HR, 12-03-2010, nr. 08/04424

HR, 12-03-2010, nr. 08/04424

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Cassatietermijn; rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening geen hoger beroep in de zin van art. 426 lid 2 Rv.; gronden voor weigering of intrekking van een exequatur; prejudiciële vragen aan HvJEU.

08/04424

Mr L. Strikwerda

Parket, 27 nov. 2009

conclusie inzake

Prism Investments B.V.

tegen

Mr J.A. van der Meer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Arilco Holland B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze procedure, waarin onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) exequatur wordt gevraagd op een arrest van het Hof van Beroep te Brussel, België, gaat het om de vraag of exequatur kan worden geweigerd op de grond dat reeds is voldaan aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling.

2. De feiten liggen als volgt.

(i) Bij arrest van 5 december 2006, hierna: het arrest, heeft het Hof van Beroep te Brussel, België, thans verzoekster tot cassatie, hierna: Prism, veroordeeld tot betaling van een bedrag van Euro 1.048.232,30 aan Arilco Holland B.V., hierna: Arilco.

(ii) Arilco is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.A. van der Meer tot curator.

3. De curator heeft op 3 september 2007 bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend en daarbij op de voet van de EEX-Verordening verzocht dat de voorzieningenrechter in die rechtbank hem verlof zal verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het genoemde arrest van het Hof van Beroep te Brussel.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 20 september 2007 de curator het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

5. Prism heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het exequaturverzoek alsnog af te wijzen. Zij voerde onder meer - en voor zover thans in cassatie van belang - aan dat zij reeds aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling heeft voldaan bij wege van verrekening.

6. Nadat de curator een verweerschrift had ingediend en op 11 maart 2008 een behandeling ter terechtzitting van de rechtbank had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2008 het verzoek van Prism afgewezen.

7. De rechtbank stelde in haar beschikking voorop dat ingevolge het bepaalde in art. 45 EEX-Verordening een - reeds verleende - verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de art. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden kan worden ingetrokken, en dat in het onderhavige geval alleen die van art. 34, aanhef en onder 1, relevant is, namelijk dat de erkenning van het arrest kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat, in casu Nederland (r.o. 2.4). Naar het oordeel van de rechtbank snijdt geen van de argumenten die Prism heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat inderdaad sprake is van strijdigheid met de openbare orde, hout (r.o. 2.6). Ten aanzien van de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan, overwoog de rechtbank dat deze stelling met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en eerder in een executiegeschil thuis hoort (r.o. 2.11).

8. Prism is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening in cassatie gekomen met vijf klachten. De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht primair Prism wegens termijnoverschrijding in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, en subsidiair de cassatieklachten van Prism te verwerpen. Prism heeft in een verweerschrift tegen het verweer van niet-ontvankelijkheid de Hoge Raad verzocht haar ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep. Prism heeft vervolgens nog een aanvullende toelichting op het verzoekschrift tot cassatie ingediend, waarin zij reageert op het later toegezonden proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 maart 2008.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

9. De curator heeft aangevoerd dat Prism wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Hij heeft daartoe gesteld dat in een procedure als de onderhavige ingevolge art. 426 lid 2 Rv, gelezen in verbinding met art. 43 lid 5 EEX-Verordening jo. art. 4 lid 3 van de Wet tot uitvoering van de EEX-Verordening (Wet van 2 juli 2003, Stb. 290, zoals gewijzigd bij Wet van 16 februari 2006, Stb. 123) een cassatietermijn van twee maanden geldt, zodat Prism, nu zij op 21 oktober 2008 het verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge Raad heeft ingediend, terwijl de bestreden beschikking van de rechtbank is uitgesproken op 22 juli 2008, te laat in cassatie is gekomen.

10. Het verweer van de curator dat Prism in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, is ongegrond.

11. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv kan tegen beschikkingen binnen drie maanden na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld. Schrijft de wet een kortere cassatietermijn voor, dan geldt uiteraard die kortere termijn. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 207. Daarvan is hier echter geen sprake. Noch de EEX-Verordening, noch de Uitvoeringswet EEX-Verordening schrijft een kortere cassatietermijn voor. Vgl. P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2; M. Zilinsky, De Europese Executoriale Titel, diss. 2004, blz. 133.

