen”. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat dit “[…] te meer [klemt], nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst ‘voor ontvangst’ en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken”.

4.5

Onderdelen 1 en 2 klagen terecht dat het oordeel van het hof daarmee tekortschiet. Indien het hof hier al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. MeeGaa heeft haar verweer dat haar aansprakelijkheid beperkt wordt door de exoneratieclausule op de afleveringsbonnen niet uitsluitend gegrond op de stelling dat de exoneratieclausule van meet af aan op de afleveringsbonnen was opgenomen. MeeGaa heeft daartoe onder meer ook aangevoerd dat sprake is van jarenlange regelmatige potgrondleveringen tussen partijen, dat [verweerder] de (als gebruikelijk beding op te vatten) exoneratieclausule op de afleveringsbonnen heeft gezien, dat [verweerder] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van die clausule en jarenlang is blijven bestellen, en dat de afleverbon, aangezien de bestellingen telefonisch werden gedaan, het eerste schriftelijke document was en zodoende voor de bepaling van de contractsomvang als van groot belang moet worden aangemerkt.6.

4.6

Ik vind de gegeven motivering voor de afwijzing met name tekortschieten nu het hof niet kenbaar in zijn motivering betrekt waarom uit bestendige vermelding van de exoneratie op afleverbonnen van een groot aantal eerdere leveranties van potgrond, waartegen door [verweerder] niet is geprotesteerd, niet kan volgen dat het vertrouwen is gewekt bij MeeGaa dat [verweerder] als professionele tuinder dit beding accepteerde bij opvolgende leveringen na de betreffende telefonische bestellingen7.. De betreffende stellingen van MeeGaa kon het hof niet met de gegeven motivering passeren, omdat daarin niet een adequate en begrijpelijke verwerping kan worden gelezen van de betreffende argumentatie van MeeGaa.

4.7

Dat deze stellingen met de gegeven motivering impliciet zouden zijn verworpen, zie ik niet. [verweerder] voert bij s.t. 36-37 aan dat de motivering van het hof in rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest zo begrepen moet worden dat in wezen is bedoeld te zeggen dat [verweerder] , ondanks de geplaatste handtekening, er niet op bedacht hoefde te zijn dat hij daarmee exoneraties aanvaarde (sticker over de tekst en alleen getekend voor ontvangst). Dat mede in het licht van de gememoreerde omstandigheid dat niet over de exoneratie/voorwaarden is gesproken. Ik vind dat een minder overtuigende lezing gelet op de door onderdeel 2 aangevoerde omstandigheden die door MeeGaa zijn aangedragen en door de verschafte motivering volgens mij niet zijn geadiëerd.

4.8

Uiteindelijk is voor de vraag of een exoneratie is overeenkomen de wils-vertrouwensleer bepalend. Misschien heeft het hof het oog gehad op het arrest Van Lente en Visscher/Ossfloor8.: in zijn algemeenheid is niet juist dat tussen professionele partijen, die bedacht moeten zijn op toepasselijkheid van algemene voorwaarden, moet worden uitgegaan van toepasselijkheid van zulke voorwaarden alleen omdat facturen van eerdere transacties naar toepasselijkheid van voorwaarden verwijzen. Daargelaten de zich in deze zaak niet voordoende voorwaarde alleen, is daar in Lloyd/AEG9.aan toegevoegd dat dat niet betekent dat verwijzing op facturen die slotsom nooit zou kunnen wettigen, onder verwijzing naar de regel uit Holleman/De Klerk10.; dat kan onder omstandigheden dus anders zijn en moet aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW worden uitgemaakt. Dat is later bevestigd in Helpman/Imbema11.. Bijzonderheid is hier natuurlijk ook dat niet alleen een verwijzing naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de afleverbonnen staat, maar ook de ingeroepen exoneratie zelf.

4.9.

