Hof Den Haag, 27-05-2014, nr. 200.109.765/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.109.765/01

Rolnummer rechtbank : 391110 /HA ZA 11-1078

in de zaak van

gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland, en haar vennoten

[appellant sub 2] en

[appellant sub 3] ,

beiden wonende te Honselersdijk, gemeente Westland,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M. Verhoeff te Naaldwijk,

tegen

gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: MeeGaa,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Bij tussenarrest van 16 juli 2013 heeft het hof MeeGaa toegelaten tot (tegen)bewijslevering. MeeGaa heeft op 20 september 2013 een viertal getuigen doen horen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Op 18 april 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ook hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Het hof blijft bij hetgeen het in voornoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist.

In deze zaak strijden partijen zakelijk weergegeven om de vraag of MeeGaa aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van een besmetting op zijn bedrijf met de schadelijke schimmel Leucocoprinus birnbaumii. Volgens [appellant] waren de door MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008 aan zijn bedrijf gedane leveringen potgrond met die schimmel besmet.

In zijn tussenarrest van 16 juli 2013 heeft het hof geoordeeld dat de op 20 mei 2008 en 2 juli 2008 door MeeGaa aan [appellant] gedane leveringen inderdaad niet voldeden aan de overeenkomst, omdat deze niet vrij waren van voor cultures schadelijke schimmels. Dit betekende, aldus het hof, dat in zoverre sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

Op grond van voornoemde ondeugdelijke leveringen achtte het hof het bewijsvermoeden gerechtvaardigd, dat de schadelijke schimmel ook voorkwam in de overige in de periode van 20 mei tot 18 juli 2008 door MaaGaa aan [appellant] gedane leveringen (te weten die van 10 en 16 juni 2008 en die van 18 juli 2008). MeeGaa werd toegelaten tot tegenbewijs. Het hof overwoog daarbij dat de enkele omstandigheid dat andere kwekers niet hebben geklaagd over leveranties uit dezelfde bulk, daarbij niet volstaat.

Ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot 20 mei 2008 (te weten die van 11 maart, 10 april en 19 mei 2008) oordeelde het hof dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat ook deze reeds met de schadelijke schimmel besmet waren. Aan bewijslevering ten aanzien van deze leveringen werd daarom niet toegekomen.

MeeGaa heeft op 20 september 2013 een viertal getuigen doen horen. Daarna heeft zij het hof laten weten af te zien van het horen van verdere getuigen, omdat zij inmiddels de nog bij haar aanwezige monsters heeft laten onderzoeken op aanwezigheid van de schadelijke bacterie. De resultaten van dat onderzoek heeft zij daarbij niet overgelegd. [appellant] heeft hierna het hof verzocht om bij rolbeslissing een onderzoek te gelasten door een deskundige. Naar aanleiding van een en ander heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

Ter comparitie heeft [appellant], omdat hij groot belang heeft bij een snelle beslissing in de onderhavige zaak, zijn vordering verminderd. Hij vordert thans een verklaring voor recht dat MeeGaa jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten ten aanzien van (alleen) de potgrondleveranties van 20 mei en 2 juli 2008 en een verwijzing naar de een schadestaatprocedure. De vraag of ook sprake is van eigen schuld van [appellant], dan wel of [appellant] in voldoende mate aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zal volgens hem in die procedure moeten worden beantwoord.

Gelet op deze eisvermindering heeft MeeGaa in deze procedure geen rechtens te respecteren belang meer bij bewijslevering met betrekking tot de hierboven onder 3. bedoelde leveringen. De (on)deugdelijkheid van deze leveranties wordt immers niet meer aan het gevorderde ten grondslag gelegd. Aangezien het hof in zijn arrest van 16 juli 2013 op grond van de niet deugdelijk weersproken inhoud van het CBS-rapport van 25 maart 2009 reeds heeft vastgesteld dat de leveranties van 20 mei en 2 juli 2008 niet aan de overeenkomst beantwoordden en voorts heeft geoordeeld dat [appellant] aan zijn klachtplicht heeft voldaan en dat het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule (op de afleverbon en in de algemene voorwaarden) faalt, kan de gewijzigde vordering van [appellant] worden toegewezen.

