HR, 07-05-1993, nr. 15.042

nr. 15042

zitting 7 mei 1993

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

De maatschap [eiseres 1] en haar vennoten

tegen

1) Coöperatieve Vereniging Cavo-Latuco B.A.

2) Coöperatieve Vereniging Pre-Mervo W.A.

Edelhoogachtbaar College,

De inzet van het geding

1) Voor de in dit geding vaststaande feiten moge ik verwijzen naar r.o. 4 van het rechtbankvonnis. Kort gezegd komen zij hierop neer. De eiseres tot cassatie, [eisers], exploiteert een varkensmesterij met een capaciteit van ongeveer 5.000 varkens per jaar. Zij voedert deze dieren met bakkerij- en bloedafvallen, later ook met visafvallen, die zij zelf tot varkensvoeder, in deze procedure aangeduid met de naam kliek, verwerkt. Van verweerster in cassatie sub 1, Cavo, heeft [eisers] in de periode december 1984 - juni 1985 een z.g. voormengsel afgenomen, dat in opdracht van Cavo door verweerster sub 2, Pro-Mervo, was vervaardigd. Een dergelijk voormengsel, o.m. bestaande uit mineralen, sporenelementen en vitaminen op basis van fosforzure kalk, dient in een bepaalde verhouding aan de kliek te worden toegevoegd, hetgeen door [eisers] is gedaan. Hierbij is iets misgegaan: door een te hoge dosering van het voormengsel hebben de varkens een overdosering koper binnen gekregen, waardoor [eisers] grote schade heeft geleden. Partijen twisten over de schuldvraag met betrekking tot de overdosering.

2) Cavo heeft zich tegen de vordering van [eisers] onder meer verweerd met een beroep op haar algemene voorwaarden, waarin zij elke aansprakelijkheid voor schade uitsluit. Het hof heeft in r.o. 4.2 van zijn tussenarrest van 30 november 1989 de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden aangenomen op grond van de volgende feitelijke vaststellingen in het vonnis:

“Met betrekking tot andere leveranties dan waarop de onderhavige vordering betrekking heeft, heeft Cavo [eisers] facturen gezonden respectievelijk gedateerd 17 mei 1984, 5 september 1984, 17 oktober 1984, 2 november 1984 en 4 december 1984.

Onder aan deze facturen staat telkens vermeld:

‘Op al onze leveringen en diensten zijn van toepassing de bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Gouda onder nr. 7016 gedeponeerde Algemene Verkoop en Leveringsvoorwaarden. Bij betaling na vervaldatum wordt rente in rekening gebracht.’

Dezelfde vermelding stond ook onder alle facturen die Cavo naar aanleiding van de leveranties van het voormengsel aan [eisers] heeft toegezonden ...

In 1986 heeft [eisers] een exemplaar van voormelde algemene voorwaarden ontvangen.”

Uit deze feiten heeft het hof het bestaan van een bestendige handelsrelatie tussen partijen afgeleid. Nu Cavo aldus haar wil te kennen had gegeven de voorwaarden op al haar toekomstige leveranties en diensten toepasselijk te doen zijn, waarop [eisers] nooit afwijzend heeft gereageerd, moet zij geacht worden daarmee te hebben ingestemd.

3) Vervolgens heeft het hof overwogen dat de toepasselijkheid van de voorwaarden niet uitsluit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van [eisers] niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest. De rechtbank had op basis van dit criterium, dat is ontleend aan HR 20 nov. 1981, NJ 1982, 517, m.nt. CJHB ([…]/[…]), geoordeeld dat dit geval zich in casu voordeed, nu [eisers] de voorwaarden niet kende en de exoneratie zeer vergaand was. Het hof onderschreef dat oordeel niet:

4.5 “…Immers, indien – zoals Cavo heeft gesteld – een zeer vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid als vervat in art. 4 van Cavo’s Algemene Voorwaarden in het handelsverkeer tussen ondernemingen gebruikelijk is, althans zeer regelmatig door de leverancier wordt bedongen, dan had [eisers] rekening moeten houden met de mogelijkheid dat ook Cavo’s Algemene Voorwaarden een dergelijk beding zouden bevatten, hetgeen dan vervolgens weer meebrengt dat Cavo uit het stilzwijgen van [eisers] heeft mogen afleiden dat [eisers]’s toestemming mede gericht was op toepasselijkverklaring van dat artikel 4.

4.6. Het is van algemene bekendheid dat exoneratieclausules die even ver gaan als artikel 4 van Cavo’s Algemene Voorwaarden in het handelsverkeer tussen ondernemingen regelmatig voorkomen, en wel zo regelmatig dat ondernemingen in het algemeen ermee rekening moeten houden dat door hen stilzwijgend aanvaarde maar niet gekende Algemene Voorwaarden van hun wederpartij een zodanige exoneratieclausule bevatten.