Het kan overigens best zijn dat na verwijzing alsnog afwijzend over de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking zal worden beslist door de feitenrechter, bijvoorbeeld gelet op het dispuut tussen partijen over een sticker op de plaats van de tekst van de exoneratie en verwijzing naar algemene voorwaarden op de afleverbonnen, zodat die verwijzing niet voldoende kenbaar zou zijn geweest, maar dat is zonder nader feitelijk onderzoek niet uit te maken. Ook als wel moet worden geoordeeld dat de exoneratie deel uitmaakt van de overeenkomst, is nog niet gezegd dat deze niet onredelijk bezwarend moet worden geacht in het gegeven geval, bijvoorbeeld vanwege het RHP-keurmerk van de geleverde potgrond, zoals [verweerder] meent (maar MeeGaa bestrijdt met een beroep op de twee-conclusieregel). Een andere vraag, maar ook materie die nader feitelijk onderzoek vergt. Het gaat mij te ver om het cassatieberoep te laten stranden op gebrek aan belang vanwege het mogelijk slagen van laatstbedoeld betoog van [verweerder] indien zou moeten worden geoordeeld dat wel sprake is van een overeengekomen exoneratie, maar deze niet inroepbaar blijkt te zijn. Dat is volgens mij allemaal aan de rechter naar wie moet worden verwezen en hoeft niet dwingend zo uit te pakken.

4.10

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel dat MeeGaa zich tevergeefs beroept op de algemene voorwaarden en de in die voorwaarden opgenomen exoneratieclausule. Het hof heeft dat in de hiervoor in 4.2 geciteerde rov. 3.14 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest met een mutatis mutandis-motivering afgedaan: wat is overwogen over afwijzing van het beroep op de exoneratie op de afleverbonnen geldt mutatis mutandis voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waar naar wordt verwezen, zodat uit het enkel bijsluiten van deze voorwaarden bij een factuur niet kan worden geconcludeerd dat toepasselijkheid van de voorwaarden zijn overeengekomen.

Onderdeel 3 (3.1 t/m 3.5.3) komt hier met rechts- en motiveringsklachten tegen op.

Dit oordeel is volgens onderdeel 3.1 om de in onderdelen 1 en/of 2 genoemde redenen niet juist: ook voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, moeten steeds alle relevante omstandigheden van het geval in het oordeel worden betrokken. De omstandigheden i) dat alle facturen een verwijzing naar de voorwaarden bevatten en ii) die voorwaarden bij een factuur zijn bijgesloten kunnen tot het oordeel leiden dat de betreffende voorwaarden zijn overeengekomen.

Onderdeel 3.2 veronderstelt het geval dat het hof wel een juiste maatstaf zou hebben gehanteerd, maar wijst dan op de volgende omstandigheden die maken dat het gegeven oordeel niet deugt:

i) tijdens de lange periode van leveringen stond zowel op de factuur als op de afleverbonnen een verwijzing naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden;

ii) [verweerder] is er als professionele tuinder mee bekend dat potgrondfabrikanten algemene voorwaarden hanteren;

iii) door ondertekening van de afleverbonnen heeft [verweerder] van de verwijzing naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden kennis kunnen nemen;

iv) tegen deze verwijzing op de afleverbonnen heeft [verweerder] nooit geprotesteerd (vgl. de eerdere verwijzingen bij onderdeel 2.1 en 34 MvA).

Op grond daarvan mocht MeeGaa redelijkerwijs verwachten dat de algemene voorwaarden deel uitmaakten van de relevante overeenkomsten, althans is het andersluidende oordeel in het licht hiervan ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 3.3 klaagt dat door de in onderdeel 3.2 genoemde omstandigheden niet begrijpelijk is waarom het hof het niet in de fusiemededelingsbrief van 11 mei 2007 vermelden van toepasselijkheid van algemene voorwaarden als nadere ondersteuning van zijn oordeel aandraagt – en dat dit alleen anders zou kunnen zijn, als MeeGaa voorafgaand aan haar eerste leverantie algemene voorwaarden ter hand zou hebben gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen.

Onderdeel 3.4.1 vervolgt met de rechtsklacht dat het hof daarmee tevens de strekking van art. 2:309 jo. 3:80 lid 2 BW heeft miskend, nu door de fusie alle rechten van [A] , waaronder het recht zich jegens [verweerder] op algemene voorwaarden te beroepen, van rechtswege op MeeGaa zijn overgegaan.

Volgens onderdeel 3.4.2 is dat althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Onderdelen 3.5.1-3.5.3 klagen over het passeren van het bewijsaanbod van MeeGaa dat bij de fusie de voorwaarden nogmaals separaat ter hand zijn gesteld wegens het niet voldoende specifiek zijn om als relevant te kunnen worden aangemerkt.

