HR, 01-03-2013, nr. 12/00714

De eerste verweerster in cassatie, De Limburger, is uitgeefster van een gelijknamig dagblad dat vooral in Limburg wordt verspreid en gelezen. De twee andere verweerders in cassatie waren in de relevante periode in journalistieke functies voor De Limburger werkzaam.

In de maanden augustus en november 2005 zijn in het dagblad De Limburger artikelen gepubliceerd, geschreven door de twee laatstgenoemde verweerders in cassatie. In die artikelen werd een negatief beeld geschetst van de eiser tot cassatie, [eiser]. In het kader daarvan werd bericht dat personen uit de omgeving van [eiser] deze zouden betitelen als "(psychologisch) terrorist" - of dat deze personen daarmee op één lijn te stellen kwalificaties zouden gebruiken.

Deze artikelen zijn gepubliceerd nadat er tussen de journalisten, althans één daarvan, en [eiser] een gedachtewisseling had plaatsgevonden over een aan [eiser] te bieden gelegenheid om commentaar ("weerwoord") te geven op de in zijn nadeel ingewonnen informatie en op de concepttekst van althans één van de artikelen in kwestie. Bij gebreke van bereikte overeenstemming, hebben deze contacten er niet toe geleid dat de bedoelde gelegenheid daadwerkelijk aan [eiser] is geboden.

[Eiser] vordert in de onderhavige procedure sancties ten laste van de verweerders in cassatie, op gronden die er op neerkomen dat de verweerders door het publiceren van de bedoelde artikelen onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld.

In de appelinstantie is het geschil tussen partijen in zoverre beperkt, dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat er slechts een oordeel werd gevraagd over de rechtmatigheid van het gebruik, aan de kant van de verweerders in cassatie, van de betiteling "(psychologische) terrorist" (of variaties daarop).

Voor de beoordeling van dit geschilpunt heeft het hof in een tussenarrest van 16 februari 2010 van (beslissend) belang geoordeeld, of het inderdaad zo was dat personen uit de omgeving van [eiser] zich ten opzichte van journalisten van De Limburger in die zin hadden uitgelaten, dat [eiser] een "(psychologische) terrorist" zou zijn. In aansluiting hierop heeft het hof aan De Limburger c.s. bewijs ten aanzien van dit gegeven opgedragen.

In het kader van de bewijslevering is aan de kant van De Limburger c.s. een persoon uit de omgeving van [eiser] (genaamd: [betrokkene 1]) als getuige opgeroepen en verschenen. [Betrokkene 1] heeft verklaard, onder meer, in deze zin dat er bij een bijeenkomst waarbij [betrokkene 1], andere personen uit de omgeving van [eiser] en een journalist van De Limburger aanwezig waren, inderdaad uitlatingen van de relevante strekking waren gedaan.

In aansluiting hierop is van de kant van [eiser] tijdens het getuigenverhoor aan [betrokkene 1] gevraagd naar de naam van een van de betrokkenen (volgens [betrokkene 1] herinnerde deze zich de naam van slechts één van de betrokkenen), alsmede het adres waar de bedoelde bijeenkomst plaatsvond. Tegen beantwoording van deze vragen is van de kant van De Limburger c.s. bezwaar gemaakt, omdat beantwoording zou leiden tot openbaarmaking van de bronnen waarop De Limburger de gewraakte publicaties mede had gebaseerd; terwijl openbaarmaking van die bronnen in dit geval op ernstige bezwaren zou stuiten.

De raadsheer-commissaris heeft dit bezwaar gehonoreerd, en bepaald dat op de hier bedoelde vragen geen antwoord zou worden gegeven. Dat is ook niet gebeurd.

In het vervolgens gewezen eindarrest achtte het hof het aan De Limburger c.s. opgedragen bewijs geleverd; zodat, nu het hier het door het hof als beslissend aangemerkte gegeven betrof, geoordeeld moest worden dat het van de kant van [eiser] gevorderde niet toewijsbaar was - met name, omdat de aan De Limburger c.s. verweten handelwijze niet als onrechtmatig was te kwalificeren.

