HR, 09-07-2021, nr. 20/02715

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in de bestreden beschikking van 9 juni 2020 onder 3 zijn vastgesteld. Zij worden hieronder verkort weergegeven.

(i) Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de zoon] , geboren in 2010, (hierna: ‘de zoon’).

(ii) Bij beschikking van 24 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Overijssel de zoon onder toezicht gesteld. Het toezicht is opgedragen aan de gecertificeerde instelling ‘William Schrikker-stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering’ (hierna: de G.I.). De ondertoezichtstelling is telkens verlengd (naar het hof vermeldt: voor het laatst tot 24 november 2020).

(iii) Bij beschikking van 10 januari 2018 heeft de kinderrechter machtiging verleend tot plaatsing van de zoon in een pleeggezin. Die beschikking is in hoger beroep bekrachtigd op 19 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6753).

(iv) Op 21 november 2018 heeft de kinderrechter aan de G.I. toestemming gegeven om de zoon nog een jaar langer in een pleeggezin te laten wonen, tot 24 november 2019. Die beschikking is in hoger beroep bekrachtigd op 16 mei 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:4243).

(v) De zoon woont sinds 17 januari 2018 in het huidige pleeggezin.

Bij verzoekschrift, op 6 september 2019 ingekomen ter griffie van de rechtbank Overijssel, heeft de G.I. aan de kinderrechter verzocht de ondertoezichtstelling van de zoon te verlengen met een jaar en de machtiging uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg te verlengen voor de duur van de ondertoezichtstelling.

Bij beschikking van 28 november 2019 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling verlengd voor het tijdvak tot 24 november 2020. De kinderrechter heeft de machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg verlengd voor de duur van de ondertoezichtstelling.

De vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Zijn eerste grief was gericht tegen de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de zoon in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van de ondertoezichtstelling. Daarnaast heeft de vader bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van zijn verzoek om een tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a Rv. Hij heeft het hof voorgesteld, door het NIFP, althans een door het hof aan te wijzen deskundige, onderzoek te laten doen naar de in het beroepschrift geformuleerde vragen, althans naar door het hof te stellen vragen.1.

Bij beschikking van 9 juni 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:4380) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Het hof heeft, kort samengevat, het volgende overwogen. Anders dan de vader heeft aangevoerd, zijn de gronden voor de uithuisplaatsing nog steeds aanwezig. Terugplaatsing bij één van de ouders behoort op dit moment niet tot de mogelijkheden: gelet op de problemen van de zoon en de zorgen daarover, is plaatsing bij vader niet in het belang van deze minderjarige.2.Om de plaatsing bij de pleegouders te laten voortduren is een verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk (rov. 5.2 - 5.4). Het hof heeft het verzoek van de vader om een deskundige te benoemen voor tegenonderzoek afgewezen. De zoon is gebaat bij continuering van zijn huidige, stabiele en voor hem vertrouwde opvoedomgeving in het pleeggezin. Een onderzoek naar de opvoedingsvaardigheden van de vader, zoals verzocht, kan niet (mede) leiden tot beslissing van de zaak, nog daargelaten dat dit voor de zoon wederom onrust en onzekerheid tot gevolg zal hebben, hetgeen niet in zijn belang is (rov. 5.6).

Namens de vader is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

Middel 1: Kon de machtiging tot uithuisplaatsing nog worden verlengd?

Middel I klaagt dat het hof de artikelen 1:265c lid 2 BW en art. 25 Rv heeft geschonden door de beslissing tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing te bekrachtigen. De toelichting op deze rechtsklacht houdt in dat ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg de looptijd van de ondertoezichtstelling – en daarmee ook de looptijd van de machtiging tot uithuisplaatsing − al was verstreken, zodat verlenging daarvan niet meer mogelijk was. In hoger beroep heeft de vader zich in grief I gekeerd tegen de beslissing tot verlenging. Weliswaar had de vader in grief I niet deze rechtsgrond voor vernietiging van de beschikking van de kinderrechter aangevoerd, maar volgens het cassatiemiddel had het hof op grond van art. 25 Rv de door de vader in appel aangevoerde rechtsgronden ambtshalve moeten aanvullen. Dan zou het hof moeten constateren dat in eerste aanleg niet tijdig een verlenging van de ondertoezichtstelling had plaatsgevonden, zodat verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing rechtens niet meer mogelijk was. Tot zover de klacht.