4.11

Ook onderdeel 3 acht ik in de kern gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op dat het hof met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval had moeten beoordelen of de algemene voorwaarden onderdeel uitmaakten van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. MeeGaa heeft in deze procedure – zoals het onderdeel vermeldt – onder meer aangevoerd dat in de periode vanaf 2006 op de facturen naar de algemene voorwaarden is verwezen, dat [verweerder] nooit geprotesteerd heeft tegen de verwijzing op de facturen en leveringsbonnen naar de algemene voorwaarden, dat MeeGaa en haar rechtsvoorganger [A] een exemplaar van de leveringsvoorwaarden aan [verweerder] hebben toegezonden, en dat [verweerder] al lange tijd professioneel tuinder is en hij ermee bekend is dat alle potgrondfabrikanten dezelfde algemene verkoopvoorwaarden van toepassing doen zijn.12.In het licht van deze stellingen is het in rov. 3.14 van het tussenarrest gegeven oordeel dat niet aangenomen kan worden dat de algemene voorwaarden van MeeGaa in dit geval van toepassing zijn – indien dit oordeel al berust op een juiste rechtsopvatting – in elk geval onvoldoende gemotiveerd. In grote lijnen geldt daarvoor hetzelfde als bij de onderdelen 1 en 2 is uiteengezet. Als dat al anders moet worden gezien, had het bewijsaanbod dat de voorwaarden nogmaals separaat ter hand zijn gesteld, niet mogen worden gepasseerd. Dat lijkt mij wel degelijk relevant en specifiek genoeg.

4.12

Hetgeen het cassatiemiddel op p. 12 vermeldt onder het kopje ‘uitbreiding en toelichting’ komt neer op een voorzet op de s.t. en bevat geen afzonderlijke nieuwe klachten die moeten worden behandeld.

4.13

Nu de klachten in mijn optiek gegrond zijn, kunnen het tussenarrest van het hof van 16 juli 2013 en het daarop voortbouwende eindarrest van het hof van 27 mei 2014 volgens mij niet in stand blijven.

5. Conclusie

Ik concludeer:

- tot vaststelling dat het geding over de door MeeGaa tegen [verweerder] (verweerders in cassatie sub 1 t/m 3) ingestelde vordering van rechtswege is geschorst per 3 december 2014; en

- in het geding over de door [verweerder] (verweerders in cassatie sub 1 t/m 3) tegen MeeGaa ingestelde vordering (die is gecedeerd aan de Stichting), tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 25‑08‑2014

Heden, de vijfentwintigste augustus tweeduizendveertien,

ten verzoeke van de besloten vennootschap MeeGaa Substrates B.V., gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland, te dezer zake woonplaats kiezende te Den Haag aan de Anna van Saksenlaan 30, ten kantore van de maatschap Ekelmans & Meijer Advocaten, van wie de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink in deze zaak door mijn requirante als advocaten worden aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie, heb ik:

Stijn Emiel Schellekens, als gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel aan de Rivium 2e straat 24;

AAN:

1.

de vennootschap onder firma Vof [verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], en haar vennoten

2.

[verweerder 2] en

3.

[verweerster 3]

beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

mijn exploot doende overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te (2671 HS) Naaldwijk, gemeente Westland, aan het Verhagenplein 1, ten kantore van de advocaat mr. J. Bouwman-Treffers, bij wie gerequireerden 1, 2 en 3 in de vorige instantie allen laatstelijk woonplaats hebben gekozen, aldaar sprekende met en voor ieder der gerequireerden afschrift dezes latende aan:

[Mr. J. Bouwman-Treffers, voornoemd in persoon;]

4.

de stichting Stichting De Grondige Reden, gevestigd en kantoorhoudende te (2675 BV) Honselersdijk (gemeente Westland) aan de Van Brienenlaan 4 aldaar aan haar kantoor mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[gedaagde sub 2. haar bestuurder;]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen de arresten die door het Gerechtshof te Den Haag onder zaaknummer 200.109.765/01 zijn gewezen tussen enerzijds mijn requirante als geïntimeerde in het principale appel, appellante in het incidenteel appel, en anderzijds gerequireerden sub 1, 2 en 3 als appellanten in het principale appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, en die zijn uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 en van 27 mei 2014.