Er is tijdig1. en regelmatig cassatieberoep ingesteld (een omissie bij het aanbrengen van de zaak in cassatie is tijdig bij herstelexploot gerectificeerd). De verweerders in cassatie zijn in cassatie verschenen en hebben tot verwerping laten concluderen. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. Van de kant van De Limburger c.s. is schriftelijk gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Ik vat de klachten van het middel aldus samen, dat onderdeel 1 opkomt tegen het oordeel dat er goede gronden waren om [betrokkene 1] tijdens diens verhoor als getuige te beletten, te antwoorden op vragen naar de naam dan wel het adres van andere betrokkene(n); en dat onderdeel 2 bezwaar maakt tegen de afweging die het hof ertoe heeft gebracht, de aan De Limburger c.s. verweten gedragingen niet als onrechtmatig aan te merken.

Ik denk dat de klachten op het eerste zojuist kort samengevatte thema - trefwoord: journalistieke bronbescherming - ongegrond zijn.

Als belangrijkste argument uit die klachten merk ik aan, dat de regels betreffende journalistieke bronbescherming zich niet zouden mogen uitstrekken tot "gewone" getuigen (ik bedoel dan: getuigen aan wie zelf geen beroep op journalistieke bronbescherming zou toekomen), tenminste wanneer die getuigen door een nieuwsmedium en/of journalist worden opgeroepen met het oog op de afwering van tegen de betrokkene(n) gerichte vorderingen terzake van een (beweerdelijk) onrechtmatige publicatie.

Door het van hun kant oproepen van een getuige, zo begrijp ik het, zouden het medium c.q. de journalist zich beroven van het recht om met betrekking tot die getuige een beroep op journalistieke bronbescherming te doen.

Dát het recht ertoe strekt dat journalisten en publiciteitsmedia zich er op mogen beroepen dat zij bronnen waarvan zij bij hun functioneren als zodanig gebruik maken, geheim mogen houden, wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden. Dat dat inderdaad het geval is, wordt bevestigd door een indrukwekkende reeks uitspraken van het EHRM, inmiddels nader bevestigd door een groot aantal rechterlijke beslissingen van andere (nationale) rechterlijke instanties2.. Nog zeer onlangs werd deze rechtspraak bevestigd in EHRM 22 november 2012, Appl. nr. 39315/06, Telegraaf Media c.s./Nederland, zie vooral de rov. 85 - 102 en 123 - 131.

In rov. 127 van de aangehaalde beslissing bevestigt het EHRM een reeds in vele andere beslissingen tot uitdrukking gebrachte opvatting:

Dat het EHRM in dit verband geen beperkte bescherming op het oog heeft maar een bescherming die voldoende breed is om effectief te zijn, wordt onder andere geïllustreerd door de hierna aan te halen overweging uit EHRM 15 december 2009, Appl. nr. 821/03, Financial Times e.a./V.K.:

Er kan dan ook, dunkt mij, geen twijfel bestaan dat aan het recht op journalistieke bronbescherming een aanzienlijk belang en een navenante betekenis moet worden toegekend.

Dat zo zijnde, lijkt mij ook boven twijfel verheven dat het recht op journalistieke bronbescherming in een zodanige vorm en omvang moet worden gerespecteerd dat - in ieder geval - de door het EHRM aangewezen factoren tot hun recht komen. Ik bedoel dan factoren als: het, waar redelijkerwijs mogelijk, voorkomen dat bronnen worden ontmoedigd ("deterred") van het benaderen van journalisten; en het verzekeren dat aan het "chilling effect" van een verplichting om bronnen prijs te geven tegemoet wordt gekomen door die mogelijkheid te beperken tot gevallen waarin van een "overriding requirement in the public interest" is gebleken.

De enigszins beperkte uitleg van de aanspraak op journalistieke bronbescherming die van de kant van [eiser] wordt verdedigd, lijkt mij onverenigbaar met de zojuist gesuggereerde beoordelingsfactoren.

