Rb. Amsterdam, 03-07-2009, nr. 13.497.470-2008

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 21 november 2008. Daarbij zijn de offi¬cier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, mr. J. van der Putte, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Bij interlocutoire uitspraak van 4 december 2008 is het onderzoek heropend en geschorst voor onbepaalde tijd teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen vragen te stellen aan de uitvaardigende justitiële autoriteit en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), zoals weergegeven in de interlocutoire uitspraak.

De behandeling van de vordering is op de openbare zitting van 13 maart 2009 voortgezet. Daarbij zijn opnieuw de officier van justitie, de opgeëiste persoon en de raadsman gehoord.

Bij interlocutoire uitspraak van 27 maart 2009 is het onderzoek opnieuw heropend en geschorst voor onbepaalde tijd, teneinde nadere informatie in te winnen bij de uitvaardigende justitiële autoriteit.

De behandeling van de vordering is vervolgens op de openbare zitting van 19 juni 2009 voortgezet. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn opvolgende raadsman, mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, gehoord.

De opgeëiste persoon is steeds bijgestaan door een tolk in de Poolse taal.

Aan het EAB ligt een vonnis van de Districtsrechtbank te Czestochowa, d.d. 10 november 2005, ten grondslag.

De overlevering wordt verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging op het grondgebied van de uitvaardigende staat van een vrijheidsstraf voor de duur van 1 jaar en 6 maanden. De vrijheidsstraf is aan de opgeëiste persoon opgelegd bij voornoemd vonnis. De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft in het EAB vermeld dat de opgeëiste persoon van deze straf nog 9 maanden dient te ondergaan.

Dit vonnis betreft de feiten zoals die zijn omschreven in een door de griffier gewaarmerkte en als bijlage aan deze uitspraak gehechte fotokopie van onderdeel e) van het EAB.

De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Poolse nationaliteit heeft.

Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De feiten zijn zowel naar het recht van Polen als naar Nederlands recht strafbaar.

Op deze feiten is in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden gesteld.

De feiten leveren naar Nederlands recht op:

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Standpunt verdediging

Het standpunt van de raadsman is dat aan de opgeëiste persoon niet mag worden tegengeworpen dat hij in Nederland niet kan worden vervolgd voor de feiten die aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen – het zogenoemde rechtsmachtvereiste – zoals is bepaald in artikel 6, vijfde lid van de OLW. De raadsman meent dat op grond van artikel 6, vijfde lid jo artikel 6, tweede lid de mogelijkheid bestaat dat de overlevering zal moeten geweigerd, indien na beantwoording van de prejudiciële vragen in de zaak [W.] komt vast te staan dat de opgeëiste persoon gelijkgesteld moet worden aan een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Hij heeft hiertoe betoogd dat het vereiste van rechtsmacht zoals opgenomen in artikel 6, vijfde lid, van de OLW discriminerend is, nu deze eis voor een Nederlander niet, en voor een niet-Nederlander wél wordt gesteld. Voor een dergelijk onderscheid naar nationaliteit bestaat geen redelijke en objectieve rechtvaardiging, zodat het vereiste van rechtsmacht strijdig is met diverse regels van hogere orde, waaronder artikel 12 EG-verdrag, maar ook artikel 21 van het Handvest van grondrechten van de EU en artikel 1 van het 12e protocol bij het EVRM.

Een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor genoemde eis kan alleen bestaan als een opgeëiste persoon straffeloos zou blijven, maar in de onderhavige zaak is daar geen sprake van. Immers, Nederland kan in casu op grond van artikel 68 Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO) en artikel 2 van het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de Overbrenging van Gevonniste Personen van 1983 (VOGP) de tenuitvoerlegging van het Poolse vonnis overnemen. Naar de mening van de raadsman blijkt uit de wetsgeschiedenis dat genoemde bepalingen niet alleen zien op een ‘onderdaan’ maar ook op de ‘ingezetene’. Voorts is de raadsman van mening dat, gelet op de ratio van de regeling zoals die (andermaal) blijkt uit de wetsgeschiedenis, het begrip ontvluchting ruim moet worden opgevat. Het doel van de regeling is immers om een sluitend systeem te creëren waarin veroordeelden hun straf niet ontlopen. De raadsman heeft in dit verband ook nog gewezen op een uitspraak van 1 oktober 2007 van de rechtbank Breda (LJN: BB4548). In de onderhavige zaak leidt dat tot de conclusie dat nu de opgeëiste persoon door zijn vertrek naar Nederland uit de machtssfeer van Polen is geraakt, hij Polen is ontvlucht.