12. Een kortere cassatietermijn geldt ook in gevallen waarin de wet voor het hoger beroep een termijn voorschrijft die -kort gezegd - korter is dan anderhalve maand. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 207. In die gevallen bedraagt de cassatietermijn op grond van art. 426 lid 2 Rv het dubbele van de termijn voor het hoger beroep bepaald. Deze bepaling is echter niet van toepassing op het cassatieberoep ex art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening, aangezien het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening geen hoger beroep is in de zin van art. 426 lid 2 Rv, maar een rechtsmiddel van een geheel eigen aard. Eerst door het instellen van het rechtsmiddel, dat voor "elke partij" (art. 43 lid 1 EEX-Verordening) openstaat, krijgt de exequaturprocedure, na een fase die ex parte plaatsvindt en waarin de beoordeling van het exequaturverzoek slechts een eenvoudige formele controle van de overgelegde documenten betreft (considerans bij de EEX-Verordening onder 17), een contradictoir karakter. Het rechtsmiddel vertoont daardoor trekken van zowel verzet als beroep, maar kan noch met verzet noch met hoger beroep op één lijn worden gesteld. Vgl. Vlas, a.w., art. 43, aant. 1; Zilinsky, a.w., blz. 131. De regeling van art. 43 EEX-Verordening kan daarom niet worden beschouwd als een geval waarin de wet voor het hoger beroep een termijn voorschrijft die korter is dan anderhalve maand.

13. Nu voor het cassatieberoep ex art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening in de wet geen kortere cassatietermijn is bepaald en ook de situatie van art. 426 lid 2 Rv zich niet voordoet, bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 426 lid 1 Rv drie maanden, zoals ook reeds (impliciet) is beslist in o.a. HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354, HR 28 november 2008, NJ 2008, 623 en HR 28 november 2008, NJ 2008, 624. Prism is, zo volgt, tijdig in cassatie gekomen.

Bespreking van de cassatieklachten

14. Prism heeft vijf cassatieklachten voorgesteld.

15. De eerste, vierde en vijfde klacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen houden deze klachten in dat het oordeel van de rechtbank dat de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan, niets van doen heeft met de toelaatbaarheid van de erkenning en eerder in een executiegeschil thuishoort, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin besloten ligt dat een reeds verleend exequatur in een procedure ex art. 43 EEX-Verordening niet kan worden ingetrokken op de grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend.

16. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat de verklaring van uitvoerbaarheid ingevolge art. 45 EEX-Verordening door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening slechts op een van de in de artt. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden wordt geweigerd of ingetrokken. Deze artikelen bevatten een limitatieve opsomming van weigeringsgronden. Vgl. Vlas, a.w., art. 34, aant. 1. Het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur wordt gevraagd, valt niet onder deze weigeringsgronden, ook niet onder de in art. 34, aanhef en onder 1, opgenomen weigeringsgrond betreffende de openbare orde. Voor toepassing van laatstbedoelde weigeringsgrond is immers vereist dat erkenning leidt tot schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte lidstaat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht. Zie HvJEG 28 maart 2000, zk C-7/98 (Krombach/Bamberski), Jur. 2000, p. I-1935, NJ 2003, 626, en HvJEG 11 mei 2000, zk C-38/98 (Renault/Maxicar), Jur. 2000, p. I-2973, NJ 2003, 627 nt. PV. Naar Nederlands recht is daarvan bij erkenning van een vonnis waaraan reeds is voldaan, geen sprake.

17. Betekent dit dat het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend, niet kan worden opgeworpen in een procedure ex art. 43 EEX-Verordening?

