HR, 20-11-1981, nr. 11737

20 november 1981

C.S.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.737 van

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 13 juni 1980, vertegenwoordigd door Mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh in haar conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest;

Gezien de bestreden uitspraak en de stukken van het geding waaruit, voor zover thans nog van belang, het volgende blijkt:

Eiseres tot cassatie — verder aan te duiden met [eiseres] — heeft bij exploit van 11 november 1976 verweerster in cassatie — verder [verweerster] te noemen — gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht en betaling gevorderd van ƒ 13.853,83 met rente en kosten. [eiseres] legde aan haar vordering ten grondslag de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de gevolgen van na te noemen ongeval, primair uit contract, subsidiair uit onrechtmatige daad. Nadat [verweerster] de vordering had weersproken en [eiseres] haar eis had verminderd tot ƒ 13.092,71, heeft de Rechtbank bij vonnis van 27 september 1978 de vordering afgewezen, na in rechte te hebben overwogen:

‘’1. In de nacht van 10 op 11 oktober 1974 vervoerde [eiseres] met een aan haar toebehorende trekker met opleggerdieplader, bestuurd door haar chauffeur [betrokkene 1] , in opdracht en voor rekening van [verweerster] een aan [verweerster] toebehorende dragline van Antwerpen naar Schijndel, in de omgeving van welke plaats met de dragline werkzaamheden moesten worden verricht ten behoeve van de aanleg van een hogedruktransportleiding voor aardgas, nabij de Busselsteeg te Schijndel.

Tijdens dat vervoer werd de combinatie van [eiseres] voorafgegaan of althans vergezeld door een Volkswagenbusje, toebehorende aan [verweerster] en bestuurd door de toen bij [verweerster] in dienst zijnde draglinemachinist [betrokkene 2] . Gekomen op de voor het openbaar verkeer openstaande weg de Molendijk te Schijndel ter plaatse van de door de Molendijk en de Busselsteeg gevormde T-kruising werd de combinatie tot stilstand gebracht.

Daarna vond na te melden ongeval plaats, waarvan de toedracht uit de situatie, welke na het ongeval werd aangetroffen en uit de gewone gang van zaken bij het lossen van de dragline, is af te leiden.

Nadat de combinatie tot stilstand was gebracht en [betrokkene 2] zich in de draglinecabine had begeven, maakte de chauffeur van [eiseres] de stroppen los, waarmede de giek op de dieplader was bevestigd en bracht [betrokkene 2] de giek omhoog om te voorkomen, dat de dragline bij het afrijden van de dieplader zou kantelen.

Terwijl de chauffeur nog een strop van de giek vasthield, kwam bij het omhoogbrengen van de giek een tuidraad daarvan in de nabijheid van en vervolgens tegen de onderste kabel van de onder spanning staande hoogspanningsleiding, welke zich ter plaatse boven de weg bevond, tengevolge waarvan een overslag ontstond, waardoor de chauffeur [betrokkene 1] , die de strop van de giek vasthield, door de stroom werd getroffen en gedood. Na het ongeval werd de draglinemachinist [betrokkene 2] dood naast de dieplader aangetroffen. Daaruit kan worden afgeleid, dat [betrokkene 2] , toen hij uit de cabine stapte, eveneens werd geëlectrocuteerd.

2. Door de stroomoverslag werd ernstige brandschade aan de trekker en oplegger van [eiseres] toegebracht.

Zoals [eiseres] bij repliek nader heeft gesteld, bedroeg de schade aan de trekker en oplegger ƒ 9.754,91, terwijl de combinatie gedurende de reparatie van 11 oktober 1974 tot 21 oktober 1974 buiten gebruik is geweest, tengevolge waarvan ƒ 2.814,-- stilstandschade ontstond. De expertisekosten bedroegen ƒ 523,80.

[verweerster] heeft de gestelde schadeposten niet betwist.

3. [eiseres] vordert thans vergoeding van bedoelde schade van [verweerster] daartoe stellende primair:

dat [verweerster] voor de door [eiseres] geleden schade aansprakelijk is, ingevolge artikel 3 van haar algemene voorwaarden, die op het vervoer in casu toepasselijk zouden zijn,

subsidiair:

dat [verweerster] wegens het onrechtmatig handelen casu quo nalaten van de bij haar in dienstbetrekking zijnde draglinemachinist [betrokkene 2] jegens [eiseres] aansprakelijk is,

en meer subsidiair:

dat [verweerster] uit hoofde van haar eigen nalatigheid jegens [eiseres] aansprakelijk is.

4. [verweerster] ontkent contractueel voor de schade aansprakelijk te zijn, betwist voorts, dat zij wegens een door haar machinist [betrokkene 2] of door haar zelf gepleegde onrechtmatige daad jegens [eiseres] aansprakelijk zou zijn, daartoe aanvoerende, dat uit de gestelde feiten niet is af te leiden, dat [betrokkene 2] schuld heeft aan het ten processe bedoelde ongeval en nog minder, dat zij zelve daaraan schuld zou hebben en voert voorts aan, dat indien al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [betrokkene 2] of van haar zelf, dan toch mede sprake zou zijn van schuld van chauffeur [betrokkene 1] van [eiseres] , die de combinatie tot stilstand bracht onder de hoogspanningsleiding.