Hoewel het geval dat in deze zaak speelt voor zover ik kon nagaan nog niet in de jurisprudentie van het EHRM aan de orde is geweest3., gaat het om een geval dat zich in de praktijk regelmatig moet voordoen. Ik bedoel dan het geval dat een publiciteitsmedium dan wel een journalist, ter rechtvaardiging van een publicitaire uiting waardoor het recht op eerbiediging van de goede naam van een ander wordt aangetast, een beroep kan doen op bronnen omdat deze geen bezwaar hebben tegen openbaarmaking van hun identiteit; terwijl tegelijk geldt dat de bedoelde bronnen kennis hebben van andere bronnen voor wie het omgekeerde geldt (namelijk: dat die er wél bezwaar tegen hebben, te worden geïdentificeerd) én terwijl geldt dat de betrokkenen door het onderzoek van de journalist van elkaars positie op de hoogte zijn geraakt.

Om een reeks van redenen ligt, in het zojuist bedoelde geval, in de rede dat het dan mogelijk moet zijn dat de bron die geen bezwaar daartegen heeft, wordt geïdentificeerd en zo nodig ook gehoord, bijvoorbeeld als getuige; terwijl dat er toch niet toe mag leiden dat er dan een verplichting - in dit geval: in de persoon van de als getuige gehoorde bron - zou bestaan om verdere bronnen, ten aanzien waarvan wel aanspraak op bronbescherming wordt gemaakt, te onthullen.

De eerste reden die zich in dit verband opdringt is deze, dat de andere - door het middel verdedigde - opvatting de door het EHRM als zo belangrijk aangemerkte aanspraak op bronbescherming in het toch vrij "commuine" geval dat ik in alinea 16 hiervóór omschreef, vergaand zou ondermijnen. De aan de kant van de pers betrokkenen zouden immers in het hier veronderstelde geval - zoals van de kant van [eiser] ook met zovele woorden wordt verdedigd - moeten kiezen of delen: ofwel afzien van openbaring van alle bronnen, inclusief de bronnen die geen aanspraak op geheimhouding geldend maken, ofwel moeten toelaten dat het naar voren brengen van de wél beschikbare bronnen de geheimhouding ten aanzien van de overige bronnen illusoir maakt (of tenminste: ernstig in gevaar brengt).

Behalve dat mij onaannemelijk lijkt dat het recht op bronbescherming deze opmerkelijke lacune zou vertonen, wijs ik nog op een verdere consequentie van het feit dat de regel die namens [eiser] wordt ingeroepen kan meebrengen - en niet zelden zal meebrengen - dat de betrokkenen aan de kant van de pers er dan maar voor (moeten) kiezen om al hun bronnen geheim te houden - dus ook die bronnen die die geheimhouding niet wensen, maar die aan de hand van de namens [eiser] verdedigde regel(s) mogelijk een bedreiging kunnen vormen voor de geheimhouding van de wél te beschermen bronnen.

De hier bedoelde keuze heeft immers, maar in de rede ligt, consequenties voor de mogelijkheid van de aan de kant van de pers betrokkenen om zich te verdedigen tegen aanspraken op de grond dat publicaties onrechtmatig zouden zijn. De aanspraak op bronbescherming zou, in de hier veronderstelde gevallen, een navenant verlies betekenen van verdedigingsmogelijkheden, en daarmee: een relevante verhoging van de kans op aansprakelijkheid.

Het dringt zich op dat hiermee een "chilling effect" gepaard kan gaan dat nauwelijks onderdoet voor andere effecten van soortgelijke strekking die het EHRM in zijn rechtspraak in aanmerking heeft genomen4..

Ook met het oog op deze consequentie lijkt de namens [eiser] verdedigde uitleg van dit leerstuk mij bepaald onaannemelijk.

En tenslotte: van de kant van [eiser] wordt, wat mij betreft: al te eenzijdig, benadrukt dat de namens De Limburger c.s. verdedigde opvatting aan de aanspraak op een eerlijke berechting van zijn zaak voor de door een publiciteits-uiting benadeelde partij - zoals [eiser] - zou afdoen.