Nu er een alternatieve mogelijkheid bestaat de aan de opgeëiste persoon opgelegde straf over te nemen, bestaat er voor het discriminerende vereiste van rechtsmacht geen redelijke en objectieve rechtvaardiging, en is het vereiste daardoor strijdig met diverse regels van hogere orde. De raadsman is daarom van mening dat het vereiste van rechtsmacht de opgeëiste persoon niet mag worden tegengeworpen.

De raadsman is primair van mening dat – nu het rechtsmachtvereiste niet aan de opgeëiste persoon mag worden tegengeworpen en bovendien niet aannemelijk is dat de opgeëiste persoon zijn verblijfsrecht in Nederland zal verliezen – de zaak dient te worden aangehouden in afwachting van de beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van de prejudiciële vragen in de zaak [W.] die zien op het hebben van een vergunning voor onbepaalde tijd.

Subsidiair, voor het geval de rechtbank de raadsman in zijn betoog met betrekking tot het rechtsmachtvereiste niet volgt, is de raadsman van mening dat de behandeling van de zaak moet worden aangehouden tot het moment dat het HvJ EG in zijn arrest inzake [W.] duidelijkheid schept over de vraag of lidstaten mogen afwijken van het bepaalde in artikel 4, zesde lid, Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel, door in strijd met deze bepaling een rechtsmachtvereiste te stellen.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het in artikel 6, vijfde lid, van de OLW opgenomen rechtsmachtvereiste niet strijdig is met een rechtens dwingende bepaling van hogere orde. De rechtbank kan daarom deze in een wet in formele zin opgenomen eis niet buiten toepassing laten.

Bovendien schept artikel 68 SUO dan wel het Aanvullend Protocol bij het VOGP geen basis om de in Polen aan de opgeëiste persoon opgelegde straf over te nemen, nu deze bepalingen zien op de situatie dat de betrokkene naar zijn eigen land is gevlucht om aan de tenuitvoerlegging van een straf opgelegd in een andere lidstaat te ontkomen. De opgeëiste persoon heeft de Poolse nationaliteit. Hij woonde in Polen en had daar zijn familie. Hij is in Polen tot een vrijheidsstraf veroordeeld. Op een bepaald moment is hem een oproep gestuurd om zich vrijwillig te melden om zijn straf te ondergaan. De opgeëiste persoon had echter Polen al verlaten om zich vervolgens in Nederland op te houden. Bovendien is van ‘vluchten, in de zin van deze bepalingen geen sprake geweest.

Beoordeling rechtbank.

Artikel 6, vijfde lid, van de OLW geeft aan een vreemdeling die in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd dezelfde rechten als die een Nederlander toekomen op grond van de eerste vier leden van dit artikel, voor zover die vreemdeling in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten die aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen en voor zover ten aanzien van hem de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf verliest als gevolg van hetgeen waarvoor zijn overlevering wordt gevraagd. Vast staat – zo blijkt uit een brief van de Staatssecretaris van Justitie van 17 december 2008 – dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een actuele bedreiging op grond waarvan het verblijfsrecht van betrokkene zou kunnen worden beëindigd om redenen van openbare orde. Aan het laatste vereiste is aldus voldaan.

Of het rechtsmachtvereiste in de weg staat aan het weigeren van de overlevering, hangt af van het al dan niet bezitten van de Nederlandse nationaliteit. Indien de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben bezeten, was hem het rechtsmachtvereiste immers niet tegengeworpen. Diens nationaliteit is daarmee het onderscheidende criterium. De achterliggende gedachte bij dit onderscheid zal zijn, dat artikel 5 Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid Nederlanders voor veel strafbare feiten gepleegd in het buitenland te vervolgen. Voor al dan niet in Nederland gevestigde vreemdelingen bestaat een dergelijke rechtsmachtbepaling in de Nederlandse strafwetgeving slechts met betrekking tot een zeer beperkt aantal strafbare feiten. Wat daar ook van zij, in overigens gelijke gevallen wordt door de toepassing van het rechtsmachtvereiste onderscheid gemaakt op grond van nationaliteit, hetgeen overigens ook niet door de officier van justitie is weersproken.

Nu de rechtbank heeft vastgesteld, dat in artikel 6, vijfde lid, OLW onderscheid wordt gemaakt op basis van nationaliteit, dient vervolgens de vraag te worden gesteld of er sprake is van een ongeoorloofd onderscheid, met andere woorden of er sprake is discriminatie op basis van nationaliteit. De raadsman heeft gesteld dat discriminatie op basis van nationaliteit is verboden op grond van artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, artikel 21 van het handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2000/C 364/01) en Protocol nr. 12 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Om te bezien of met de eis van rechtmacht een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt op basis van nationaliteit, is allereerst van belang te bezien met welk doel de wetgever deze eis heeft gesteld.