5. [eiseres] baseert haar stelling, dat het onderhavige vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van [verweerster] daarop, dat zulks tussen partijen was overeengekomen krachtens haar algemene voorwaarden, welke volgens haar op het ten processe bedoelde vervoer van toepassing waren.

[eiseres] stelt daartoe voorts, dat haar algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van haar brieven, orderbevestigingen en facturen.

6. [verweerster] betwist, dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn, daartoe aanvoerende, dat de onderhavige transactie telefonisch was tot stand gekomen, waarbij de los- en de laadplaats, technische bijzonderheden en de prijs werden besproken doch over algemene voorwaarden niet is gesproken, dat van een briefwisseling en orderbevestiging geen sprake was, en dat eerst na afloop van het transport een factuur aan [verweerster] werd gezonden, op welke factuur wel aan de voorzijde wordt vermeld, dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn, doch niet wordt vermeld, dat die voorwaarden aan de achterzijde van de factuur zijn afgedrukt. Naar uit de geproduceerde facturen blijkt, wordt op de voorzijde daarvan slechts vermeld, dat die voorwaarden ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Breda zijn gedeponeerd.

7. [eiseres] heeft niet gesteld, dat bij het telefoongesprek, dat leidde tot de onderhavige transportopdracht, tevoren is overeengekomen, dat haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn.

Weliswaar heeft [eiseres] gesteld, dat zij vóór het onderhavige transport een viertal transporten voor [verweerster] had verricht en heeft zij bij pleidooi gesteld, dat haar voormalige transportleider [betrokkene 3] kan verklaren, dat hij enkele dagen vóór de eerste van bedoelde transporten, welk eerste transport op 30 juli 1973 werd uitgevoerd, telefonisch contact heeft opgenomen met [verweerster] en [verweerster] heeft geattendeerd op de toepasselijkheid van de voorwaarden van [eiseres] , en dat zij bereid is genoemde [betrokkene 3] als getuige voor te brengen, doch daar staat tegenover, dat [verweerster] bij pleidooi heeft gesteld, dat haar werknemer [betrokkene 4] heeft verklaard, dat hij zich wel kan herinneren, dat hij ter zake van bedoelde transporten telefonisch contact heeft gehad met [eiseres] , doch dat daarbij niet over de algemene voorwaarden van [eiseres] of over verzekeringen werd gesproken.

Zelfs wanneer de verklaring van [betrokkene 3] juist zou zijn — hetgeen niet vaststaat, nu [betrokkene 4] het tegendeel beweert — is de Rechtbank van oordeel, dat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van de algemene voorwaarden van [eiseres] met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport.

De Rechtbank acht dan ook geen termen aanwezig om [betrokkene 3] als getuige te horen.

8. Dat op de facturen verwezen wordt naar de algemene voorwaarden van [eiseres] kan op zichzelf evenmin de toepasselijkheid van die voorwaarden bewerkstelligen. De omstandigheid dat [eiseres] ook reeds vóór het onderhavige vervoer in ruim een jaar tijd een vijftal transporten voor [verweerster] had verricht, wijst evenmin op toepasselijkheid van de voorwaarden in het onderhavige geval, nu deze los van elkander stonden en van een intensieve relatie tussen partijen niet kan worden gesproken. [eiseres] kan redelijkerwijze niet van [verweerster] verwachten, dat deze na ontvangst van een factuur betreffende een reeds afgewikkelde transactie van eenvoudige aard en tegen een betrekkelijk gering bedrag, alsnog ter griffie te Breda kennis gaat nemen van de algemene voorwaarden van [eiseres] .

9. Nu de vordering van [eiseres] op grond van haar primaire grondslag niet voor toewijzing vatbaar is, komt aan de orde de vraag of [verweerster] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade, hetzij op grond van een onrechtmatige daad van haar draglinemachinist [betrokkene 2] , hetzij op grond van een door [verweerster] zelf gepleegde onrechtmatige daad.

10. [eiseres] stelt daartoe, dat de schade is veroorzaakt door het onvoorzichtig, onnadenkend of onoordeelkundig handelen, respectievelijk nalaten van [betrokkene 2] bij het omhoogbrengen van de giek in de diepste duisternis bij nevelig weer, zonder een oordeelkundig gebruik te maken van de op of aan de dragline aanwezige zoeklichten teneinde de baan van de omhoog te brengen giek te kunnen belichten, en kennelijk zonder zich tevoren op de hoogte te hebben gesteld van de alleszins voorzienbare aanwezigheid van electriciteitsleidingen, waarvan de aanraking of benadering levensgevaarlijk is.