Ten aanzien van de reconventionele vordering tot betaling van een bedrag van € 14.929,21, vermeerderd met rente heeft [appellant] zich beroepen op verrekening. Zoals de rechtbank reeds (en onbetwist) heeft overwogen, heeft MeeGaa recht op betaling van haar facturen, maar is [appellant] tot verrekening bevoegd. Nu de (verminderde) vordering van [appellant] zal worden toegewezen en zijn schade, naar de overtuiging van het hof, het bedrag van de reconventionele vordering overtreft, is die vordering liquide tot het bedrag van de reconventionele vordering. Het beroep op verrekening slaagt dus, zodat de reconventionele vordering zal worden afgewezen.

Dit betekent dat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie dient te worden vernietigd. Bij deze uitkomst past dat MeeGaa, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg in conventie en in reconventie (inclusief beslagkosten) als het principale en incidentele hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen in de hoofdzaak in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 11 april 2012,

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] uit hoofde van de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008;

- veroordeelt MeeGaa tot vergoeding van de schade voortkomend uit voornoemde tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt MeeGaa in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot op 11 april 2012 begroot op € 76,31 aan explootkosten, € 1.156,-- aan griffierecht, € 2.394,32 aan beslagkosten, € 6.422,-- aan salaris advocaat in conventie en € 226,-- aan salaris advocaat in reconventie, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt MeeGaa in de kosten van het geding in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 4.836,-- aan griffierecht en € 20.610,-- aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep en € 1.341,00 aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, aan de zijde van MeeGaa tot op heden begroot op nihil;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.109.765/01

Rolnummer rechtbank : 391110 /HA ZA 11-1078

in de zaak van

gevestigd te […], gemeente […], en haar vennoten

[…] en

[…] ,

beiden wonende te […], gemeente […],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verzoekers in het incident,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. J. Bouwman-Treffers te Naaldwijk,

tegen

gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel.

verweerster in het incident,

hierna te noemen: MeeGaa,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Bij exploot van 5 juli 2012, met producties is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnis van 11 april 2012 en heeft daarbij negen grieven aangevoerd en een incident houdende verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv opgeworpen. [appellant] heeft overeenkomstig de dagvaarding voor eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel, alsmede antwoord op het incidenteel verzoek om een voorlopige voorziening (met producties) heeft MeeGaa de grieven bestreden, op haar beurt tien grieven geformuleerd en verzocht het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen. Op 16 mei 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Tabel 1: Overzicht resultaten isolatie en identificatie

Nr. Omschrijving Resultaat isolatie1

Grond; 813981 Leucocoprinus cf. birnbaumii

Grond; 815427A "geel"Leucocoprinus cf. birnbaumii

Grond; 815427B Leucocoprinus cf. birnbaumii

Cactus Leucocoprinus birnbaumii

De Leucocoprinus cf. birnbaumii isolaten in de grond hebben dezelfde partiele ITS en 285rDNA sequentie. De sequenties van de isolaten, afkomstig uit het monster cactus, zijn identiek met elkaar, maar niet met die afkomstig uit de grond (wel een zeer hoge homologie).

Uit de resultaten van de isolaten blijkt dat verschillende schimmelsoorten in de monsters grond aanwezig zijn. Tijdens de analyse is specifiek gelet op de aanwezigheid van Leucocoprinus soorten. Met name het uitleggen van de aanwezige sclerotia in de grond blijkt een goede methode voor de isolatie van deze schimmel te zijn. Na isolatie zijn de schimmels geïdentificeerd en hieruit blijkt dat in de grond Leucocoprinus cf. birnbaumii aanwezig is. Deze schimmelsoort komt algemeen voor en is eerder geïsoleerd uit compost, potgrond, kassen en bloempotten. Deze schimmel is in staat, zowel in potgrond als in culture, harde structuren (sclerotia) te maken. De aanwezigheid van deze schimmelsoort kan de potgrond waterafstotend maken, waardoor de grond geen water meer vasthoudt."

2.12 Bij brief van 2 april 2009 heeft [appellant] MeeGaa aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de levering van een kwalitatief verkeerde potgrond.