De ratio van de eis van Nederlandse rechtsmacht, zoals de rechtbank eerder heeft overwogen in een uitspraak van deze rechtbank van 23 januari 2007 (LJN: AZ7032), volgt uit de parlementaire behandeling van het EUV ten aanzien van de verklaring en het voorbehoud bij artikel 6, eerste lid van het EUV (Kamerstukken II, 1964-1965, 8054, nr. 6, p. 29). Zij beoogt niet meer dan te voorkomen dat personen die zich op het grondgebied van Nederland bevinden zich aan de tenuitvoerlegging van een hen in een andere lidstaat opgelegde vrijheidsstraf te onttrekken en daarmee straffeloos zouden blijven. In het voorkomen van straffeloosheid kan naar het oordeel van de rechtbank een rechtvaardiging voor voornoemd onderscheid op basis van nationaliteit worden gevonden, zo heeft ook de raadsman in zijn pleidooi gesteld, maar alleen als de opgeëiste persoon zonder het rechtsmachtvereiste te stellen ook daadwerkelijk straffeloos blijft.

In dat verband is van belang, zo heeft de raadsman in dit kader voorts nog aangevoerd dat artikel 4, zesde lid, Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel (Kaderbesluit) niet op juiste wijze in de Nederlandse OLW is geïmplementeerd, door in strijd met deze bepaling een rechtsmachtvereiste te stellen en niet te voorzien in een wettelijke basis voor het overnemen van straf of maatregel.

Artikel 4, aanhef en zesde lid, van het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel luidt:

De uitvoerende rechterlijke autoriteit kan de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel weigeren in de volgende gevallen:

(…)

het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, terwijl de gezochte persoon verblijft in of onderdaan of ingezetene is van de uitvoerende lidstaat en deze staat zich ertoe verbindt die straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen;

De rechtbank constateert, met de raadsman, dat de wijze waarop deze weigeringsgrond zijn uitwerking heeft gekregen in de OLW niet in overeenstemming is met het Kaderbesluit. Immers, in of naar aanleiding van de invoering van de OLW is niet een ondubbelzinnige wettelijke mogelijkheid gecreëerd om de straf over te nemen wanneer de overlevering wordt geweigerd. Hoewel artikel 4, zesde lid, van het Kaderbesluit en artikel 6, vijfde lid, van de OLW, beiden beogen straffeloosheid te voorkomen, is in de OLW op een andere wijze aan dat doel uitvoering gegeven. Het in artikel 6, vijfde lid, van de OLW opgenomen rechtsmachtvereiste kan er onder omstandigheden toe leiden dat de opgeëiste persoon in een ongunstigere positie wordt gesteld, dan waartoe het Kaderbesluit noopt. De vraag is welke consequentie de rechtbank aan deze constatering dient te verbinden.

Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak [P.] (HvJEG 16 juni 2005, Jur. 2005, I-5285) volgt dat de nationale rechter verplicht is de nationaalrechtelijke regelgeving zoveel mogelijk kaderbesluitconform uit te leggen, maar dat het beginsel van kaderbesluitconforme uitleg geen grondslag biedt voor een uitleg contra legem. Gelet op de tekst van de Overleveringswet is het voor de rechtbank in de onderhavige situatie vooralsnog niet mogelijk om artikel 6, vijfde lid, van de OLW op dit punt kaderbesluitconform uit te leggen. Het buiten toepassing laten van de rechtsmachteis zou immers leiden tot een beslissing in strijd met een wet in formele zin.

Ofschoon het Kaderbesluit de wetgever opdraagt, er voor te zorgen dat de straf van een opgeëiste persoon die verblijft in, dan wel onderdaan of ingezeten is van de uitvoerende lidstaat kan worden overgenomen, is de situatie in de Nederlandse wetgeving op dit moment zo, dat aan die opdracht geen gevolg is gegeven.

Voorts overweegt de rechtbank in dit verband dat het Kaderbesluit streeft naar een eenvoudig stelsel van vrij verkeer van beslissingen tussen lidstaten. In artikel 1 van het Kaderbesluit onder 2 wordt de lidstaten de verplichting opgelegd om op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning en overeenkomstig de bepalingen van het Kaderbesluit elk Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen. Aan de andere kant is van belang dat artikel 4 lid 6 van het Kaderbesluit, blijkens hetgeen is overwogen in het arrest [K.] (HvJEG 17 juli 2008 rechtsoverweging 45) er in het bijzonder toe strekt de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen een bijzonder gewicht te hechten aan de mogelijkheid de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon na het einde van de straf waartoe deze is veroordeeld, te verhogen.