De G.I. is verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Art. 1:265b BW regelt de machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige in het kader van een ondertoezichtstelling. Een machtiging tot uithuisplaatsing wordt door de kinderrechter slechts verleend wanneer dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid. Langer dan de ondertoezichtstelling zelf kan een machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige niet duren.3.

Een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing kunnen door de kinderrechter worden verlengd, mits de wettelijke gronden daarvoor nog steeds bestaan.4.Art. 1:258 BW regelt de duur van de ondertoezichtstelling; art. 1:260 BW regelt de verlenging daarvan. Een machtiging tot uithuisplaatsing heeft een geldigheidsduur van ten hoogste één jaar (art. 1:265c lid 1 BW). De machtiging kan telkens worden verlengd met maximaal een jaar. Wanneer de duur van de ondertoezichtstelling niet wordt verlengd, eindigt de maatregel van rechtswege na verloop van de door de kinderrechter bepaalde duur.5.Ik breng in herinnering dat de wettelijke regeling is herzien met ingang van 1 januari 2015.6.

In de feitenrechtspraak en in de vakliteratuur wordt aangenomen dat een ondertoezichtstelling7.of een machtiging tot uithuisplaatsing waarvan de geldigheidsduur is verstreken niet kan worden verlengd8.. Zij kan in elk geval niet worden verlengd met terugwerkende kracht.9.

Vanuit de rechtbanken wordt van oudsher aangedrongen op tijdige indiening van eventuele verzoeken tot verlenging, opdat de rechtbank voldoende tijd overhoudt voor de mondelinge behandeling en voor het nemen van een beslissing vóórdat de lopende ondertoezichtstelling of machtiging tot uithuisplaatsing is verstreken.10.Het Procesreglement Civiel Jeugdrecht (versie april 2019) bepaalde onder meer het volgende:11.

“2.4.9 Verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling

(…)

b. Een verlengingsverzoek ingediend na afloop van de geldigheidsduur van de

lopende ondertoezichtstelling is niet-ontvankelijk.”

“2.4.10 Verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing

(…)

b. Een verlengingsverzoek ingediend na afloop van de geldigheidsduur van de

machtiging tot uithuisplaatsing is niet-ontvankelijk.”

“8.1 Termijn voor uitspraak is:

 bij zaken waarin is afgezien van behandeling ter zitting:

uiterlijk vier weken na het moment dat is geconstateerd dat de zaak gereed

is voor beschikking doch in ieder geval voor het einde van de

geldigheidsduur van de lopende ondertoezichtstelling en/of machtiging tot

uithuisplaatsing.

 bij zaken waarin een behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden:

in beginsel mondeling ter zitting dan wel uiterlijk twee weken na de datum

van de zitting of – indien nog een termijn voor overlegging van nadere

informatie en een reactie daarop werd gegund – twee weken na afloop van

de laatstgenoemde termijn doch in ieder geval voor het einde van de

geldigheidsduur van de lopende ondertoezichtstelling en/of machtiging tot

uithuisplaatsing.”

In gevallen waarin het verzoekschrift tot verlenging tijdig vóór de vervaldatum van de lopende ondertoezichtstelling of machtiging tot uithuisplaatsing bij de rechtbank is ingediend, maar de rechtbank meer tijd nodig heeft om partijen te horen, elders inlichtingen in te winnen of onderzoek door deskundigen te laten uitvoeren, plegen kinderrechters wel te kiezen voor een deelbeschikking om de periode tussen het verstrijken van de lopende machtiging en het ingaan van de nieuw te verlenen machtiging te overbruggen (een ‘overbruggingsbeschikking’12.). In zo’n beschikking wordt het verzoek alvast toegewezen voor een gedeelte van het verzochte tijdvak, uitgedrukt in een aantal weken of maanden, terwijl de rechtbank voor het restant van de verzochte looptijd iedere verdere beslissing aanhoudt.13.In het onderhavige geval is echter geen sprake van zo’n deelbeschikking.