MET DE AANZEGGINGEN:

dat indien verweerder in cassatie advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

dat bij verschijning in het geding van verweerder een griffierecht zal worden geheven te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;

dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

I.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel;

II.

een verklaring van het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

dat indien ten minste één van de verweerders advocaat heeft gesteld en het griffierecht tijdig heeft voldaan, en ten aanzien van de overige verweerder(s) de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

dat van verweerders die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

dat indien een natuurlijke persoon en een rechtspersoon bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusie nemen, het griffierecht wordt geheven wat rechtspersonen verschuldigd zijn.

GEDAGVAARD:

Voorts heb ik, deurwaarder exploiterende en relaterende als voormeld, gerequireerden gedagvaard om op vrijdag 5 september tweeduizendveertien des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van die Raad welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen de aangevallen arresten te horen aanvoeren het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in de arresten waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Partijen

De onderhavige zaak betreft een procedure tussen verweerders in cassatie sub 1, 2 en 3 (hierna: [verweerder]) als materieel eisers enerzijds en eiseres tot cassatie (hierna: MeeGaa) als materieel gedaagde anderzijds. Gedurende de cassatietermijn heeft [verweerder] aan MeeGaa mededeling gedaan van een cessie van zijn (vermeende) vordering aan de Stichting De Grondige Reden. Die cessie is in zoverre opmerkelijk dat de Stichting De Grondige Reden is gevestigd op hetzelfde adres als [verweerder]. Ter voorkoming van processuele complicaties en vertragingen heeft MeeGaa Stichting De Grondige Reden als verweerster sub 4 in deze cassatieprocedure betrokken.

Inleiding

In deze zaak is aansprakelijkheid van MeeGaa aangenomen vanwege de levering aan [verweerder] op 20 mei 2008 en 2 juli 2008 van met schimmel besmette potgrond. MeeGaa heeft zich in eerste instantie met succes op een aansprakelijkheidsbeperking beroepen. Dat beroep heeft het hof verworpen. Daartoe overweegt het hof in rov. 3.12 van het tussenarrest dat de enkele omstandigheid dat op de afleverbonnen van MeeGaa van meet af aan een aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen, niet tot het oordeel kan leiden dat die beperking tussen partijen is overeengekomen. In rov. 3.14 oordeelt het hof dat hetzelfde mutatis mutandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkel bijsluiten van die algemene voorwaarden bij een factuur kan volgens het hof niet worden geconcludeerd dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen.

Klachten

1.

Indien het hof heeft willen oordelen dat de omstandigheid dat de aansprakelijkheidsbeperking op de afleverbonnen is vermeld, in het algemeen onvoldoende is voor het oordeel dat deze tussen partijen is overeengekomen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Er bestaat weliswaar geen regel die inhoudt of meebrengt dat die vermelding zonder meer tot het oordeel noopt dat de aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen is overeengekomen, maar dat betekent geenszins dat een dergelijke vermelding die slotsom nimmer zou kunnen wettigen. In het handelsverkeer tussen ondernemingen als de onderhavige behoren aan het bedingen van de toepasselijkheid van een aansprakelijkheidsbeperking geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst. Het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen is overeengekomen steeds aankomt op alle relevante omstandigheden van het geval.

2.1

Indien het hof deze maatstaf niet heeft miskend, dan is zijn oordeel ofwel onjuist, ofwel ontoereikend gemotiveerd. In dit geval is er — desnodig bij wijze van hypothetische grondslag — vanuit te gaan dat

(i)

[verweerder] van 2006 tot 2009 — derhalve gedurende een aanzienlijke periode — geregeld potgrondproducten heeft afgenomen van MeeGaa en van haar rechtsvoorganger [A] 1.;

(ii)

ook al vóór de juridische fusie door [verweerder] voor die leveranties facturen en afleverbonnen zijn ontvangen, waarop is verwezen naar de Algemene Voorwaarden van Potgrondfabrikanten, waarin de onderhavige aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen2.;

(iii)

[verweerder] een professionele partij en jarenlang tuinder is en er (aldus) bekend mee is dat potgrondfabrikanten deze voorwaarden van toepassing doen zijn3.;