4.7 [eisers] heeft echter gesteld dat exoneratieclausules die zo ver gaan als artikel 4 van Cavo’s Algemene Voorwaarden in de veevoederbranche niet gebruikelijk zijn. Nu vaststaat dat [eisers] varkensmester is, Cavo zich bezighoudt met handel in (onder meer) veevoeder en het geschil betrekking heeft op een overeenkomst met betrekking tot veevoeder, is deze stelling van [eisers] van belang voor het lot van het incidenteel appèl.

Tegenover de betwisting daarvan door Cavo en Pre-Mervo zal [eisers] dan ook tot bewijs van deze stelling worden toegelaten.”

In zijn eindarrest heeft het hof [eisers] niet geslaagd geacht in het door haar te leveren bewijs.

4) [eisers] heeft tijdig een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel tegen ‘s hofs arresten aangevoerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eisers] heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing van het hof, hierboven weergegeven onder nr. 2. Het onderdeel faalt m.i. omdat die beslissing niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en zich voor het overige niet voor toetsing in cassatie leent. Vgl. HR 24 dec. 1982, RvdW 1983, 20; 15 maart 1991, NJ 1991, 416 ([…] en […]/[…]); 7 juni 1991, NJ 1991, 525 (Wijnopslag/Codex); 5 juni 1992, NJ 1992, 565; 23 okt. 1992, nr. 14754 ([…]/[…]); en 8 jan. 1993, nr. 14866 ([…]/ZGH).

Over de twee laatstgenoemde zaken, die niet gepubliceerd zijn, kort het volgende. In het arrest van 23 okt. 1992 overwoog Uw Raad:

“Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2 van het hof. Daarin heeft het hof geoordeeld dat […] erop mocht vertrouwen dat de onderhavige overeenkomst, waarbij niet van een uitdrukkelijke verwijzing naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden sprake was, toch wederom als in voorgaande gevallen die tussen partijen gebruikelijke voorwaarden mede omvatte, nu partijen vóór de onderhavige transactie meer dan eens met elkaar zaken hebben gedaan en op de telkens daarvan opgemaakte facturen een verwijzing naar algemene voorwaarden was afgedrukt en nu […] ter gelegenheid van die overeenkomsten nooit bezwaar heeft gemaakt tegen toepasselijkverklaring daarvan.

Dit oordeel, dat naar de eis der wet met redenen is omkleed, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.”

In het arrest van 8 januari 1993 verwierp uw Raad met toepassing van art. 101a R.O. het cassatieberoep gericht tegen een soortgelijke beslissing van het hof. Ik citeer de eerste alinea uit mijn conclusie:

“Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de eiseresse tot cassatie […] gebonden is aan de algemene voorwaarden van de verweerster in cassatie, de Zuid-Hollandse Glascentrale Handel.

Het hof heeft beslist dat dat het geval is, omdat ZHG onweersproken heeft gesteld dat […] niet heeft betwist dat op alle facturen afkomstig van ZHG naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen, terwijl ZHG na verzending van de facturen in het geheel niets van […] heeft vernomen tot een bespreking in juni 1985. Hierbij moet bedacht worden dat het in deze procedure gaat om een totaalbedrag van enkele tientallen facturen die verzonden zijn in 1983 en 1984 (tot en met de maand oktober), terwijl ZHG voorts nog heeft gesteld (en door […] niet is weersproken) dat partijen zaken met elkaar hebben gedaan sinds 1979. Uit deze gegevens leidt het hof af dat […] zich stilzwijgend accoord heeft verklaard met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.”

6) Onderdeel 2 komt op tegen de beslissingen van het hof, hierboven weergegeven in nr. 3. Het onderdeel bevat drie klachten.

De klacht (onder 2.1), gericht tegen het geciteerde gedeelte van r.o. 4.5, faalt naar mijn mening, omdat ik ‘s hofs uitleg van Cavo’s stellingen niet onbegrijpelijk acht.

De klacht opgenomen onder 2.2, eerste gedeelte, faalt m.i. eveneens. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof van algemene bekendheid heeft geacht dat vergaande exoneraties in het handelsverkeer tussen ondernemingen regelmatig voorkomen. Ook naar mijn mening is dit feit in de ten deze relevante kring van personen (ondernemingen en hun juridische raadslieden) van algemene bekendheid. De stelling dat het hof zich daartoe had moeten beroepen op sociaal-wetenschappelijk onderzoek stelt te hoge eisen aan de rechterlijke motiveringsplicht.

7) De derde klacht acht ik evenwel gegrond. ‘s Hofs redenering komt erop neer dat, gegeven het voormelde feit van algemene bekendheid, een onderneming in het algemeen ook aan zeer bezwarende exoneratiebedingen in algemene voorwaarden gebonden is, tenzij zij bewijst dat deze in de desbetreffende branche niet gebruikelijk zijn.