In het nu aan de Hoge Raad voorgelegde geval verstreek de geldigheidsduur van de lopende machtiging tot uithuisplaatsing op 24 november 2019. Op 6 september 2019, dus ruim op tijd, is het verzoek van de G.I. tot verlenging van zowel de ondertoezichtstelling als de machtiging tot uithuisplaatsing ingekomen bij de rechtbank. Uit het proces-verbaal van de zitting van 19 november 2019 blijkt dat de kinderrechter aan het eind van de zitting het volgende heeft medegedeeld:

“Ik zal de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van [de zoon] verlengen voor de verzochte duur. De vader is nog steeds van mening dat een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Ik ga erover nadenken. Ik zal zo spoedig mogelijk een beslissing geven op dat verzoek van de vader.”

Eerst op 28 november 2019 heeft de kinderrechter een beschikking gegeven. Daarin heeft de kinderrechter het verzoek van de vader om een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden, afgewezen. In het dictum heeft de rechtbank de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor het tijdvak tot 24 november 2020.

Met de steller van het middel ben ik van mening dat de gang van zaken niet kan worden beschouwd als een reeds op 19 november 2019 ter zitting mondeling gedane uitspraak op het verzoek, die binnen veertien dagen alsnog schriftelijk is vastgelegd.14.Bovendien is de beroepen beschikking uitdrukkelijk gedateerd op 28 november 2019; niet als een schriftelijke vastlegging van een reeds op 19 november 2019 mondeling uitgesproken beschikking. Ook het gerechtshof (rov. 4.1) is ervan uitgegaan dat de rechtbank op 28 november 2019 uitspraak heeft gedaan. Op 28 november 2019 was de vorige ondertoezichtstelling al geëindigd door het verstrijken van haar geldigheidsduur.

Het gerechtshof Amsterdam heeft op 17 februari 200915.in een vergelijkbaar geval de toen aangevochten beschikking vernietigd en geoordeeld dat Stichting Bureau Jeugdzorg geen belang meer had bij haar verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing. Volgens het hof waren de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing al verlopen ten tijde van de beslissing en is reparatie met terugwerkende kracht niet mogelijk, ook al zou zo’n reparatie in het belang van het kind kunnen zijn (art. 3 IVRK). Het hof besliste in die zaak dan ook tot vernietiging van de beschikking in eerste aanleg en verklaarde de verzoekster niet-ontvankelijk in haar inleidend verzoek. Mijns inziens moet, gelet hierop, worden aangenomen dat een machtiging tot uithuisplaatsing waarvan de geldigheidsduur is verstreken niet meer kan worden verlengd.

Een niet-ontvankelijkverklaring van een verlengingsverzoek staat overigens niet eraan in de weg dat opnieuw een verzoek wordt ingediend tot ondertoezichtstelling; wanneer dat wordt toegewezen, is opnieuw een verzoek tot uithuisplaatsing mogelijk op gronden die alsdan worden aangevoerd en zullen moeten worden beoordeeld.

Dan blijft nog de – in het middel aan de orde gestelde – vraag of het gerechtshof in deze zin had behoren te beslissen zonder dat de vader dit als argument in appel had aangevoerd. In grief 1 heeft de vader uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de verlenging van de uithuisplaatsing. De vader heeft daartoe argumenten van inhoudelijke aard aangevoerd (zie de toelichting op grief 1 in het appelschrift onder 7 – 19: naar de mening van vader waren er geen gronden voor de verlenging van de uithuisplaatsing en is verlenging ook niet in het belang van de zoon). Door of namens de vader is – ook tijdens de mondelinge behandeling − niet aangevoerd dat de kinderrechter op 28 november 2019 de machtiging tot uithuisplaatsing niet meer kón verlengen omdat de ondertoezichtstelling (en daarmee de lopende machtiging tot uithuisplaatsing) op 24 november 2019 was verstreken.

Uit het beginsel van partijautonomie volgt dat het aan de in het ongelijk gestelde partij is of, en zo ja, in hoeverre zij de in eerste aanleg gedane uitspraak aan het oordeel van de appelrechter wil onderwerpen. Zij moet daartoe gebruik maken van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven. Aldus wordt mede bewerkstelligd dat de wederpartij weet waartegen zij zich heeft te verweren en dat aan de appelrechter duidelijk wordt gemaakt waarover hij heeft te beslissen. Een hoger beroep zonder grieven wordt in beginsel niet-ontvankelijk verklaard. Een uitzondering op deze regel moet worden gemaakt voor het geval dat de bestreden beslissing op enig onderdeel in strijd is met bepalingen van openbare orde die de rechter ambtshalve – buiten de grieven om, maar slechts binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep – dient toe te passen.16.