Deze stelling verdient namelijk volgens mij al in dit opzicht relativering, dat de van de kant van [eiser] verdedigde opvatting er in veel gevallen toe zal leiden dat aan de rechter alle relevante bronnen - zowel de bronnen die op geheimhouding aanspraak maken als de overige bronnen - worden onthouden. Zoals hiervóór besproken, zal bij aanvaarding van de namens [eiser] verdedigde rechtsleer een publicitieitsmedium er niet zelden voor (moeten) kiezen om ook bronnen die geen geheimhouding verlangen, toch niet te openbaren, als de kans bestaat dat via die bronnen de identiteit van andere bronnen die wél aanspraak op geheimhouding maken, aan het licht komt.

Ik denk dat aan de kant van [eiser] wordt miskend dat dit niet alleen afbreuk doet aan het recht van de verwerende partij - het publiciteitsmedium en/of de journalist(en) - op adequate verdediging, maar ook aan het dienovereenkomstige recht van de eisende partij. Ook die partij is immers, bezien vanuit een oogpunt van behoorlijke procesvoering, gewoonlijk méér benadeeld naarmate er méér materiaal niet tot de procedure kan worden toegelaten. Ook voor die partij geldt dat de aanspraak op rechterlijk gehoor aan kwaliteit wint, naarmate de rechter aan de hand van méér informatie een beter zicht op de in geschil zijnde materie kan krijgen - en omgekeerd.

De namens [eiser] verdedigde leer brengt daarom mee dat voor beide partijen schade wordt toegebracht aan de ruimte om hun zaak eerlijk en aan de hand van zo volledig mogelijke voorlichting, aan de rechter voor te leggen.

Het zal duidelijk zijn dat ook die consequentie van de namens [eiser] verdedigde opvatting mij onaannemelijk lijkt.

Bij het bestuderen van de vraag die door het eerste middel aan de orde wordt gesteld stuit men er allicht op, dat er ook grenzen (moeten) zijn aan de aanspraak op bronnenbescherming in verhouding tot de procesrechtelijke "waarheidsplicht".

Het lijkt mij, om een voorbeeld te noemen, niet aannemelijk dat de getuige die in een procedure tussen A en B als zodanig wordt opgeroepen, zich erop zou kunnen beroepen dat hij over bepaalde gegevens niet wenst te spreken omdat daardoor de identiteit van bronnen van een niet in datzelfde geding betrokken journalist of publiciteitsmedium zou worden onthuld; maar dat dat toch weer anders zou kunnen zijn wanneer de relaties tussen de procespartijen A en/of B en het desbetreffende publiciteitsmedium/de desbetreffende journalist van dien aard zijn dat de procespartijen wél gehouden zijn, de aanspraak op bronbescherming tegen zich te laten gelden.

In deze zaak behoeft de vraag, waar de in de vorige alinea gesuggereerde grens precies ligt, echter niet te worden beantwoord. Het geval van de procedure tegen een publiciteitsmedium/journalist, met als inhoudelijke inzet de geoorloofdheid van een publicatie die gebaseerd was op bronnen die op journalistieke bronbescherming aanspraak hebben, valt immers ongetwijfeld binnen de grens waar de aanspraak op bronbescherming wél voorrang behoort te krijgen. Ik acht mij daarom - met een licht gevoel van opluchting - ontslagen van de plicht tot een verder onderzoek naar de grens waar ik zojuist op doelde.

De aanspraak van [eiser] op een "fair trial" als bedoeld in art. 6 EVRM lijkt mij ook daarom anders te waarderen dan van de kant van [eiser] wordt verdedigd, omdat in de erkenning, door het EHRM, van een aanspraak op journalistieke bronbescherming besloten ligt dat de uit art. 6 EVRM voortvloeiende aanspraken op waarheidsvinding in rechte, aan de uit art. 10 EVRM voortvloeiende aanspraken op bronbescherming ondergeschikt moeten worden gemaakt.

Bronbescherming is immers bij uitstek aan de orde in het kader van berechting van geschillen (inclusief strafvervolging). Een belangrijk deel van de door het EHRM beoordeelde gevallen betrof dan ook zulke geschilbeslechting. Juist daar is de aanspraak op bronbescherming relevant - en het is evident dat het EHRM die juist daar óók erkent. Daarmee heeft het ene gegeven een "in beginsel"-voorrang boven het andere5..