11. Ten aanzien van dit verwijt, waarvan de juistheid door [verweerster] wordt betwist, dient allereerst te worden opgemerkt, dat het onderhavige vervoer krachtens de door de Minister van Verkeer en Waterstaat afgegeven vergunning diende te geschieden tussen 23.00 uur en 6.00 uur, dus in de nacht, dat het, blijkens het te dier zake door de rijkspolitie, groep Schijndel, opgemaakte proces-verbaal van 10 oktober 1974 ter plaatse van het ongeval zeer donker was en het toen iets mistte (volgens de verklaring van verbalisanten was het zicht naast de dieplader slechts enkele meters, en volgens getuige [betrokkene 5] , die aldaar te omstreeks 1.30 uur passeerde, was het zeer donker en hingen er op sommige plaatsen mistbanken), dat het ongeval te ongeveer 1.36 uur plaatsvond, en dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de hoogspanningsleiding, die zich 12.70 m boven het wegdek bevond, toen [betrokkene 2] de giek omhoogbracht, niet zichtbaar was.

[eiseres] verwijt nu aan [betrokkene 2] , dat hij niet tevoren, bijvoorbeeld met behulp van de aan de dragline bevestigde zoeklichten, zich heeft overtuigd, dat hij de giek omhoog kon brengen zonder met de hoogspanningsleiding in aanraking te komen.

12. Voormeld verwijt zou slechts dan terecht zijn, indien [betrokkene 2] had kunnen voorzien of redelijkerwijze rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat de combinatie, waarmede de dragline werd vervoerd, voor het lossen daarvan tot stilstand zou worden gebracht op een plaats, waarboven zich een electrische leiding bevond.

De kans, dat zich een hoogspanningsleiding bevindt boven een weg en nog wel boven een wegkruising, juist ter plaatse waar de lossing van de dragline zou moeten plaatsvinden, is zo gering, dat niet gesteld kan worden, dat de draglinemachinist daarmede redelijkerwijze rekening had moeten houden. Uit de kaart, opgenomen op pagina 26 van de door [eiseres] ter griffie gedeponeerde brochure ‘’Electriciteit in Nederland 1976’’, waarop de hoogspanningslijnen in Nederland staan aangegeven, is af te leiden, dat — gelet op de totale lengte van het wegennet in Nederland en de totale lengte van het hoogspanningsnet — de kans, dat die hoogspanningslijnen zich boven een verkeersweg en dan ook nog boven een wegkruising bevinden, zo gering is, dat niet gesteld kan worden, dat [betrokkene 2] deze mogelijkheid had moeten voorzien. Onder deze omstandigheden behoefde niet van [betrokkene 2] te worden verwacht, dat hij de zoeklichten omhoog zou draaien om te zien of het omhoogbrengen van die giek zonder gevaar zou kunnen gebeuren.

13. Uit hetgeen door beide partijen is gesteld, kan worden afgeleid, dat het bij een vervoer als het onderhavige de gewoonte is, dat de chauffeur van de dieplader, al dan niet in overleg met de draglinemachinist, in de nabijheid gekomen van het terrein, waar de dragline moet worden ingezet, een voor het lossen van die dragline en tevens met het oog op de verkeersveiligheid geschikte plaats zoekt, meestal een T-kruising, waar voldoende ruimte is om met de dragline te manoeuvreren, en aldaar de combinatie tot stilstand brengt, dat vervolgens de giek omhoog wordt gebracht om het vooroverkantelen van de dragline bij het afrijden van de dieplader te voorkomen, waarna de dragline de dieplader afrijdt.

Voor het vervoer is dus nog niet bekend, waar de combinatie voor het lossen van de dragline exact tot stilstand zal worden gebracht.

[betrokkene 2] was dus niet in staat om zich voor het vervoer aanving te oriënteren omtrent de situatie ter plaatse waar de dragline zou worden gelost, zodat hem niet kan worden verweten zulks te hebben nagelaten.

14. Tenslotte komt aan de orde de stelling van [eiseres] , dat [verweerster] als werkgever van de draglinemachinist aansprakelijk is voor de aan [eiseres] toegebrachte schade, omdat zij, [verweerster] , haar machinist a) onvoldoende zou hebben geïnstrueerd door hem genoegzaam opmerkzaam te maken op de aanwezigheid van electriciteitsleidingen, of b) onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of de machinist de giek zonder gevaar omhoog kon brengen.

15. Ook deze stelling moet worden verworpen.

Nu niet is gebleken, dat [betrokkene 2] voornoemd onzorgvuldig zou hebben gehandeld, is uit het enkele feit van het ongeval, mede in verband met hetgeen hiervoor is overwogen, niet af te leiden, dat [verweerster] haar machinist onvoldoende zou hebben geïnstrueerd of hem onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of hij de giek omhoog kon brengen, gelijk [eiseres] doet. [verweerster] heeft zulks trouwens weersproken.

16. De vordering van [eiseres] dient mitsdien als ongegrond te worden afgewezen.’’.

Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage dat, nadat [verweerster] de aangevoerde grieven had bestreden, bij zijn in cassatie aangevallen arrest van 13 juni 1980 het vonnis heeft bevestigd. Het Hof heeft daartoe overwogen:

‘’De contractuele grondslag.