De rechtsstrijd in hoger beroep ging over de juistheid of onjuistheid van de beslissing van de kinderrechter tot verlenging van de uithuisplaatsing. Aan het grievenstelsel ligt het contradictoire beginsel ten grondslag: de wederpartij moet weten waartegen zij zich in appel heeft te verdedigen. Als de vader inhoudelijk bezwaren aanvoert tegen een verlenging van een uithuisplaatsing die binnen de wettelijke maximumduur blijft, kan de wederpartij (de geïntimeerde partij) ermee rekening houden dat de appellant a fortiori bezwaar heeft tegen een buitenwettelijke verlenging. Dan resteert de vraag of de regel dat een machtiging tot uithuisplaatsing waarvan de geldigheidsduur is verstreken niet meer kan worden verlengd, moet worden aangemerkt als een regel van openbare orde waaraan de appelrechter ambtshalve toetst (d.w.z. ook buiten de grieven om toetst).17.Een argument om aan te nemen dat het in dit geval om een regel van openbare orde gaat, zou kunnen zijn dat een ondertoezichtstelling niet alleen de onderlinge rechtsverhouding tussen de vader en de gecertificeerde instelling raakt, maar ook die van anderen waaronder de betrokken minderjarige en de pleegouders bij wie het kind is ondergebracht. Eenzelfde rechtsvraag zou zich kunnen voordoen in het denkbeeldige geval dat een kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing verlengt voor een langere duur dan wettelijk mogelijk (is bijvoorbeeld: voor 24 maanden) en waarin op inhoudelijke gronden wordt gegriefd tegen de beslissing tot verlenging, maar in appel niet aan de orde wordt gesteld dat de kinderrechter de wettelijk maximaal mogelijke geldigheidsduur heeft overschreden.

Daartegenover staat dat − buiten de sfeer van rechtsmiddeltermijnen, internationale rechtsmacht en bevoegdheid van de burgerlijke rechter ten opzichte van de strafrechter en bestuursrechter − niet snel pleegt te worden aangenomen dat een rechtsregel van openbare orde is.18.In dit verband wijs ik nog op alinea 2.4 van de conclusie van de A-G Vlas voor HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2119 (art. 81 RO), waarin hij stelde dat de termijnregeling waarop toen een beroep werd gedaan (verlengingsverzoek indienen 8 weken voordat de lopende o.t.s. verstrijkt) niet van openbare orde is; in die zaak was het verlengingsverzoek ingediend voordat de geldigheidsduur van de lopende o.t.s. was verstreken.

Per saldo komt middel 1 mij gegrond voor. Het zou niet de eerste keer zijn dat fundamentele rechten worden gezien als rechten waarop de rechter ambtshalve acht moet slaan.19.Het slagen van middel 1 leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof van 9 juni 2020. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door, opnieuw rechtdoende, het verzoek tot verlenging van de uithuisplaatsing af te wijzen op de grond dat de geldigheidsduur daarvan op 24 november 2019 was verstreken.

Middel 2: Het verzoek om onderzoek door een deskundige (art. 810a Rv)

Indien middel 1 tot cassatie leidt, heeft de vader geen belang meer bij een bespreking van middel 2. In het kort merk ik hierover het volgende op. Middel 2 is gericht tegen de weigering van het hof om gevolg te geven verzoek van de vader tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 810a lid 2 Rv. De vader had dit verzoek in hoger beroep herhaald.

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen de rechter op verzoek van een ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De ratio van deze bepaling is dat de ouder in staat wordt gesteld om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming − of de G.l. als uitvoerder van de maatregel − heeft aangevoerd over de noodzaak van de verzochte maatregel van jeugdbescherming. Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de achtergrond van dit voorschrift moet worden gezocht in het beginsel van equality of arms: wanneer – kort gezegd − een individuele ouder bij de rechter tegenover een professionele jeugdbeschermingsorganisatie staat.20.

De Hoge Raad heeft in de aangehaalde beschikking van 5 september 2014 de volgende maatstaf aangereikt:

“Een voldoende concreet en ter zake dienend onderzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.” (rov. 3.3.3.).