Het komt mij voor dat hierdoor de hierboven onder 3 geciteerde regel uit het arrest […]/[…] te sterk wordt beperkt. Uw Raad liet op die regel volgen: “Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst”. Alle omstandigheden van het geval dienen daarbij dus een rol te (kunnen) spelen. Ik denk bijv. aan vragen als: of (niet alleen ondernemers in het algemeen maar ook) de ondernemer in kwestie met het regelmatig voorkomen van zeer bezwarende exoneratiebedingen in algemene voorwaarden rekening had behoren te houden; of de ondernemer jegens wie een beroep op het beding wordt gedaan het beding kende of had behoren te kennen (bijv. omdat de voorwaarden hem tijdig waren overhandigd of toegezonden) dan wel zich ervan bewust had behoren te zijn dat het beding juist in de in zijn overeenkomst ingeschakelde algemene voorwaarden opgenomen zou zijn; de gerechtvaardigdheid van het te dezer zake bij de wederpartij bestaande vertrouwen; de grootte van de onderneming en de daarin verzamelde (juridische) know how, alsmede aan haar marktpositie, mede in relatie tot die van de wederpartij die zich op de algemene voorwaarden beroept; en de aard van de transactie, waaronder de waarde van de wederzijdse prestaties en de kans op schade die bij een veronderstelde niet-nakoming kan optreden, alsmede op de vraag of die schade aan een van beide zijden door verzekering is gedekt.

Te bedenken is hierbij dat de voormelde regel van het arrest […]/[…] één van de methoden is om naar oud recht een controle op de inhoud van algemene voorwaarden uit te oefenen, die naar nieuw recht via de art. 6:231 e.v. wordt verwezenlijkt. Door Brunner wordt in zijn annotatie m.i. niet ten onrechte opgemerkt dat de beslissing in zoverre materieel een anticipatie op het nieuwe recht inhoudt. In ‘s hofs benadering (in dezelfde richting denkt Van der Grinten, AA 1982, p. 250) zou daarvan, althans ten aanzien van exoneratiebedingen in het handelsverkeer tussen ondernemingen, zo goed als niets overblijven. Hieraan doet niet af dat onder omstandigheden de totstandkomingsfase ook via de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) in de beoordeling kan worden betrokken; men zie recentelijk HR 6 nov. 1992, NJ 1993, 27 ([…]/[…]). Dat was immers blijkens o.m. HR 20 febr. 1976, NJ 1976, 486, m.nt. G.J.S. ([…]/[…]), ook in 1981 al zo, hetgeen de Hoge Raad niet heeft weerhouden van zijn voormelde beslissing.

‘s Hofs arrest geeft er geen blijk van dat met iets anders dan met het in r.o. 4.5 - 4.7 besproken algemene gezichtspunt rekening is gehouden, hetgeen naar mijn mening meebrengt dat de beslissing hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij - zo het hof de relevantie van andere omstandigheden wel heeft meegewogen, maar heeft verworpen - onvoldoende is gemotiveerd.

Het bovenstaande brengt mee dat m.i. ook onderdeel 3 terecht is voorgesteld.

8) Onderdeel 4 tenslotte is gericht tegen r.o. 3.5 van het eindarrest. Het hof heeft hier het door [eisers] gedane beroep op grove schuld van Cavo, in verband waarmee Cavo zich niet te goeder trouw op het exoneratiebeding zou kunnen beroepen, afgewezen op twee gronden die die beslissing zelfstandig kunnen dragen. Het onderdeel keert zich tegen beide gronden, doch m.i. tevergeefs.

Wat de eerste betreft, het hof is kennelijk van oordeel geweest dat het op de weg van [eisers] had gelegen om die stelling (die het hof blijkens de kwalificatie “bewering” kennelijk toch al weinig klemmend vond), na de betwisting daarvan door Cavo bij conclusie van dupliek, nader te adstrueren, zodat zij niet met een enkele herhaling daarvan kon volstaan. Haar stelling is derhalve verworpen omdat zij niet aan haar stelplicht terzake heeft voldaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht het gelet op de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.

Wat de tweede grond betreft, [eisers] heeft haar beroep op grove schuld louter gebaseerd op de onvolledigheid van het doseringsvoorschrift op de etikettering van de zakken waarin het voormengsel werd geleverd. Het lijkt mij niet onbegrijpelijk dat het hof dat enkele feit onvoldoende heeft geacht om grove schuld van Cavo aan te nemen, waaraan niet afdoet dat door het verzuim in strijd werd gehandeld met de in het onderdeel genoemde bepaling van de Verordening Diervoeder.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,