De rechtbank is mede in het licht van het bovenstaande van oordeel dat het voorkomen van straffeloosheid het maken van bovenvermeld onderscheid naar nationaliteit in beginsel rechtvaardigt. Al moet worden geconstateerd dat de OLW op genoemd punt strijdt met het Kaderbesluit, het geschetste belang van het voorkomen van straffeloosheid in samenhang met de onmogelijkheid in dit geval een beslissing in strijd met een wet in formele zin te nemen, staat eraan in de weg het vereiste van rechtsmacht uit de OLW terzijde te stellen. Dat dit voor de opgeëiste persoon de negatieve situatie kan opleveren dat hij zijn straf in een andere lidstaat dan waar hij verblijft en waarvan hij mogelijk als ingezetene moet worden beschouwd, dient te ondergaan maakt dit gelet op het vorenstaande niet anders.

De rechtbank komt vervolgens toe aan beantwoording van de vraag of het doel van het stellen van de rechtsmachteis – het voorkomen van straffeloosheid – ook op een andere, minder bezwarende manier kan worden bereikt.

De verdediging heeft aangevoerd dat artikel 68 SUO dan wel artikel 2 van het Aanvullend Protocol van het VOGP een basis biedt voor het overnemen door Nederland van de in Polen opgelegde straf, zodat de opgeëiste persoon aldus, ondanks het ontbreken van rechtsmacht, niet straffeloos zal blijven. Met een minder ingrijpend middel is dan hetzelfde doel, het voorkomen van straffeloosheid, reeds bereikt, aldus de raadsman.

De rechtbank overweegt dat één van de voorwaarden voor toepassing van deze bepalingen is dat de betrokken persoon uit het land waar de straf is opgelegd daadwerkelijk is gevlucht. Naar aanleiding van daartoe strekkende vragen van de rechtbank in haar tussenuitspraak van 27 maart 2009 heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit meegedeeld dat zij geen informatie heeft over de omstandigheden waaronder de opgeëiste persoon Polen heeft verlaten, anders dan dat dit is geschied nadat het vonnis was uitgesproken. Nadat het vonnis onherroepelijk was geworden is aan de opgeëiste persoon een oproep verzonden aan het door hem opgegeven adres om zich vrijwillig te melden bij de gevangenis om zijn straf uit te zitten. Op dat moment bleek hij niet meer op dat adres te verblijven.

Het enkele verlaten van een land, kan in de onderhavige situatie niet worden gekwalificeerd als ‘vluchten’ als bedoeld in artikel 68 SUO dan wel artikel 2 van het Aanvullend Protocol van het VOGP. Reeds om die reden kunnen deze bepalingen geen basis vormen voor het overnemen van de straf. Het is daarnaast nog maar de vraag of deze bepalingen zien op een situatie als de onderhavige, waarin de ‘worteling’ in de Nederlandse samenleving eerst lijkt te hebben plaatsgevonden nadat de veroordeling in Polen was uitgesproken.

De rechtbank is aldus van oordeel dat artikel 68 SUO dan wel artikel 2 van het Aanvullend Protocol van het VOGP in de onderhavige zaak geen basis kunnen vormen op grond waarvan Nederland de in Polen aan de opgeëiste persoon opgelegde straf kan overnemen.

De raadsman heeft er voorts nog op gewezen dat het kaderbesluit TUL (Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie, PbEU 5 december 2008, L 327/27) is vastgesteld en dat voor de lidstaten de verplichting bestaat dit kaderbesluit in hun nationale wetgeving te implementeren, zodat de opgeëiste persoon slechts gedurende korte tijd straffeloos zal blijven. De rechtbank overweegt in dit verband dat de omstandigheid dat in de toekomst een mogelijkheid tot overname van een straf zal gaan bestaan, thans geen aanleiding kan zijn om de overlevering te weigeren.

Nu het onderscheid dat artikel 6, lid 5 OLW maakt op basis van nationaliteit een gerechtvaardigd doel kent, dat in de onderhavige zaak niet op een minder bezwarende wijze kan worden bereikt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het bepaalde in artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, artikel 21 van het handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2000/C 364/01) en artikel 1 van het Protocol nr. 12 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

De raadsman heeft subsidiair verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde het oordeel van het HvJ EG in de zaak [W.] af te wachten, omdat mogelijk een oordeel zal worden gegeven over de vraag of lidstaten mogen afwijken van het bepaalde in artikel 4, zesde lid, Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel, door in strijd met deze bepaling een rechtsmachtvereiste te stellen. De rechtbank ziet hiertoe, gelet op het hiervoor overwogene geen aanleiding.

Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.

Artikel 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.

Artikelen 2, 5 en 7 van de OLW.

STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de voorzitter van de Afdeling II Strafrecht van de Districtsrechtbank te Czestochowa, Polen, ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende staat wegens de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.

Aldus gedaan door

mr. M.M. van der Nat, voorzit¬ter,

mrs. J.C. Boeree en H.P.H.I. Cleerdin, rech¬ters,

in tegenwoordigheid van B. de Hoogh, grif¬fier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 3 juli 2009.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.

[A]