In hoger beroep heeft de vader zijn verzoek herhaald om onderzoek te laten instellen naar de mogelijkheid om – bij handhaving van de ondertoezichtstelling − de zoon (niet in een pleeggezin, maar) bij hem te plaatsen. Het hof heeft dit verzoek afgewezen en daartoe overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het gelasten van een onderzoek strijdig is met het belang van [de zoon], zodat het verzoek van de vader niet toewijsbaar is.

Zoals hiervoor reeds is overwogen is [de zoon] gebaat bij continuering van zijn huidige stabiele en voor hem vertrouwde opvoedomgeving in het pleeggezin en is terugplaatsing niet aan de orde. Plaatsing van [de zoon] bij de vader is nu niet in het belang van [de zoon], ook niet als alsnog zou worden vastgesteld dat de vader over voldoende opvoedingsvaardigheden beschikt. Een onderzoek naar de opvoedingsvaardigheden van de vader kan dan ook niet mede tot beslissing van de zaak leiden, nog daargelaten dat dit wederom onrust en onzekerheid voor [de zoon] tot gevolg zal hebben, hetgeen niet in zijn belang is.”

Dit oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft feiten en omstandigheden aanwezig geacht op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van de zoon. Dat is een toepassing van het in alinea 2.19 hiervoor aangehaalde criterium.

Ter toelichting op de klacht is aangevoerd dat indien het hof bedoelt dat een terugplaatsing van de zoon bij beide ouders niet mogelijk is, daarmee nog niet duidelijk is waarom het verzoek van (alleen) de vader om een tegenonderzoek niet ter zake dienend is geacht. Bepalend is immers de vraag of het verlangde tegenonderzoek ter zake dienend is, d.w.z. of dit tegenonderzoek zou kunnen leiden tot een andere beslissing dan die, welke de kinderrechter in eerste aanleg had gegeven.21.

Het hof overweegt dat óók indien uit het verzochte tegenonderzoek naar voren zou komen dat de vader over voldoende opvoedingsvaardigheden beschikt, een plaatsing van de zoon bij de vader nu niet in het belang van de zoon is. Daarmee doelt het hof niet op een terugplaatsing bij beide ouders, maar op een plaatsing van de onder toezicht gestelde zoon bij (alleen) de vader. Ook dan acht het hof een plaatsing bij de vader in strijd met het belang van de zoon:

- enerzijds vanwege de grote problemen tussen beide ouders over hun omgang met de zoon. Indien de zoon bij (alleen) de vader zou worden geplaatst, komt daarmee de omgang tussen de zoon en de moeder in het gedrang;

- anderzijds wijst het hof op de omstandigheid dat een nieuw onderzoek zal leiden tot onrust en onzekerheid voor de zoon omtrent de wel of niet voortzetting van zijn plaatsing in het pleeggezin.

Het laatstgenoemde argument lijkt mij inderdaad niet voldoende om een verzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv af te wijzen: de toewijzing van het verzoek ex art. 810a Rv om nader onderzoek en rapportage door een deskundige heeft per definitie tot gevolg dat de rechter de uiteindelijke beslissing over de verzochte verlenging van de uithuisplaatsing voor zich uitschuift totdat het resultaat van het in te stellen onderzoek bekend is. Dat de minderjarige een aantal weken langer in onzekerheid verkeert over de voortzetting van de uithuisplaatsing, is daaraan inherent. Daarom zijn bijkomende omstandigheden nodig op grond waarvan het ondergaan van (weer) een onderzoek in strijd is met het belang van de minderjarige.

Het eerste in alinea 2.23 genoemde argument kan de beslissing tot weigering van het art. 810a lid 2 Rv verzoek echter zelfstandig dragen. Blijkens de inhoud van de eerdere rechterlijke beslissingen betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag over de zoon, zijn voortdurend conflicten tussen beide ouders ontstaan over de omgang van de andere ouder met de zoon. In de redenering van het hof schaadt het de belangen van de minderjarige wanneer hij opnieuw aan zulke conflicten zou worden blootgesteld. Tegen de achtergrond van de gedingstukken acht ik die beslissing niet onbegrijpelijk. Mijn slotsom is dat, wanneer de Hoge Raad aan middel 2 toekomt, dit cassatiemiddel faalt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening als hiervoor in alinea 2.16 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.