(iv)

bij deze aansprakelijkheidsbeperking sprake is van een gebruikelijk beding bij de levering van potgrond4.;

(v)

de afleverbon na de telefonische bestelling het eerste document is (waarna een factuur volgt waarop nogmaals naar de algemene voorwaarden is verwezen)5. en een exemplaar van de algemene voorwaarden met de factuur van 7 maart 2006 is meegezonden6.;

(vi)

nu de bestelling telefonisch geschiedt, die afleverbon van groot belang is7.;

(vii)

uit de ondertekening daarvan volgt dat [verweerder] de afleverbonnen heeft gezien en van de daarop voorkomende tekst kennis heeft kunnen nemen8.; en

(viii)

[verweerder] niet tegen de daarop vermelde beperking heeft geprotesteerd.9.

Onder deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan de vermelding van de aansprakelijkheidsbeperking op de afleverbonnen van eerdere leveranties de slotsom wettigen dat MeeGaa redelijkerwijs mocht verwachten dat deze deel uitmaakten van de overeenkomst ter zake van de levering van potgrond op 20 mei 2008 en 2 juli 2008. Door niet te protesteren heeft [verweerder] het vertrouwen gewekt de toepasselijkheid van die aansprakelijkheidsbeperking te aanvaarden. Aldus heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen niet is overeengekomen. Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat onder deze omstandigheden die vermelding niet de slotsom zou kunnen wettigen dat die beperking tussen partijen is overeengekomen.

2.2

Althans miskent dat oordeel dat als feit van algemene bekendheid en/of ervaringsregel moet worden aangenomen dat

(i)

bij leveranties van potgrond een aansprakelijkheidsbeperking zoals de onderhavige zeer gebruikelijk is;

(ii)

een leverancier van potgrond zoals MeeGaa bij deze algemene voorwaarden en de (daarin vervatte) aansprakelijkheidsbeperking groot belang heeft, omdat bij leveranties van potgrond aan kwekers gemakkelijk (gevolg-)schade kan ontstaan die in geen verhouding staat tot het bedrag van de factuur voor deze leverantie;

(iii)

een professionele cactuskweker zoals [verweerder] dit redelijkerwijs had moeten begrijpen.

Het hof heeft deze feiten van algemene bekendheid en/of ervaringsregels ten onrechte niet betrokken bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheidsbeperking is overeengekomen.

2.3

Dat, zoals het hof overweegt, [verweerder] de afleverbonnen slechts heeft ondertekend voor ontvangst en over de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking voorafgaand aan de eerste levering niet is gesproken, is geen toereikende motivering voor het oordeel dat óók onder de hiervoor in onderdeel 2.1 en/of 2.2 aangeduide omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, niet kan worden aangenomen dat de aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen is overeengekomen. Het hof miskent dat voor de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking niet is vereist dat die beperking schriftelijk wordt aanvaard, althans dat blijkt van een ‘voor akkoord’ tekenen van die beperking (vgl. art. 6:232 BW). De aanvaarding kan stilzwijgend geschieden doordat de aansprakelijkheidsbeperking van meet af aan op de afleverbonnen is vermeld en [verweerder] niettemin steeds (opnieuw) gedurende een aantal jaren bij MeeGaa (en daarvoor bij [A]) bestellingen is blijven plaatsen, zonder ooit tegen de toepasselijkheid van die beperking te protesteren. In het licht van deze en van de overige in onderdeel 2.1 en/of 2.2 aangeduide omstandigheden valt (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet in te zien dat MeeGaa de ondertekening door [verweerder] slechts als bevestiging van de correcte ontvangst van betreffende leverantie heeft mogen opvatten en niet als een aanvaarding van de daarop vermelde aansprakelijkheidsbeperking (of zoals de rechtbank heeft overwogen10. het onderstrepen van de toepasselijkheid daarvan).

3.1

Dat hetgeen is overwogen met betrekking tot de vermelding van de aansprakelijkheidsbeperking op de afleverbonnen, mutatis mutandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en dat (daarom) uit het enkel bijsluiten bij een factuur niet kan worden geconcludeerd dat de toepasselijkheid daarvan is overeengekomen, getuigt — vanwege de in onderdelen 1 en/of 2 genoemde redenen — eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. Ook bij de beoordeling van de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden zijn immers steeds alle relevante omstandigheden te betrekken en de omstandigheden

(i)

dat alle facturen van [A] en MeeGaa een verwijzing bevatten naar de algemene voorwaarden en

(ii)

dat de algemene voorwaarden bij een factuur zijn bijgesloten, kunnen de slotsom wettigen, dat die algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen.

