HR, 01-07-1993, nr. 15042

1 juli 1993

Eerste Kamer

Nr. 15.042

HV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. De maatschap [eiseres 1], te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten:

2. [eiser 2], wonende te Maarssen,

3. [eiser 3], wonende te [woonplaats],

4. [eiser 4], wonende te [woonplaats],

5. [eiser 5], wondende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat. Mr. J.L. de Wijkerslooth,

t e g e n

1. de coöperatieve vereniging met beperkte aansprakelijkheid coöperatieve aan- en verkooporganisatie voor de land- en tuinbouw Cavo-Latuco B.A.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

2. de coöperatieve vereniging coöperatieve vereniging Pre-Mervo W.A.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. R.V. Kist.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - gezamenlijk verder te noemen [eisers] - hebben bij exploit van 13 januari 1986 verweerster in cassatie sub 1, eerder genaamd de coöperatieve vereniging met beperkte aansprakelijkheid coöperatieve vereniging met beperkte aansprakelijkheid Coöperatieve Aan- en Verkooporganisatie “Rijnstreek Midland” BA - thans verder te noemen Cavo - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd Cavo te veroordelen om aan [eisers] te betalen een bedrag van ƒ 875.000,--, vermeerderd met ƒ 42.437,50 B.T.W., met rente en kosten.

Cavo heeft bij incidentele conclusie de Rechtbank verzocht verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen Pre-Mervo - in vrijwaring te mogen oproepen, waarna [eisers] heeft geconcludeerd tot referte. Bij vonnis in het incident van 11 juli 1986 heeft de rechtbank Cavo toegelaten Pre-Mervo in vrijwaring op te roepen.

Nadat Cavo tegen de vordering verweer had gevoerd en Pre-Mervo in vrijwaring had geconcludeerd tot referte en gevorderd had zich te mogen voegen aan de zijde van Cavo in het geding tussen [eisers] en Cavo en Pre-Mervo in de hoofdzaak tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft [eisers] haar vordering verminderd tot een bedrag van ƒ 680.042,75.

Bij tussenvonnis van 29 juni 1988 heeft de Rechtbank Pre-Mervo toegestaan zich te voegen aan de zijde van Cavo in de procedure tussen [eisers] en Cavo en [eisers] toegelaten bewijs te leveren terwijl zij in de procedure tussen Cavo en Pre-Mervo iedere beslissing heeft aangehouden.

Tegen het tussenvonnis heeft [eisers] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna Cavo en Pre-Mervo incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij tussenarrest van 30 november 1989 heeft het Hof [eisers] toegelaten bewijs te leveren; bij eindarrest van 30 januari 1992 heeft het Hof het principale appel verworpen en in het incidentele appel het bestreden tussenvonnis vernietigd alsmede [eisers]’s vordering afgewezen.

Genoemde arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het Hof heeft [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cavo en Pre-Mervo hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eisers] mede door Mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eisers] exploiteert een varkensmesterij. Zij voedert de varkens met z.g. kliek. In de periode van december 1984 tot juni 1985 heeft zij van Cavo een voormengsel ter vermenging met deze kliek gekocht. Dit voormengsel was in opdracht van Cavo door Pre-Mervo vervaardigd.

(ii) [eisers] heeft, naar later is gebleken, het voormengsel in een te hoge dosering met de kliek vermengd, waardoor zij schade heeft geleden. Stellende dat deze overdosering te wijten is aan de omstandigheid dat Cavo bij het aangeven van de dosering een fout had begaan, althans onzorgvuldig te werk was gegaan, heeft [eisers] in dit geding Cavo tot schadevergoeding aangesproken. Cavo heeft Pre-Mervo in vrijwaring opgeroepen; Pre-Mervo heeft zich in de hoofdzaak aan de zijde van Cavo gevoegd.

3.2 In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of Cavo zich jegens [eisers] met vrucht kan beroepen op haar Algemene Voorwaarden en meer in het bijzonder op artikel 4 van die voorwaarden, volgens hetwelk - kort samengevat en voor zover in cassatie van belang - Cavo nimmer aansprakelijk is voor schade, voortspruitende uit enig defect, gebrek of fout uit hoofde van een leverantie.

De Rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord op grond dat, zelfs al zouden de Algemene Voorwaarden van Cavo van toepassing moeten worden geacht, “de toestemming van [eisers] in elk geval niet ook geacht (kan) worden gericht te zijn geweest op de toepasselijkheid van een beding met een zodanige, zeer vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid als neergelegd in voormeld artikel”.

Het hof heeft vorenbedoelde vraag echter bevestigend beantwoord. De door het Hof in zijn tussenarrest gevolgde gedachtengang laat zich als volgt samenvatten:

(a) De omstandigheid dat Cavo aan [eisers] ter zake van een vijftal aan de onderhavige leveranties voorafgaande leveringen facturen heeft gezonden, waarin de vermelding voorkwam dat de Algemene Voorwaarden van Cavo op al haar leveringen en diensten van toepassing waren, brengt mede dat deze voorwaarden in beginsel op de onderhavige leveranties van toepassing zijn, omdat daaruit blijkt van een bestendige handelsrelatie tussen de ondernemingen van [eisers] en Cavo, omdat de vorenbedoelde vermelding door [eisers] moest worden opgevat als een wilsuiting van Cavo om ook op toekomstige leveringen en diensten aan [eisers] die voorwaarden van toepassing te doen zijn, en omdat [eisers], nu zij niet heeft gesteld ooit afwijzend op deze wilsuiting te hebben gereageerd, geacht moet worden daarmee te hebben ingestemd.

(b) Uit de enkele omstandigheid dat artikel 4 een zeer vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid bevat, volgt niet dat de toestemming van [eisers] niet geacht kan worden ook op de toepasselijkverklaring van dat artikel gericht te zijn geweest.

(c) Het is immers van algemene bekendheid dat exoneratieclausules die even ver gaan als artikel 4, in het handelsverkeer regelmatig voorkomen en wel zo regelmatig dat ondernemingen in het algemeen ermee rekening moeten houden dat door hen stilzwijgend aanvaarde maar niet gekende algemene voorwaarden van hun wederpartij een zodanige exoneratieclausule bevatten.

(d) Nu [eisers] echter gesteld heeft dat exoneratieclausules die zo ver gaan als meergenoemd artikel 4, in de veevoederbranche niet voorkomen, wordt zij tot het bewijs van die stelling toegelaten.

In zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat [eisers] in voormeld bewijs niet is geslaagd. Op grond dat Cavo zich met vrucht op artikel 4 van haar Algemene Voorwaarden kon beroepen, heeft het Hof met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van [eisers] afgewezen.

De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de hiervoor weergegeven overwegingen in ‘s Hofs tussenarrest, de onderdelen 3 en 4 richten zich tegen het eindarrest.

3.3 Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de hiervoor in 3.2 onder (a) weergegeven oordelen. Het betoogt met een beroep op HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416, dat in haar algemeenheid niet juist is de opvatting dat tussen professionele contractanten, die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de toepasselijkheid van zodanige voorwaarden reeds moet worden aangenomen op de enkele grond dat de facturen betreffende eerdere transacties tussen dezelfde partijen de mededeling bevatten dat bepaalde voorwaarden van toepassing zijn, terwijl bijzondere omstandigheden op grond waarvan zulks in het onderhavige geval anders zou zijn, door het hof niet in zijn oordeel zijn betrokken.

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt. Weliswaar bestaat er, zoals de Hoge Raad in het aangehaalde arrest van 15 maart 1991 heeft aangenomen, geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden, doch dat betekent geenszins dat een dergelijke verwijzing die slotsom nimmer zou wettigen. Onder omstandigheden kan zo’n verwijzing die slotsom wel degelijk dragen en bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is, mogen geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst en neergelegd zijn in de art. 3:33 en 3:35 BW (HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565).