1. Grieven I en II.

Deze grieven klagen over het passeren van het aanbod, [betrokkene 3] als getuige voor te brengen.

[betrokkene 3] heeft in een schriftelijke verklaring – bij pleidooi in prima overgelegd – gesteld, dat hij, als bedrijfs- en transportleider bij [eiseres] , bij het krijgen van opdrachten van nieuwe relaties een kennismakend praat – je placht te houden, waarin hij – onder meer – ter sprake bracht, dat uitsluitend [eiseres] ’s algemene voorwaarden van toepassing waren, en de vraag placht te stellen, of men daarvan een exemplaar wenste, en of men een transportverzekering wilde afsluiten; dat hij ervan overtuigd is, dat hij zulks ook bij de (telefonische) kennismaking met [verweerster] heeft gedaan; dat blijkens [eiseres] ’s administratie [verweerster] geen exemplaar en geen verzekering wenste.

De Rechtbank heeft [betrokkene 3] ’s verklaring niet van betekenis geacht, onder meer, omdat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van [eiseres] ’s algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport.

Het Hof deelt dit oordeel, zodat de grief faalt.

Voor het toepasselijk doen zijn van algemene voorwaarden is meer nodig dan een inleidend praatje per telefoon bij een – zich anderhalf jaar voordien afgespeeld hebbende en reeds afgewerkte – eerdere transactie.

[eiseres] acht het – blijkens de toelichting – ‘’volkomen onlogisch’’, dat aan het door haar bedoelde inleidend gesprek een beperkte betekenis zou moeten worden toegekend.

Het Hof verwerpt dit in de toelichting gestelde.

Veeleer zou logisch zijn, dat bij iedere opdracht [eiseres] onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren.

Reeds op deze overwegingen moeten de eerste beide grieven stranden.

2. Grief III.

Ook deze grief — betogend dat de Rechtbank ten onrechte uit het feit, dat [eiseres] in ruim één jaar vijf andere opdrachten voor [verweerster] had uitgevoerd niet heeft geconcludeerd tot toepasselijkheid der voorwaarden — faalt. Zulk een conclusie kan niet worden getrokken op grond van het feit, dat [eiseres] de toepasselijkheid van algemene voorwaarden afdrukte op de gezonden facturen. De factuur is het sluitstuk van de transactie en niet de geëigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden. In het algemeen moeten aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen worden gesteld, waaraan in casu niet is voldaan. Ook het Hof acht de relatie tussen partijen gezien hun beperkt aantal voorafgaande transacties en de daarmee gemoeide slechts beperkte financiële bedragen niet zo intens, dat die afbreuk doet aan het evengeschetste beginsel.

3. Grief IV.

Deze grief keert zich tegen een overweging, die de beslissing niet draagt. Nu niet is aangenomen dat [verweerster] op adaequate wijze van het bestaan van [eiseres] 's wens tot toepassing van haar algemene voorwaarden is geattendeerd is niet van belang de vraag, of van [verweerster] verwacht kon worden, dat hij die voorwaarden ter griffie zou gaan inzien.

4. Grief V.

Deze grief beroept zich op rechtspraak, waaruit zou blijken, dat zekere veelvuldigheid van transacties of zekere belangrijkheid daarvan geen criterium zijn bij het concluderen tot toepasselijkheid der voorwaarden op grond van eerdere transacties tussen partijen; wat daar zij van feitelijke beslissingen in andere zaken: de grief moet in het onderhavige geval afsluiten op hetgeen eerder door het Hof is overwogen en mist in zoverre zelfstandige betekenis.

De onrechtmatige daad.

5. Grieven 1 en 2.

Deze grieven vallen het oordeel van de Rechtbank aan, dat de kans van de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding ter plaatse zo gering was, dat [betrokkene 2] in redelijkheid daarmede geen rekening behoefde te houden.

Ook het Hof oordeelt — na nog kennis te hebben genomen van de door [eiseres] in hoger beroep overgelegde produkties —, dat aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt, als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats, waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden. Hieruit vloeit voort, dat

6. Grief 3.

eveneens niet kan slagen, omdat blijkens het eerder overwogene dan aan [betrokkene 2] ook niet mag worden verweten, indien hij mocht hebben nagelaten het zoeklicht naar boven te richten of door [betrokkene 1] te doen richten.

7. Grief 4.

Ook deze grief kan niet slagen bij gebrek aan relevantie op grond van gelijke redenering als boven ontwikkeld.

8. Grief 5.

Deze grief keert zich tegen de overweging, dat [betrokkene 2] niet in staat zou zijn geweest om zich, vóórdat het vervoer aanving, omtrent de situatie te oriënteren. De grief miskent dat, gelijk eerder overwogen, van [betrokkene 2] niet gevergd kon worden, dat hij rekening zou houden met een mogelijk juist zich bevinden van een hoogspanningsleiding boven de losplaats. Ook indien [betrokkene 2] in staat was geweest zich voordien te oriënteren valt het nalaten ervan hem dan op dit stuk niet euvel te duiden.