3.2

Als het hof deze maatstaf niet heeft miskend, heeft het hof niettemin ten onrechte geoordeeld dat de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden niet is overeengekomen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat

(i)

gedurende de aanzienlijke periode dat [verweerder] bij [A] en MeeGaa potgrond heeft afgenomen, niet alleen op de facturen ter zake, maar ook op de afleverbonnen naar de algemene voorwaarden is verwezen;

(ii)

[verweerder], sinds jaar en dag tuinder, een professionele partij is en ermee bekend is dat potgrondfabrikanten deze voorwaarden van toepassing doen zijn;

(iii)

uit de ondertekening van de afleverbonnen volgt dat [verweerder] van de verwijzing naar de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen; en

(iv)

[verweerder] nimmer tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de facturen en op de afleverbonnen heeft geprotesteerd11., mocht MeeGaa redelijkerwijs verwachten dat de algemene voorwaarden deel uitmaakten van de overeenkomsten met betrekking tot (de telefonische bestellingen van) de leveranties op 20 mei 2008 en 2 juli 2008.

Althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden de verzending van de algemene voorwaarden met een factuur niet de slotsom kan wettigen dat de toepasselijkheid daarvan tussen partijen is overeengekomen.

3.3

In het licht van de in subonderdeel 3.2 genoemde omstandigheden is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat bedoeld oordeel van het hof te meer geldt nu in de brief die door MeeGaa op 11 mei 2007 aan [verweerder] als één van haar afnemers in verband met de juridische fusie is verzonden, niet wordt gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden (en dat dit slechts anders zou kunnen zijn indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaand aan haar eerste leverantie een exemplaar van die voorwaarden aan [verweerder] heeft toegezonden of ter hand heeft gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen). Het hof had niet op grond van die enkele omstandigheid tot het oordeel mogen komen dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen, maar had daarin ook de in subonderdeel 3.2 genoemde feiten en omstandigheden van dit geval moeten betrekken.

3.4.1

Door te overwegen dat door MeeGaa over die toepasselijkheid niet is gerept in haar brief in verband met de juridische fusie en door aan deze toepasselijkheid in die omstandigheden de eis te verbinden dat die algemene voorwaarden voorafgaande aan de eerste leverantie van MeeGaa aan [verweerder] moeten zijn toegezonden danwel ter hand zijn gesteld met de mededeling dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op al haar leveringen en door voorts te overwegen dat (alleen) in dat geval [verweerder] immers ‘had moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [verweerder] de toepasselijkheid heeft aanvaard’, blijkt dat het hof voorts art. 2:309 jo 3:80 lid 2 BW heeft miskend. Ingevolge die bepalingen zijn immers alle rechten van [A], met inbegrip van haar bevoegdheid zich jegens [verweerder] op de algemene voorwaarden te beroepen, van rechtswege op MeeGaa overgegaan. Aldus is voor de slotsom dat de toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen is overeengekomen niet vereist dat MeeGaa in bedoelde brief over die toepasselijkheid heeft gerept of dat MeeGaa een exemplaar van die algemene voorwaarden nogmaals aan [verweerder] heeft toegezonden danwel ter hand heeft gesteld. Evenmin behoefde MeeGaa anderszins te laten blijken dat ook zij de algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op de volgende bestelling.

3.4.2

Althans valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom in het onderhavige geval MeeGaa geen gebruik zou kunnen maken van de krachtens art. 2:309 jo. 3:80 lid 2 BW op haar overgegane bevoegdheid om jegens [verweerder] een beroep te doen op de algemene voorwaarden en de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking.