2.13 [appellant] heeft MeeGaa bij brief van 7 februari 2012 bericht dat hij de overeenkomst tot koop en afname van potgrond met MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot juni 2009 ontbindt vanwege ondeugdelijkheid van de geleverde potgrond, althans vanwege het onjuiste advies van MeeGaa om de besmette grond met een mengsel van potgrond en compost te mengen.

2.14 In september 2009 heeft Ammerlaan Adviesdiensten B.V. op verzoek van [appellant] een schaderapport opgesteld. Ammerlaan begrootte de door [appellant] als gevolg van de levering van foute potgrond gelede schade tot 1 oktober 2009 op € 751.500,--. In februari 2012 heeft Ammerlaan een aanvullend rapport uitgebracht, waarin de totale schade 2009-2014 werd geprognosticeerd op € 1.800.000,--.

2.15 In eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie – kort samengevat en voor zover thans van belang – een verklaring voor recht dat MeeGaa jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties in de periode 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en de veroordeling van MeeGaa tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg hiervan heeft geleden (rekening houdend met het reeds door de verzekeraar van [appellant] uitgekeerde bedrag) begroot op totaal € 1.502.675,10, te vermeerderen met rente en kosten.

2.16 In reconventie vorderde MeeGaa de veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, door haar geleden als gevolg van het door [appellant] gelegde derdenbeslag, betaling van de openstaande facturen ad € 14.929,21 met rente en buitengerechtelijke kosten.

2.17 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis – voor zover thans van belang – in conventie MeeGaa veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.288,66, vermeerderd met rente, en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan MeeGaa van een bedrag van € 14.929,21, vermeerderd met rente. De kosten werden zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd. Kort gezegd verwierp de rechtbank het beroep van MeeGaa op overschrijding van de klachttermijn, oordeelde zij dat sprake was van een tekortkoming in de levering van de potgrond, honoreerde zij het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule op de afleverbonnen en oordeelde zij tot slot dat [appellant] gehouden was de openstaande facturen te voldoen. Dat Meegaa schade had geleden als gevolg van het door [appellant] gelegde beslag, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

In de hoofdzaak (in het principaal en incidenteel appel)

3.1 In het principaal hoger beroep vordert [appellant] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende volledige toewijzing van haar vorderingen. De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot honorering van het beroep op de op de afleverbonnen vermelde exoneratieclausule en de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt.

3.2 In het incidenteel hoger beroep vordert MeeGaa – eveneens zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: in conventie) en opnieuw rechtdoende de volledige afwijzing van de vorderingen van [appellant].

De grieven van MeeGaa zijn gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot i) de afwijzing van het beroep op overschrijding van de klachttermijn, ii) het oordeel dat sprake was van toerekenbare tekortkomingen, omdat de potgrond niet aan de overeenkomst beantwoordde, iii) het oordeel dat [appellant] tengevolge daarvan schade heeft geleden, iv) de compensatie van de kosten in conventie en v) de afwijzing van de door MeeGaa gevorderde schadevergoeding.

3.3 Nu MeeGaa in hoger beroep niet alsnog toewijzing vordert van de in eerste aanleg afgewezen schadevergoeding, heeft Meegaa bij behandeling van laatstgenoemde grief geen belang.

3.4 De overige grieven (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) zien alle op het vonnis in conventie en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Is sprake van een toerekenbare tekortkoming?