Men is geneigd te denken dat die voorrang blijft gelden zo lang niet "overriding interests" tot een andere uitkomst nopen. Op belangen die zo'n "overriding interest" zouden kunnen opleveren is in deze zaak geen beroep gedaan. Ook in cassatie wordt daar niet naar verwezen.

In het verlengde van de voorafgaande beschouwingen, merk ik alle door het middel onder 1 aangevoerde klachten aan als ongegrond. Ik loop, "pour acquit de conscience" de individuele klachten kort stuk voor stuk na:

Onderdeel 2 van het middel bestrijdt, zoals al even bleek, de afweging van het hof met betrekking tot de onrechtmatigheid van de aan De Limburger c.s. verweten handelwijze - waarbij het dan speciaal gaat om het gebruik van de kwalificaties van het type: "(psychologische) terrorist".

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat het hier gaat om een afweging van de omstandigheden die bepalend zijn voor een situatie waarin twee ieder voor zich hoogwaardige belangen met elkaar in botsing komen - zoals het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest ook expliciet onder ogen heeft gezien. Deze door het hof aangewezen maatstaf wordt in cassatie niet bestreden; en die is rechtens ook ongetwijfeld juist.

De hier te maken afweging moet worden gedaan met inachtneming van alle relevante omstandigheden. In het algemeen, en ook in dit geval, zijn de in aanmerking te nemen omstandigheden geheel, of overwegend, feitelijk van aard. Voor de te maken afweging geldt dan ook dat die in belangrijke mate met wegingen van feitelijke aard verweven is, en daarom in cassatie slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst8..

De klachten van onderdeel 2 zijn weliswaar gedeeltelijk als rechtsklachten geformuleerd; maar ik meen dat die in werkelijkheid slechts, of eventueel: vooral, herwaardering verdedigen van overwegend feitelijke oordelen van het hof.

Ik merk daarbij op dat het hof in de beide in deze zaak bestreden arresten zijn oordeel van een zeer uitvoerige motivering heeft voorzien. Het zal dan ook niet verbazen dat, zoals hierna zal blijken, ook de klachten van dit onderdeel die ertoe strekken dat de bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd zouden zijn, mij niet hebben overtuigd.

Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat weer geen inhoudelijke klacht - poneert een bepaalde rechtsregel en neemt daarbij een aantal feitelijke gegevens tot uitgangspunt9.. Deze feitelijke gegevens vinden geen steun in de oordelen van het hof - anders gezegd: het ligt in de rede dat het hof die gegevens anders heeft gewaardeerd dan met het uitgangspunt van deze klacht strookt. Al daarop moet deze klacht afstuiten.

Ik denk overigens dat de "in beginsel"-regel die de klacht voor de daar aangevoerde omstandigheden poneert, ook niet aanvaard zou moeten worden. Ook bij aanwezigheid van die omstandigheden is de weging van de hier met elkaar botsende belangen van alle omstandigheden afhankelijk. Een a-prioristisch uitgangspunt dat slechts bij uitzondering afwijking toelaat - zoals dit middelonderdeel die verdedigt -, is dan niet een juist beginpunt voor de beoordeling.

Onderdeel 2.5 is in dit opzicht in hoge mate met onderdeel 2.2 vergelijkbaar. Daarop zijn de hiervóór uitgesproken bedenkingen dan ook van overeenkomstige toepassing.

Onderdeel 2.3 is opgezet als motiveringsklacht, maar lijkt in zijn subparagraaf a een beroep te doen op een ("in beginsel"-)regel. Die regel lijkt mij niet juist. Hij strekt ertoe dat de journalist die zich op zijn journalistieke verschoningsrecht denkt te zullen beroepen, een bijzondere mate van terughoudendheid bij de publicatie van "diffamerend" materiaal in acht zou moeten nemen. Dat kan echter in zijn algemeenheid niet worden aangenomen. Zoals de hoger aangehaalde rechtsbronnen buiten twijfel stellen, wordt een aanspraak op bronbescherming erkend, juist om te bevorderen dat journalisten gevoelige informatie ontvangen en kunnen gebruiken, terwijl de leveranciers van die informatie niet hoeven te vrezen dat hun rol bekend wordt. De bronbescherming wordt dus erkend, juist met het oog op informatie die bij publicatie kan kwetsen, schokken of ergeren10..