9. Grief 6.

Deze betoogt, dat de Rechtbank niet heeft beslist op de stelling, dat [verweerster] ook los van zijn verantwoordelijkheid als werkgever uit eigen hoofde aansprakelijk is, omdat [verweerster] vóórverkenning van het terrein heeft nagelaten en heeft nagelaten, [betrokkene 2] te instrueren de zoeklichten naar boven te richten.

De grief treft geen doel, nu het Hof meent, dat ook [verweerster] niet laakbaar was bij het zich niet gerealiseerd hebben van de mogelijkheid tot aanraken van een hoogspanningsleiding bij het lossen van de dragline.

10. Grief 7.

Volgens deze grief had de Rechtbank [verweerster] met het bewijs moeten belasten, dat de aanwezigheid van de hoogspanningsleiding niet voorzienbaar was, en dat voor de hand liggende maatregelen (onderzoek ter plaatse overdag en/of gebruik maken van zoeklichten) waren getroffen. Bewijs, dat overdag geen onderzoek ter plaatse is geschied is onnodig, nu dat tussen partijen vaststaat. Overigens vloeit de stelling, dat [verweerster] moet bewijzen, dat [betrokkene 2] noch hemzelf schuld treft, niet uit de wet of uit het systeem daarvan voort.

11. Grief 8.

Een onderzoek naar deze grief kan achterwege blijven nu reeds is beslist, dat aan [betrokkene 2] van het ongeval geen verwijt behoort te worden gemaakt.’’;

Overwegende dat [eiseres] 's Hofs arrest bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

‘’I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van artikel 1356 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin vermeld, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hierna volgende, tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

a. De onderhavige overeenkomst is mondeling aangegaan. Het Hof heeft op grond van die enkele omstandigheid geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn. Het Hof overweegt (in rechtsoverweging 1) dat voor het toepasselijk doen zijn van algemene voorwaarden meer nodig is dan een inleidend praatje per telefoon bij een eerdere transactie.

Deze stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard en het Hof had zijn beslissing afhankelijk moeten stellen van alle omstandigheden van het onderhavige geval.

Bij de beslissing had het Hof met name — en zulks wellicht in het kader van de vraag welke vereisten aan een mondelinge verwijzing naar algemene voorwaarden gesteld mocht worden — rekening dienen te houden met de omstandigheid dat beide partijen professionele contractanten waren en dat beide partijen in een duurzame relatie met elkander stonden. Tussen partijen is komen vast te staan dat zij gedurende een periode van ongeveer 1 jaar meerdere (5) transacties hebben afgesloten die gelijksoortig waren aan de onderhavige transactie en dat op de facturen, die na afwikkeling van iedere transactie aan [verweerster] verzonden werden, naar de algemene voorwaarden van [eiseres] werden verwezen.

Tevens heeft [eiseres] gesteld dat haar bedrijfs- en transportleider bij de telefonische kennismaking met [verweerster] heeft medegedeeld dat algemene voorwaarden van toepassing waren. Bij de beslissing of de algemene voorwaarden van toepassing waren had verder een rol kunnen en moeten spelen dat transacties als de onderhavige mondeling gesloten worden en dat de facturen vrijwel de enige correspondentie tussen de — nogmaals — professionele contracts-partijen is. Het Hof heeft dan ook aldus nagelaten voldoende te onderzoeken of over de toepasselijkheid der algemene voorwaarden wilsovereenstemming was bereikt casu quo of [verweerster] bij [eiseres] het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigde vertrouwen had opgewekt dat zij met die toepasselijkheid instemde. Het Hof heeft bovendien door en tengevolge van deze wijze van benaderen — door in zijn algemeenheid te stellen dat een inleidend praatje geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich mede kan brengen — niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist, over de voor de berechting van het onderhavige geschil wezenlijke stellingen. Eén en ander klemt in het bijzonder in het licht van de posita van [eiseres] zoals die met name zijn vervat in haar memorie van grieven welke posita voor zoveel nodig als hier herhaald en ingelast gelden en omtrent de (on)juistheid waarvan door het Hof niet (in dit verband) is beslist.