Het hof heeft kennelijk aangenomen dat een omstandigheid als hiervoor bedoeld zich te dezen voordeed, nu uit de eerdere transacties blijkt van een bestendige handelsrelatie tussen de ondernemingen van [eisers] en Cavo. In het licht van het vorenstaande geven ‘s Hofs oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als zij zijn met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval, kunnen zij in cassatie voor het overige niet op hun juistheid worden getoetst. ‘s Hofs gevolgtrekking dat te dezen sprake was van een vaste handelsrelatie, is niet onbegrijpelijk in het licht van het aantal en de frequentie van de ter zake van eerdere leveranties gezonden facturen (vijf facturen in het tijdvak van zeven maanden voorafgaande aan de ten processe bedoelde leveranties).

3.4 Onderdeel 2 richt zich tegen de hiervoor in 3.2 onder (b) tot en met (d) weergegeven oordelen van het Hof.

3.4.1 De klacht van subonderdeel 2.1 richt zich tegen een overweging die ‘s Hofs beslissing niet draagt, en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4.2 Subonderdeel 2.2 keert zich tegen ‘s Hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat exoneratieclausules die even ver gaan als artikel 4 van Cavo’s Algemene Voorwaarden, in het handelsverkeer regelmatig voorkomen en wel zo regelmatig dat ondernemingen in het algemeen ermee rekening moeten houden dat door hen stilzwijgend aanvaarde maar niet gekende algemene voorwaarden van hun wederpartij een zodanige exoneratieclausule bevatten.

Het subonderdeel faalt, voor zover het betoogt dat de rechter een feit van algemene bekendheid slechts dan aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, indien dit feit “duidelijk, ondubbelzinnig en in het oog springend kenbaar is” uit een voor een ieder toegankelijke bron, en dat onbegrijpelijk is dat aan deze eis zou zijn voldaan ten aanzien van exoneratieclausules van de door het Hof bedoelde soort. De eis dat een feit van algemene bekendheid op de in het subonderdeel nader aangeduide wijze kenbaar moet zijn uit een voor een ieder toegankelijke bron, alsmede de in het subonderdeel aan de desbetreffende beslissing van de rechter gestelde motiveringseisen gaan in hun algemeenheid te ver.

Het subonderdeel is evenwel gegrond, voor zover het betoogt dat ‘s Hofs opvatting impliceert dat in het handelsverkeer tussen ondernemingen de toestemming van een contractspartij in het algemeen mede moet worden geacht gericht te zijn geweest op zeer vergaande exoneratieclausules in stilzwijgend aanvaarde maar niet gekende algemene voorwaarden, en dat zulks blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een contractspartij de toepasselijkheid van door haar niet gekende algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, sluit dit immers niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud, dat haar toestemming niet kan worden geacht op de toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest, ook al is het een feit van algemene bekendheid dat in algemene voorwaarden bepalingen van een dergelijke inhoud zo regelmatig voorkomen, dat men daarmede rekening dient te houden.

Of de toestemming ook geacht moet worden op een bepaling van een dergelijke inhoud gericht te zijn geweest, is een vraag van uitleg van de overeenkomst (HR 20 nov. 1981, NJ 1982, 517).

3.5 De gedeeltelijke gegrondbevinding van subonderdeel 2.2 brengt mede dat onderdeel 3 van het middel eveneens gegrond is.

3.6. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 3.5 van ‘s Hofs eindarrest, waarin het hof het beroep van [eisers] op grove schuld van Cavo, op grond waarvan laatstgenoemde zich niet te goeder trouw op het exoneratiebeding zou kunnen beroepen, heeft verworpen. Deze verwerping berust op twee gronden, die ieder zelfstandig dat oordeel kunnen dragen.

Het onderdeel, dat beide gronden aantast, kan niet tot cassatie leiden, nu het tevergeefs tegen de tweede door het hof gebezigde grond opkomt. Deze grond komt hierop neer dat het Hof in de tekortkomingen van Cavo, zoals deze door [eisers] waren gesteld, geen grove schuld gelegen acht. Dit oordeel is, anders dan het onderdeel aanvoert, niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 november 1989 en 30 januari 1992;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Cavo en Pre-Mervo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op ƒ 604,40 aan verschotten en ƒ 3000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de president Royer als voorzitter, en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Neleman en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Hermans op 1 juli 1993.