3.5 MeeGaa stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart tot en met 18 juli 2008 geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming. Zo er al schimmels zouden hebben gezeten in de door haar geleverde potgrond, dan is nog geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, omdat in substraten van nature schimmels voorkomen. Zij wijst er op dat op het bedrijf [appellant] al jaren schimmelvorming voorkwam, zonder dat dit tot grote problemen heeft geleid. Bovendien heeft [appellant] er bewust voor gekozen om de potgrond door MeeGaa niet te laten stralen. Als er al schimmels voorkwamen in de potgrond, dan waren dit geen schadelijke schimmels, anders hadden ook andere afnemers die uit dezelfde bulk geleverd kregen moeten klagen, maar dat is niet het geval geweest. De bevindingen van het CBS overtuigen niet. De onderzochte monsters zijn niet afkomstig van MeeGaa. Het is niet duidelijk welke leveringen zijn onderzocht. Bovendien is niet duidelijk in welke grond de cactus die op 27 februari 2009 is aangeleverd stond. De monsters waren ten tijde van het onderzoek al bijna een jaar oud, en daarom niet meer representatief. Immers de schimmel kan ook in de monsterperiode zijn ontstaan. De bevindingen zijn ook nietszeggend, omdat uit de conclusies en resultaten blijkt dat de in de grondmonsters aangetroffen schimmel een andere betrof dan die in de cactus. Ook geeft het CBS aan dat er verschillende soorten schimmels in de monsters aanwezig zijn, er is echter specifiek op Leucocoprinus gelet, omdat [appellant] dat heeft aangegeven. MeeGaa betwist dat de schimmel Leucocoprinus de schade bij [appellant] heeft veroorzaakt. Voorts stelt MeeGaa zich op het standpunt dat de monsters niet zijn genomen uit de lading, maar uit de bunker van [appellant] waarin de lading was gestort. Dit gebeurde soms wel tot een half uur na de storting, terwijl een tijdspanne van 10 minuten al voldoende is om schimmels vanuit de grondbunker te doen overslaan naar de afgeleverde grond. Aldus nog steeds MeeGaa.

3.6 Het hof overweegt als volgt.

Uit het onderzoek van het CBS is naar het oordeel van het hof overtuigend gebleken dat de onderzochte monsters besmet waren met de Leucocoprinus cf. birnbaumii. Dat deze monsters (delen van de contra-monsters van) de door MeeGaa op 20 mei 2008 (monster 813981) respectievelijk 1 (bedoeld zal zijn 2) juli 2008 (monsters 815427A en B) geleverde grond betreffen, heeft MeeGaa gelet op de hiervoor onder 2.7 tot en met 2.9 gerelateerde feiten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat de zogenoemde contra-monsters – in strijd met de RHP-richtlijn – zijn genomen (kort) nà in plaats van vóór de levering, waardoor niet geheel is uitgesloten dat contaminatie heeft plaatsgevonden, dient voor risico van MeeGaa te blijven, nu MeeGaa voor deze handelwijze heeft gekozen. Bovendien betrof de levering van 2 juli 2008 blijkens de afleverbon big bags. Nu de monsters zijn genomen met het oog op de situatie dat klachten zouden ontstaan over de geleverde potgrond, had MeeGaa ervoor zorg dienen te dragen dat de contra-monsters niet tijdens de bewaarperiode konden worden besmet. Indien MeeGaa deze zorg niet op afdoende wijze heeft betracht, dient dat voor haar risico te blijven. Dat de schimmel Leucocoprinus een voor de cactuscultuur schadelijke schimmel betreft, omdat deze ertoe leidt dat de grond geen water meer vasthoudt, is door MeeGaa onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden, dan de op 20 mei 2008 en 2 juli 2008 door MeeGaa aan [appellant] gedane leveringen niet voldeden aan de overeenkomst. Wat er ook zij van de stelling dat potgrond van nature schimmels bevat, van potgrond (en zeker die met het RHP-keurmerk) mag worden verwacht dat deze vrij is van voor cultures schadelijke schimmels.

3.7 Op grond van het vorenstaande acht het hof het bewijsvermoeden gerechtvaardigd, dat Leucocoprinus ook voorkwam in de overige in de periode van 20 mei tot 18 juli 2008 door MaaGaa aan [appellant] gedane leveringen. MeeGaa zal worden toegelaten tot tegenbewijs. De enkele omstandigheid dat andere kwekers niet hebben geklaagd over leveranties uit dezelfde bulk, volstaat niet als tegenbewijs, aangezien dit kennelijk ook geldt voor de leveringen van 20 mei 2008 en 1 juli 2008, waarvan in ieder geval is bewezen dat deze de schadelijke schimmel bevatten. Ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot 20 mei 2008 heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat ook deze reeds met de schadelijke schimmel besmet waren. Aan bewijslevering ten aanzien van deze leveringen wordt daarom niet toegekomen.