Hiermee lijkt mij volstrekt onverenigbaar dat journalisten die van de aldus geboden mogelijkheid gebruik maken, zich binnen een ruime marge van schokkende of kwetsende publicaties zouden moeten onthouden (althans: aanmerkelijke terughoudendheid in acht zouden moeten nemen). Dan zou wat de bronbescherming met de ene hand beoogt te geven, met een andere hand weer worden weggenomen, of tenminste aan aanzienlijke beperkingen worden onderworpen. Dat kan haast geen goed recht zijn.

Voor het overige verwijst onderdeel 2.3 naar stellingen die mij voor de beoordeling van ondergeschikt belang toeschijnen11.; en naar een stelling die in de motivering van het hof uitvoerig is onderzocht en "te licht" is bevonden12.. In beide opzichten kan dan niet met recht worden geklaagd over onvoldoende motivering.

Onderdeel 2.4 gaat uit van aanmerkelijk strengere motiveringseisen dan de rechtens geldende, voor zover het onderdeel althans niet (slechts) beoogt voort te bouwen op de klachten van onderdeel 1.

Onderdeel 2.5 kwam in alinea 32 hiervóór al aan de orde, maar raakt ook aan het gegeven dat ik in alinea 38 hierna bespreek (naar welke bespreking ik hier verwijs). Onderdeel 2.6 voegt aan onderdeel 2.5 een motiveringsklacht toe, die er echter in wezen toe strekt dat de door het hof gemaakte afweging voor herbeoordeling wordt voorgedragen.

De onderdelen 2.7 - 2.9 willen, in verschillende varianten, bestrijden dat het hof kon oordelen dat de positie van [eiser] als "public figure" ertoe kon bijdragen dat deze aan krachtiger kritiek mocht worden blootgesteld dan zonderdien (misschien) het geval zou zijn. Daartoe nemen de onderdelen tot uitgangspunt - daar komt het op neer - dat het hof ervan uit had moeten gaan dat hier uitsluitend privé-omstandigheden in verband met [eiser] aan de orde waren, die voor zijn plaats als "public figure" niet van betekenis (mochten) zijn.

Ook hier gaat het om materie die, volgens mij, overwegend door feitelijke wegingen wordt bepaald en dus niet voor herbeoordeling in cassatie in aanmerking komt.

Overigens lijkt mij het feit dat iemand die een publieke functie bekleedt, er blijk van geeft in (veelvuldige) conflicten met personen uit zijn omgeving te zijn verwikkeld, in een mate die ertoe leidt dat die personen de betrokkene als "(psychologische) terrorist" betitelen, bepaald niet van dien aard dat dit als een loutere privé-kwestie kan worden afgedaan die voor het publieke functioneren zonder betekenis is. Een persmedium kan zeer wel tot het oordeel komen dat de op zo'n manier aan het licht tredende eigenschappen van de betrokkene voor zijn positie als "public figure" relevant zijn; allicht kan ook de rechter in die zin oordelen, en a fortiori: oordelen dat het persmedium het hier bedoelde gegeven - ongeacht welk feitelijk oordeel de lezer daar volgens de rechter precies aan zou mogen verbinden - mocht publiceren.

Ik voeg nog toe dat, anders dan aan het slot van onderdeel 2.9 wordt betoogd, geredelijk valt in te zien waarom het voor de strekking van de in dit geding aangevochten publicaties relevant was, dat de door de journalisten geraadpleegde bronnen [eiser] in de gebezigde termen kwalificeerden (en dat dat in die publicaties werd vermeld). Daarin komt immers specifiek tot uitdrukking dat er, althans in de perceptie van de betrokkenen, van een probleemsituatie sprake was die (in uitgesproken mate) de aandacht verdiende. Daargelaten of dat niet op een andere wijze had kunnen worden belicht - met de belichting op de door de journalisten gekozen wijze is dan niet, zoals het middel suggereert, nodeloos of zonder relevant belang van de gewraakte kwalificaties gebruik gemaakt. Al daarom moet ook deze klacht worden afgewezen.

Conclusie

Ik concludeer dat het cassatieberoep verdient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden