Rb. Amsterdam, 18-11-2011, nr. Parketnummer: 13/707000-10 RK nummer: 11/5607

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 4 november 2011. Daarbij zijn de offi¬cier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam, gehoord.

De rechtbank heeft de termijn waarbinnen zij op grond van artikel 22, lid 1 OLW uitspraak zou moeten doen (met terugwerkende kracht) met dertig dagen verlengd. Deze verlenging is noodzakelijk, omdat het de rechtbank door het tijdstip waarop de zaak voor behandeling is aangebracht, onmogelijk is gebleken binnen de termijn van zestig dagen uitspraak te doen.

Aan het EAB ligt een Urteil van 4 juli 2007 van het Amtsgerichts Gera (Duitsland) van 4 juli 2007 ten grondslag.

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat van een vrijheidsstraf voor de duur van negen maanden. De vrijheidsstraf is aan de opgeëiste persoon opgelegd bij voornoemd vonnis. Van deze opgelegde straf resteert negen maanden met aftrek van 31 dagen voorarrest.

Dit vonnis betreft het feit zoals dat is omschreven in een door de griffier gewaarmerkte en als bijlage aan deze uitspraak gehechte fotokopie van onderdeel e) van het EAB.

De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Duitse nationaliteit heeft.

Feit waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

Het feit is zowel naar het recht van Duitsland als naar Nederlands recht strafbaar.

Op dit feit is in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden gesteld.

Het feit levert naar Nederlands recht op:

diefstal

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de overlevering op grond van artikel 6 lid 2 OLW dient te worden geweigerd, nu de opgeëiste persoon gelijkgesteld dient te worden met een Nederlander op grond van artikel 6 lid 5 OLW. Zij heeft hiertoe het volgende naar voren gebracht.

De opgeëiste persoon heeft als EU-onderdaan een rechtmatig verblijf in Nederland op grond van het EG-verdrag (in het bijzonder EU-richtlijn 2004/38/EG). Hij verblijft sinds 1998 in Nederland. Hij heeft gewerkt in Nederland en is in het bezit van een Nederlands sofinummer. Ter onderbouwing van het standpunt heeft de raadsvrouw gewezen op een aantal stukken die zij per brief van 2 november 2011 aan de rechtbank heeft doen toekomen, waaruit onder meer blijkt dat de opgeëiste persoon vanaf 2009 bij mevrouw [partner] in Nederland verbleef en dat hij in de jaren 2005 tot 2008 bij mevrouw [ex-partner] in [verblijfplaats] heeft gewoond. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat de opgeëiste persoon zijn hoofdverblijf in Nederland heeft. Op grond van de Wolzenburg-jurisprudentie moet dan ook geconcludeerd worden dat sprake is van gelijkstelling met Nederlandse onderdanen. Voorts bestaat niet de verwachting dat de opgeëiste persoon naar aanleiding van de Duitse veroordeling zijn recht op verblijf in Nederland zal verliezen, aldus de raadsvrouw.

Wat betreft het rechtsmachtvereiste heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat door het rechtsmachtvereiste strikt te hanteren een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt op grond van nationaliteit. Dit onderscheid kan en mag slechts gerechtvaardigd worden indien de opgeëiste persoon straffeloos zou blijven indien de overlevering wordt geweigerd. De raadsvrouw heeft in dit kader gewezen op het arrest van deze rechtbank van 3 juli 2009 (LJN BJ1772). In het geval van de opgeëiste persoon bestaat echter de mogelijkheid om de executie van de straf over te dragen aan Nederland op grond van het Verdrag tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen van 13 november 1991 (hierna: EG TUL verdrag). Weigering van de overlevering van de opgeëiste persoon zal er dan ook niet per definitie toe leiden dat de opgeëiste persoon zijn straf niet zal ondergaan. Deze straf kan na weigering van de overlevering worden overgedragen aan Nederland. Op grond van artikel 6 lid 4 OLW dient de Nederlandse officier van justitie zich bereid te verklaren om het Duitse vonnis over te nemen indien de overlevering op grond van artikel 6 lid 2 OLW is geweigerd.

Het feit dat geen sprake is van rechtstreekse rechtsmacht mag in onderhavige zaak geen reden zijn om de overlevering wel toe te staan omdat in dat geval ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt op grond van nationaliteit. Een meer proportionele oplossing, namelijk overname van de straf door Nederland is hier passend, mede gelet op de ernst van de feiten en het feit dat de opgeëiste persoon gebaat is bij resocialisatie in Nederland gelet op de mate van geworteldheid in Nederland. Het rechtsmachtvereiste mag de opgeëiste persoon dan ook niet bezwaarlijk worden tegengeworpen, aldus de raadsvrouw.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft allereerst aangevoerd dat de situatie van de opgeëiste persoon niet voldoet aan de zogenaamde Wolzenburg-criteria en dat dan ook niet geconcludeerd kan worden dat de opgeëiste persoon gelijkgesteld dient te worden met een Nederlandse onderdaan. De officier van justitie heeft er onder andere op gewezen dat een GBA-inschrijfadres ontbreekt, dat de opgeëiste persoon bij aanhouding een vals adres heeft opgegeven en dat het hebben van een Nederlands sofinummer niet zonder meer betekent dat de opgeëiste persoon ook vijf jaren onafgebroken in Nederland heeft gewerkt. Voorts heeft de officier van justitie gewezen op de lage pensioenaangroei en lage waarde van de beleggingsverzekeringen van de opgeëiste persoon; ook uit deze informatie volgt niet dat de opgeëiste persoon voortdurend in Nederland aan het werk is geweest.

Subsidiair heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het rechtsmachtvereiste nog altijd geldt en dat het achterwege laten van de rechtsmachteis om in een concreet geval aan de persoonlijke belangen van de opgeëiste persoon tegemoet te komen onvoldoende is om dat wettelijke vereiste opzij te zetten. Daarbij heeft de officier van justitie opgemerkt dat het zeer onwenselijk zou zijn als het openbaar ministerie door de rechtbank zou worden opgedragen om een in het buitenland opgelegde straf over te nemen. De officier van justitie heeft derhalve gevorderd dat de overlevering wordt toegestaan.

Het oordeel van de rechtbank

Artikel 6, vijfde lid, van de OLW geeft aan een vreemdeling die in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd dezelfde rechten als die aan een Nederlander zouden toekomen op grond van de eerste vier leden van dit artikel, voor zover die vreemdeling in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten die aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen en voor zover ten aanzien van hem de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf verliest als gevolg van hetgeen waarvoor zijn overlevering wordt gevraagd. Ten aanzien van onderdanen van een andere lidstaat van de Europese Unie geldt het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd niet, maar geldt in plaats daarvan (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria) het criteria dat aan de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen moet zijn voldaan. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van tenminste vijf jaren (zie rechtbank Amsterdam 5 januari 2010, LJN: BK9117).

De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan de beoordeling van het rechtsmachtvereiste, dan ook de vraag dient te worden beantwoord of de opgeëiste persoon aan de materiële voorwaarde van ononderbroken en rechtmatig verblijf van tenminste vijf jaren in Nederland voldoet.

De rechtbank overweegt dat zij het toetsingsmoment van deze vijfjaar-termijn stelt op vijf jaar teruggerekend vanaf de (definitieve) uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in casu 18 november 2011. De opgeëiste persoon dient derhalve aangetoond te hebben dat hij sedert 18 november 2006 vijf jaar rechtmatig en ononderbroken in Nederland verblijft.

Voor de onderbouwing van het ononderbroken verblijf acht de rechtbank een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie (hierna: GBA) in beginsel leidend. Indien een opgeëiste persoon stelt in Nederland te hebben verbleven terwijl hij niet is ingeschreven in de GBA, kan het verblijf evenwel ook met andere stukken worden onderbouwd, mits voldoende concreet en objectief. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken blijkt dat de opgeëiste persoon in 2006 diverse kortdurende werkzaamheden via het uitzendbureau Adecco en Tempoteam heeft gehad. In de uitdraai van Tempoteam leest de rechtbank voorts dat het inkomen van de opgeëiste persoon in 2008 0 euro was en dat hij als “uitgeschreven” stond geregistreerd. In de overgelegde stukken zijn geen gegevens aangetroffen over het arbeidsverleden van de opgeëiste persoon in de jaren 2007, 2009, 2010 en 2011. Volgens de ex-partner van de opgeëiste persoon heeft zij van 2005 tot 2008 met de opgeëiste persoon in [plaats] samengewoond. De rechtbank rekent, gezien de bewoordingen “tot 2008” het jaar 2008 daar niet onder. In de brief van de huidige partner van de opgeëiste persoon leest de rechtbank dat hij vanaf 2009, zonder zich in te schrijven, bij haar heeft gewoond. De partner van de opgeëiste persoon schrijft verder dat de opgeëiste persoon wetende over zijn straf veel stress heeft gehad en dat hij zich nergens kon inschrijven.

Nog afgezien van de vraag of de opgeëiste persoon op grond van artikel 7 van de EU-richtlijn 2004/38/EG de afgelopen vijf jaren rechtmatig in Nederland heeft verbleven en of het verblijf vanaf 2009 met voldoende concrete stukken is onderbouwd, constateert de rechtbank in ieder geval een “gat” in het verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland tussen eind 2007 en 2009. Uit de brieven van de ex-partner en partner blijkt namelijk niet dat de opgeëiste persoon in deze periode bij (één van) hen heeft gewoond en evenmin blijkt dat het verblijf bij de ene partner aansluit op dat bij de volgende. Nu over deze periode geen andere stukken zijn overgelegd, constateert de rechtbank dat het ononderbroken verblijf van de opgeëiste persoon in Nederland in deze periode in ieder geval niet is aangetoond.

Met betrekking tot het gestelde ononderbroken verblijf vanaf 18 november 2006 is de rechtbank dan ook – met de officier van justitie – van oordeel dat deze periode niet met voldoende concrete stukken is aangetoond. Daarbij merkt de rechtbank op dat het aanvragen van een sofinummer bij de Belastingdienst (dat naar een adres in Duitsland is gestuurd) een omstandigheid is die erop kan wijzen dat de opgeëiste persoon de intentie had om zich in Nederland te vestigen, maar dit toont naar het oordeel van de rechtbank geen ononderbroken noch rechtmatig verblijf in Nederland aan.

Nu de opgeëiste persoon niet vijf jaar ononderbroken in Nederland heeft verbleven en om die reden niet aan de materiële voorwaarden voor een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd voldoet, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het rechtsmachtvereiste.

Nu de rechtbank concludeert dat de opgeëiste persoon niet voldoet aan de (cumulatieve) vereisten zoals gesteld in artikel 6, vijfde lid, van de OLW kan hierin geen grond worden gevonden voor weigering van de verzochte overlevering.

Het verweer wordt verworpen.

Nu ten aanzien van het feit waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.

Artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht;

de artikelen 2, 5, 6 en 7 van de Overleveringswet.

STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de Staatsanwalt van de Staatsanwaltschaft te Gera (Duitsland) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat wegens het feit waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.

Aldus gedaan door

mr. S.A. Krenning, voorzit¬ter,

mrs. C.W. Inden en I.V. Ottens, rech¬ters,

in tegenwoordigheid van mr. S.N. de Jager, grif¬fier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 18 november 2011.

De jongste rechter is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.

[A/B/C]