3.8 Dit betekent dat de primair door [appellant] aangevoerde grond (toerekenbare tekortkoming) voor zijn vordering deels slaagt. Voor de leveringen vóór 20 mei 2008 dient ook de subsidiaire grond (onrechtmatige daad) te worden afgewezen, omdat niet is aangetoond dat ook die leveringen al met de schadelijke bacterie waren besmet.

Tijdig geklaagd?

3.9 Uitgaande van de gestelde aanvang van de foute leveringen (11 maart 2008) heeft [appellant] naar het oordeel van MeeGaa te laat geklaagd. [appellant] heeft immers niet eerder dan op 1 september 2008 mondeling melding gedaan van problemen en eerst op 2 april 2009 heeft hij schriftelijk gereclameerd. Het feit dat na de mondelinge melding van [appellant] een aantal medewerkers van MeeGaa bij wijze van service ter plaatse is gaan kijken, staat niet in de weg aan een beroep op het overschrijden van de klachttermijn. Reeds toen bleek dat er geen sprake was van schade als gevolg van schimmel, aldus MeeGaa.

3.10 Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:23 BW kan een koper geen beroep meer doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat (zoals in casu: de grond voldoet niet aan de RHP-standaard, want bevatte schadelijke schimmels), dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. [appellant] stelt dat hij, zodra hij groeivertraging constateerde en paddenstoelen in de potgrond zichtbaar werden, direct contact heeft opgenomen met MeeGaa en zijn zorg heeft uitgesproken over de kwaliteit van de geleverde grond. MeeGaa stelt wel dat [appellant] de schimmel eerder had kunnen/moeten ontdekken, maar onderbouwt die stelling verder niet, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden, nu blijkens de statusrapportage van RHP van januari 2008 (prod. 36 bij MvG) de schimmel moeilijk is te determineren. MeeGaa heeft in september 2008 ook geen aanleiding gezien zich op het overschrijden van de klachttermijn te beroepen. Integendeel, partijen kwamen gezamenlijk overeen de klacht verder te laten onderzoeken. Kort na het bekend worden van de resultaten van het nader onderzoek (25 maart 2009), heeft [appellant] MeeGaa in gebreke gesteld (2 april 2009). Het enkele feit dat de resultaten van het onderzoek eerst eind maart 2009 bekend waren, brengt niet met zich dat moet worden geoordeeld dat de bekwame tijd inmiddels was verstreken. In het algemeen is enige tijd voor onderzoek of beraad immers geoorloofd. Door MeeGaa zijn geen omstandigheden gesteld die maken dat desondanks in het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat de onderzoeksresultaten zodanig lang op zich hebben laten wachten, dat de bekwame tijd reeds was verstreken. De grieven van MeeGaa falen in zoverre.

Beroep op exoneratieclausule op afleverbon

3.11 [appellant] klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte het beroep van MeeGaa op de op de afleverbonnen opgenomen exoneratieclausule heeft gehonoreerd. Hij wijst er op dat de passage op de in zijn bezit zijnde afleverbonnen zonder uitzondering wordt bedekt door een etiket waarop ordenummer, datum, receptnaam, productiegegevens, het totale gewicht, alsmede de naam "MeeGaa Substrates" zijn vermeld. Hierdoor was de tekst van de exoneratieclausule onleesbaar. Verder staat op alle afleverbonnen: "Handtekening voor ontvangst". [appellant] hoefde er dus ook om die reden niet op bedacht te zijn, dat hij tekende voor meer dan dat. Overigens werd niet bij iedere levering door of namens [appellant] een afleveringsbon getekend, aldus [appellant].

3.12 Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, niet kan leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is overeengekomen. Dit klemt te meer, nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst "voor ontvangst" en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken. Dit betekent dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen.

Algemene voorwaarden van toepassing?