b. Het Hof acht bovendien de verklaring van getuige [betrokkene 3] — kort samengevat — dat hij als bedrijfs- en transportleider bij [eiseres] bij de (telefonische) kennismaking met [verweerster] ter sprake heeft gebracht dat uitsluitend [eiseres] 's algemene voorwaarden van toepassing waren en tevens gevraagd heeft of [verweerster] daarvan een exemplaar wenste te ontvangen en of men een transportverzekering wilde afsluiten, niet van betekenis. Dit bewijsaanbod was wel degelijk ter zake dienende en het Hof had dit aanbod dan ook niet mogen passeren. In ieder geval had het Hof moeten onderzoeken of de verklaring van [betrokkene 3] zo moest worden opgevat dat de genoemde voorwaarden in beginsel alle transacties zouden beheersen dan wel dat de verklaring slechts betrekking had op de voorwaarden indien en voor zover deze van toepassing waren op de betreffende opdracht. Zulk een onderzoek heeft het Hof verzuimd in te stellen. Ook in zoverre heeft het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist. Wel overweegt het Hof nog (rechtsoverweging 1) dat — zakelijk weergegeven — een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht niet de toepasselijkheid kan bewerkstellingen van [eiseres] 's algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht die anderhalf jaar later is uitgevoerd en die geheel losstaat van de opdracht van 30 juli 1973. Deze overweging van het Hof is volstrekt onbegrijpelijk daar geenszins is vast komen te staan dat de verklaring van [betrokkene 3] enkel betrekking had op de transactie van 30 juli 1973.

c. Tussen partijen is komen vast te staan dat zij voor de onderhavige transactie in een kort tijdsbestek meerdere soortgelijke transacties hebben afgesloten. Op de diverse facturen die na afwikkeling van elke transactie verzonden werden, werd steeds verwezen naar de algemene voorwaarden van [eiseres] .

Het Hof overweegt (rechtsoverweging 3) dat in het algemeen aan de totstandkoming (of bedoelt het Hof toepasselijkheid) van bedingen waarvan een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze gevolgen, hoge eisen gesteld moeten worden. Deze eisen dienen echter steeds van geval tot geval beoordeeld, althans gesteld te worden. Ook hiernaar heeft het Hof geen onderzoek ingesteld. Algemeen bekend is, dat in het transportbedrijf algemene voorwaarden troef zijn. Vrijwel alle bevrachtingsovereenkomsten, expeditie- en vervoerovereenkomsten worden op algemene voorwaarden gesloten. In de transportbedrijfstak is het meer dan gewoon dat algemene voorwaarden de overeenkomst beheersen. Hier is sprake van een ervaringsregel. Eén en ander geldt temeer nu in transacties als de onderhavige de factuur de enige correspondentie tussen de partijen is.

Uitgaande van vorenstaande ervaringsregel, alsmede van de bijzondere omstandigheden van onderhavig geval, had het Hof moeten overwegen, althans had het Hof hiernaar een onderzoek dienen in te stellen, of de later gesloten contracten op algemene voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval heeft het Hof niet althans niet voldoende gemotiveerd beslist op de stellingen van [eiseres] , welke — kort samengevat — inhielden dat verwijzing op de factuur toepasselijkheid met zich medebrengen.

II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van de artikelen 1401 en 1403 van het Burgerlijk Wetboek, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als vermeld in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 8, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hiernavolgende tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

Tussen partijen is komen vast te staan dat de door [eiseres] geleden schade ontstaan is tengevolge van het omhoogbrengen van de giek door een werknemer van [verweerster] , [betrokkene 2] .

Het Hof is echter van oordeel dat aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden.

a. 's Hofs gedachtengang is — als geheel genomen —, maar in het bijzonder ook voor wat betreft 's Hofs gevolgtrekkingen in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 8 dusdanig ondoorzichtig dat aan de partijen en aan de cassatierechter belet wordt afdoende te controleren of het Hof wel de juiste juridieke criteria heeft aangelegd, respectievelijk of zijn argumentatie wel logisch sluit, althans en in elk geval belemmert die ondoorzichtigheid vorenbedoelde controle op ontoelaatbare wijze. 's Hofs arrest voldoet mitsdien niet aan de wettelijke motiveringseis. Dit generale verwijt zal over diverse plaatsen hierna nader worden gemotiveerd.

b. In rechtsoverweging 5 overweegt het Hof enkel dat aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt gemaakt kan worden. Het Hof expliceert niet en uit zijn beschouwingen als geheel wordt ook onvoldoende duidelijk wat het bedoelt met ‘’in redelijkheid geen verwijt’’. Bedoelt het Hof hiermede aan te geven dat noch van voldoende voorzienbaarheid noch van voldoende schuld sprake is?

c. Ontoelaatbaar onduidelijk is ook 's Hofs overweging 6 en het verband tussen deze overweging en hetgeen daaraan in 's Hofs arrest voorafgaat. Reeds de slotwoorden van rechtsoverweging 5 ‘’hieruit vloeit voort, dat ..........’’ zijn onvoldoende duidelijk: poneert rechtsoverweging 6 een gevolgtrekking rechtstreeks uit rechtsoverweging 5? Zonder nadere motivering is deze rechtsoverweging onbegrijpelijk. De mogelijkheid om middels de zoeklichten een onderzoek ter plaatse in te stellen zegt immers niets omtrent de vraag of aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt.

d. Onbegrijpelijk is ook 's Hofs overweging 8 ‘’ook indien [betrokkene 2] in staat was geweest zich voordien te oriënteren valt het nalaten ervan hem op dit stuk niet euvel te duiden’’.

Het Hof heeft in het geheel nagelaten aan te geven welke factoren zoal een rol gespeeld hebben bij het oordeel dat aan [betrokkene 2] geen verwijt gemaakt moet worden. Indien [betrokkene 2] vooraf gemakkelijk had kunnen vaststellen dat zich op het bewuste kruispunt een hoogspanningsleiding bevond, dat had hij zulks dienen te onderzoeken en het nalaten een dergelijk onderzoek te verrichten kan hem alsdan in redelijkheid verweten worden.

e. Hetgeen het Hof naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 4 overwogen heeft, wettigt niet en zeker niet zonder meer 's Hofs oordeel als zou hier aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt gemaakt moeten worden.

Op [betrokkene 2] die een relatief gevaarlijk object vervoerde berustte een strenge zorgvuldigheidsnorm voor wat betreft het vervoer. Het Hof had dan ook nog dienen te onderzoeken of verwijtbaarheid in casu überhaupt vereist is voor de aansprakelijkheid ter zake van het bedoelde evenement. Het is immers van algemene bekendheid — en een ervaringsregel — dat in Nederland boven wegen hoogspanningsleidingen lopen. Het Hof maakt dan ook in geen enkel opzicht duidelijk welke juridieke en feitelijke criteria zijn aangelegd nopens de beslissing omtrent hetgeen volgens het Hof wel nog aan [betrokkene 2] verweten kan worden.’’;

Overwegende daaromtrent:

ten aanzien van middel I:

1. Middel I betreft de primaire grondslag van [eiseres] 's vordering, volgens welke [verweerster] krachtens artikel 3 van de op de onderwerpelijke overeenkomst tot vervoer van de dragline toepasselijke algemene voorwaarden van [eiseres] voor de door deze geleden schade aansprakelijk is.

Tegenover de ontkenning door [verweerster] van de toepasselijkheid van bedoelde algemene voorwaarden heeft [eiseres] zich er in eerste aanleg op beroepen dat zij sedert 1973 vijf andere opdrachten voor [verweerster] had uitgevoerd en gefactureerd op facturen op de voorzijde waarvan staat vermeld: ‘’Opdracht aan ons houdt in aanvaarding dat uitsluitend toepasselijk zijn onze algemene voorwaarden, aan ommezijde vermeld en gedeponeerd ter griffie der Arrondissementsrechtbank te Breda, behalve indien wij schriftelijk een afwijking daarvan hebben bevestigd’’, terwijl bedoelde voorwaarden op de achterzijde zijn afgedrukt. Bovendien heeft [eiseres] aangeboden onder meer haar voormalige transportleider [betrokkene 3] als getuige te doen horen, zulks onder overlegging van een schriftelijke verklaring van deze [betrokkene 3] waarin wordt gesteld — in de weergave van het Hof (rechtsoverweging 1) — ‘’dat hij, als bedrijfs- en transportleider bij [eiseres] , bij het krijgen van opdrachten van nieuwe relaties een kennismakend praatje placht te houden, waarin hij — onder meer — ter sprake bracht, dat uitsluitend [eiseres] 's algemene voorwaarden van toepassing waren, en de vraag placht te stellen, of men daarvan een exemplaar wenste, en of men een transportverzekering wilde afsluiten; dat hij ervan overtuigd is, dat hij zulks ook bij de (telefonische) kennismaking met [verweerster] heeft gedaan; dat blijkens [eiseres] 's administratie [verweerster] geen exemplaar en geen verzekering wenste’’.

2. De Rechtbank heeft het aanbod om [betrokkene 3] als getuige voor te brengen gepasseerd. Daarover klaagde de eerste appelgrief van [eiseres] , ter toelichting waarvan deze onder meer heeft gesteld dat het in voormelde verklaring van [betrokkene 3] bedoelde telefoongesprek ‘’juist het oogmerk had, om iedere nieuwe opdrachtgever, mogelijk potentiële relatie, onder meer in kennis te stellen van het feit dat appellante ten aanzien van iedere vervoersopdracht (dus niet alleen ten aanzien van de eerste opdracht) haar vervoersvoorwaarden wenst toe te passen, behoudens andersluidende afspraak’’. Het Hof, dat deze grief heeft verworpen zonder zich over de geciteerde passage uit te laten, is er in rechtsoverweging 1 kennelijk veronderstellenderwijs van uitgegaan dat [betrokkene 3] bij zijn inleidende telefoongesprek tot uitdrukking placht te brengen — en indertijd ook tegenover [verweerster] tot uitdrukking heeft gebracht — dat [eiseres] uitsluitend wenste te contracteren onder toepasselijkheid van haar meerbedoelde algemene voorwaarden en dat zulks toen voor [verweerster] duidelijk geweest moet zijn. Niettemin heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk telefoongesprek ‘’dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van [eiseres] 's algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport’’. Voor een dergelijke toepasselijkheid is, naar 's Hofs oordeel, méér nodig, en wel ‘’veeleer’’ dat ‘’bij iedere opdracht [eiseres] onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren’’.

Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kàn worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn.

Voor zover de onderdelen a en b van het middel erover klagen dat het Hof door te oordelen als voormeld blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het dientengevolge het aangeboden getuigenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, treffen zij derhalve doel.

3. Ook voormeld beroep van [eiseres] op haar facturen heeft het Hof in rechtsoverweging 2 onvoldoende geoordeeld om tot toepasselijkheid van [eiseres] 's algemene voorwaarden te concluderen. Voor zover dit oordeel daarop steunt dat ‘’de factuur (…) het sluitstuk van de transactie (is) en niet de geëigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden’’, is het van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Voor zover het Hof echter heeft onderzocht of niettemin de omstandigheid dat [eiseres] in ruim één jaar vijf andere opdrachten voor [verweerster] had uitgevoerd en daarvoor in voege als voormeld had gefactureerd, tot een andere conclusie kon voeren, is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan: het heeft daarbij immers tot uitgangspunt genomen dat ‘’in het algemeen (…) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld’’, en is daarbij derhalve afgeweken van de hiervoor onder 2 bedoelde regel dat aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, welke regel in beginsel óók geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.

Onderdeel c is derhalve gedeeltelijk terecht voorgesteld.

4. Het vorenstaande brengt mede dat 's Hofs uitspraak voor zover betrekking hebbende op de primaire grondslag van [eiseres] 's vordering niet in stand kan blijven, zodat middel I voor het overige geen bespreking meer behoeft. [eiseres] 's appelgrieven die deze grondslag aan de orde stellen en zijn in verband met die grondslag gedaan bewijsaanbod zullen opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij zal dan nog aan de orde kunnen komen de vraag wat, als [eiseres] in het door haar aangeboden bewijs zou slagen, in dat licht de betekenis van de voormelde facturen is.

ten aanzien van middel II:

5. Middel II betreft de subsidiaire grondslag van [eiseres] 's vordering, volgens welke [verweerster] voor de schadelijke gevolgen van het onderwerpelijke ongeval jegens [eiseres] aansprakelijk is daar dat ongeval is te wijten aan onrechtmatig, immers onzorgvuldig handelen of nalaten van haar ondergeschikte, de draglinemachinist [betrokkene 2] . Het Hof heeft deze grondslag verworpen omdat het van oordeel was, kort gezegd, dat [betrokkene 2] van dit ongeval geen verwijt gemaakt kan worden. Het middel bestrijdt deze beslissing met de in onderdeel a geformuleerde en in de volgende onderdelen nader uitgewerkte klacht dat de daarvoor door het Hof gegeven motivering ontoelaatbaar ondoorzichtig is. Deze klacht faalt.

6. Met de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat de kans dat zich juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen een hoogspanningsleiding zou bevinden, zó gering was dat [betrokkene 2] er in redelijkheid geen verwijt van valt te maken als hij met de aanwezigheid aldaar van zo'n leiding geen rekening heeft gehouden. Anders dan in onderdeel b van het middel wordt betoogd, is dit oordeel, dat ook ten grondslag ligt aan 's Hofs verdere overwegingen omtrent de aan [betrokkene 2] gemaakte verwijten, niet onbegrijpelijk: voor het antwoord op de vraag of iemand valt te verwijten voorzorgsmaatregelen tegen een bepaald onheil achterwege te hebben gelaten, is immers de omstandigheid dat de kans op een dergelijk onheil bij het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen zeer gering is, niet zonder betekenis.

7. Dat het Hof, uitgaande van evenbedoeld feitelijk oordeel, de beide te dezen door [eiseres] aan [betrokkene 2] gemaakte verwijten ongegrond heeft geoordeeld is, anders dan in de onderdelen c en d wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk: als [betrokkene 2] met de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen géén rekening behoefde te houden, valt hem er immers geen verwijt van te maken indien hij mocht hebben nagelaten alvorens aldaar tot uitladen over te gaan zich ervan door middel van het zoeklicht te vergewissen of zich daar een hoogspanningsleiding bevond, noch dat hij zich daarvan niet vóór de aanvang van het transport door een onderzoek naar de situatie ter plaatse had overtuigd.

8. Ook onderdeel e faalt. Het Hof behoefde niet vast te stellen, onder welke omstandigheden aan [betrokkene 2] wèl een verwijt van het gebeurde had kunnen worden gemaakt, doch uitsluitend of het gebeurde in de gegeven omstandigheden aan [betrokkene 2] te verwijten was. Omtrent dat laatste heeft het Hof blijkens het voorafgaande een niet onbegrijpelijke beslissing gegeven, die niet wijst op een onjuiste rechtsopvatting;

Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juni 1980 en verwijst het geding terug naar dat Hof ter voortzetting van de behandeling en ter beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt [verweerster] in de op het beroep in cassatie gevallen kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op f 318,20 aan verschotten en op f 2.000,-- aan salaris;

Aldus gedaan door Mrs. Drion, Vice-President, Haardt, Martens, van den Blink en Verburgh, Raden, en door Mr. Haardt voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twintigste november 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.