3.5.1

Het hof overweegt voorts dat de door MeeGaa te bewijzen aangeboden stelling dat ‘bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat ter hand zijn gesteld’ te weinig specifiek is om relevant te zijn nu niet blijkt van een verwijzing naar die voorwaarden in een begeleidende brief of mededeling, zulks ten onrechte. Het hof ziet er namelijk aan voorbij dat die terhandstelling, indien bewezen, in samenhang met de hiervoor in subonderdeel 3.2 aangeduide omstandigheden, en met name in het licht van de omstandigheid dat op alle facturen van [A] en MeeGaa en afleverbonnen van MeeGaa wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en dat [verweerder] (nadien) tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden nimmer heeft geprotesteerd, het oordeel kan wettigen dat de toepasselijkheid daarvan tussen partijen is overeengekomen — hetzij al voor de overgang hetzij nadien, doch in elk geval vóórdat [verweerder] overging tot de onderhavige bestellingen — óók als die terhandstelling niet gepaard is gegaan met een begeleidende brief of mededeling.

3.5.2

Voor dit oordeel is als motivering ontoereikend dat MeeGaa ter comparitie heeft verklaard dat al haar afnemers de algemene voorwaarden meegestuurd krijgen bij de eerste factuur en dat in de brief van 11 mei 2007 een verwijzing naar de algemene voorwaarden ontbreekt. Die omstandigheden laten immers onverlet dat — naar MeeGaa heeft gesteld en ten bewijze heeft aangeboden12. — zij die algemene voorwaarden ook aan [verweerder] ter hand heeft gesteld. Die stelling kan — in samenhang met de minst genomen bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaande omstandigheid dat

(i)

op alle facturen van MeeGaa en [verweerder] en alle afleverbonnen van MeeGaa naar de algemene voorwaarden is verwezen en dat

(ii)

[verweerder] nimmer tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd — indien bewezen het oordeel wettigen dat de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen.

Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk nu het hof in dezelfde rechtsoverweging van oordeel is dat, zou aan [verweerder] wel een exemplaar zijn toegezonden danwel ter hand zijn gesteld, hij had ‘moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [verweerder] de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling.’

3.5.3

Indien het hof van oordeel is dat het bewijsaanbod van MeeGaa onvoldoende specifiek is, is zulks onbegrijpelijk nu MeeGaa met zoveel woorden heeft aangeboden te bewijzen13. dat bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat aan [verweerder] ter hand zijn gesteld en dat als getuigen kunnen worden gehoord haar medewerkers, [A] alsmede [verweerder] zelf.

Uitbreiding en toelichting

In de onderhavige zaak gaat het om een langdurige handelsrelatie tussen twee professionele partijen. Cactuskweker [verweerder] kocht sinds jaar en dag potgrond bij MeeGaa respectievelijk haar rechtsvoorgangster [A]. De bestellingen geschiedden telkens telefonisch. De afleverbonnen en de facturen waren de enige schriftelijke vastleggingen van de overeenkomst. Op de afleverbonnen stond de volgende tekst: ‘De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag.’ Deze afleverbonnen zijn door [verweerder] ondertekend. Verder bevatten zowel de afleverbonnen als de facturen een verwijzing naar de algemene voorwaarden. Een exemplaar van de algemene voorwaarden is met de factuur van 7 maart 2006 meegezonden. Deze algemene voorwaarden bevatten dezelfde aansprakelijkheidsbeperking als op de afleverbonnen vermeld staat. [verweerder] heeft nimmer tegen de exoneratie en de verwijzing naar de algemene voorwaarden geprotesteerd. Deze feiten en omstandigheden kunnen in een lopende handelsrelatie volgens vaste rechtspraak de conclusie rechtvaardigen dat de exoneratie en de algemene voorwaarden toepasselijk zijn.14. Het hof mocht daarom niet aan deze stellingen voorbij gaan met de motivering dat de vermelding van de exoneratie op de afleverbonnen en de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de afleverbonnen en de facturen niet betekent dat de exoneratie en de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Uit dat oordeel valt namelijk niet op te maken of het hof de genoemde stellingen in zijn oordeel heeft betrokken en zo ja, op welke grond het deze ongenoegzaam heeft geoordeeld om de door MeeGaa verdedigde toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en exoneratie te dragen.

En mitsdien:

Op grond van bovenstaand middel van cassatie te horen vernietigen de arresten waartegen dat middel is gericht, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten van het geding.

De kosten dezes van mij, deurwaarder, zijn € 76,71.

gerechtsdeurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.