3.13 In het kader van de devolutieve werking van het appel, dient het hof de vraag te beantwoorden of eerdergenoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de leveringen. MeeGaa stelt zich op het standpunt dat dit het geval is. Zij stelt daartoe dat reeds op de overeenkomsten van Van der Gaag en [appellant] algemene voorwaarden van toepassing waren. Nadat Van der Gaag door fusie is overgegaan in MeeGaa, is MeeGaa blijven leveren op grond van dezelfde leveringsconditites. De algemene voorwaarden zijn door Van der Gaag met de factuur van 7 maart 2006 meegezonden en op alle facturen van zowel Van der Gaag als MeeGaa werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. MeeGaa biedt aan te bewijzen dat bij de overgang van Van der Gaag naar MeeGaa de voorwaarden aan [appellant] ter hand zijn gesteld.

3.14 Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vermelding van een exoneratieclausule op de afleveringsbonnen mutatis mudandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkele bijsluiten van algemene voorwaarden bij een factuur kan niet geconcludeerd worden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Dit geldt te meer nu in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie (prod. 1 bij CvA in conventie), niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden. In de gegeven omstandigheid zou een en ander slechts anders kunnen zijn, indien zou komen vast te staan dat MeeGaa voorafgaande aan haar eerste leverantie een exemplaar van haar leveringsvoorwaarden aan [appellant] heeft toegezonden / ter hand gesteld met de mededeling dat deze van toepassing zijn op al haar leveringen. In dat geval had [appellant] immers moeten begrijpen dat (ook) MeeGaa de toegezonden algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn op haar leveringen en moet worden aangenomen dat [appellant] de toepasselijkheid heeft aanvaard bij het doen van een daarop volgende telefonische bestelling. Dat deze situatie zich voordoet is door [appellant] ontkend. In het licht van de verklaring van Van der Gaag ter comparitie van partijen van 27 februari 2012 dat alle klanten van MeeGaa de algemene voorwaarden meegestuurd krijgen bij de eerste factuur, het ontbreken van een verwijzing naar algemene voorwaarden in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie en het ontbreken van een verwijzing naar een begeleidende brief, acht het hof de door MeeGaa te bewijzen aangeboden stelling dat "bij de overgang de voorwaarden nogmaals separaat ter hand (zijn) gesteld" te weinig specifiek (MeeGaa stelt immers niet dat de ter handstelling gepaard is gegaan met enige begeleidende brief/mededeling) om relevant te zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv

3.16 [appellant] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, dat hij als gevolg van de ondeugdelijke leveringen in financiële moeilijkheden is geraakt. Indien hij niet snel de beschikking krijgt over een fors bedrag aan liquide middelen, dreigt de cactuskwekerij ten onder te gaan als gevolg van de schade. [appellant] stelt dat hij de benodigde middelen niet elders kan betrekken, en dat hij daarom belang heeft bij de toewijzing van een voorlopige voorziening bestaande uit betaling door MeeGaa van een voorschot op de schadevergoeding. [appellant] meent dat hij de toewijsbaarheid van zijn vordering voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt en stelt dat hij – hoewel zijn liquide middelen schaars zijn – over voldoende solvabiliteit beschikt. Het restitutierisico is daarom te overzien, aldus [appellant].

3.17 MeeGaa is van oordeel dat het verzoek van [appellant] dient te worden afgewezen. Niet alleen bestaat onvoldoende zekerheid dat de vordering van [appellant] zal worden toegewezen, ook acht MeeGaa het restitutierisico aanzienlijk.

3.18 Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in de hoofdzaak, staat naar het oordeel van het hof thans in onvoldoende mate vast dat en tot welke omvang de vordering van [appellant] kan worden toegewezen. Het hof ziet reeds daarom onvoldoende grond voor toewijzing van de incidentele vordering van [appellant]. De vordering zal worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

Het hof:

in de hoofdzaak (in het principaal en incidenteel appel)

- laat MeeGaa toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor onder 3.7 geformuleerde bewijsvermoeden ontkrachten;

- bepaalt dat, indien MeeGaa in verband met een of beide bewijsopdrachten getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.J. van der Ven, op dinsdag 27 augustus 2013 om 13:30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus tot en met oktober van 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

in het incident

- wijst af het verzoek om een voorlopige voorziening;

in de hoofdzaak en in het incident voorts

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.