18. De regeling van art. 38 e.v. van de EEX-Verordening inzake tenuitvoerlegging betreft de verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van buitenlandse executoriale titels, maar niet de tenuitvoerlegging zelf. De tenuitvoerlegging zelf blijft onderworpen aan het nationale recht. Zie onder het EEX-Verdrag HvJEG 2 juli 1985, zk 148/84 (Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie Pêcheur), Jur. 1985, p. 1981, NJ 1986, 508, HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS, en HvJEG 29 april 1999, zk C-267/99 (Coursier/Fortis), Jur. 1999, p. I-2543, NJ 2000, 477 nt. PV, welke rechtspraak onder de EEX-Verordening haar betekenis heeft behouden (considerans bij de EEX-Verordening onder 19). Dit betekent dat naast de exequaturprocedure onder de EEX-Verordening het nationaalrechtelijke executiegeschil zijn plaats behoudt en dat in deze procedure de bezwaren die naar nationaal recht tegen de tenuitvoerlegging zelf zijn toegelaten, kunnen worden opgeworpen, ook nadat exequatur is verleend.

19. De vraag is dan of bezwaren die ná exequaturverlening alsnog in een executiegeschil tegen de tenuitvoerlegging zelf kunnen worden aangevoerd - bijvoorbeeld dat reeds aan het vonnis is voldaan - ook reeds in de fase van de procedure ex art. 43 EEX-Verordening mogen worden opgeworpen. Staat het - anders gezegd - de lidstaten vrij om de exequaturprocedure en het executiegeschil als het ware in elkaar te schuiven en toe te staan dat in de exequaturprocedure bezwaren tegen de tenuitvoerlegging zelf worden opgeworpen, bezwaren die eigenlijk thuishoren in het executiegeschil?

20. Daartegen pleit dat de exequaturprocedure "doeltreffend en snel" moet zijn (considerans bij de EEX-Verordening onder 17) en dus niet mag worden vertraagd en gecompliceerd doordat het debat over de vraag of is voldaan aan de door de EEX-Verordening gestelde voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging, wordt vermengd met een debat over de vraag of de tenuitvoerlegging zelf afstuit op aan - van land tot land verschillend - nationaal procesrecht ontleende bezwaren.

21. Daarvóór pleit dat partijen een dubbele rechtsgang wordt bespaard wanneer de bezwaren die ná de exequaturverlening alsnog in een executiegeschil kunnen worden opgeworpen, reeds in de procedure ex art. 43 EEX-Verordening naar voren kunnen worden gebracht.

22. In Duitsland heeft de wetgever ervoor gekozen toe te staan dat in de exequaturprocedure bezwaren worden aangevoerd die de tenuitvoerlegging zelf betreffen. § 12 Abs 1 van de Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (AVAG) bepaalt:

"Der Verpflichtete kann mit der Beschwerde, die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung richtet, auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der Entscheidung entstanden sind."

23. In de Duitse literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of de bepaling van § 12 AVAG wel in overeenstemming is met art. 45 van de EEX-Verordening. Bevestigend o.a. R. Wagner, IPRax 2002, blz. 83; H. Schack, Internationales Zivilverfahrungsrecht, 2002, blz. 406, RdNr 955; H. Roth, RabelsZ 2004, blz. 383-385; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 465/466, RdNr 1, en blz. 474, RdNr 27. Ontkennend o.a. W. Münzberg, Festschrift für Reinhold Geimer, 2002, blz. 748-754; B. Hess, IPRax 2004, blz. 493/494; Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2002, EuGVO Art. 45, RdNr 4 (Gottwald); Geimer & Schütze, Europäisches Zivilverfahrungsrecht, 2. Aufl. 2004, EuGVVO Art. 45, RdNr 11 (Geimer); Th. Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 649/650, RdNr 6 (Mankowski). Aarzelend o.a. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 277/278, RdNr 14.

24. In de Nederlandse literatuur lijkt, kennelijk onder de aanname dat de exequaturprocedure onder (destijds het EEX-Verdrag en thans) de EEX-Verordening de geëxecuteerde die zich tegen de tenuitvoerlegging zelf wil verzetten een met het executiegeschil naar Nederlands procesrecht (art. 438 Rv) gelijkwaardige rechtsgang biedt, heersend de opvatting dat bezwaren die ná de exequaturverlening in een executiegeschil kunnen worden opgeworpen ook in de procedure ex art. 43 EEX-Verordening kunnen worden aangevoerd. Zie o.a. Zilinsky, a.w., blz. 127, noot 7; Vlas, a.w., art. 45, aant. 1. Zie ook (onder het EEX-Verdrag) J.P. Verheul, NILR 1988, blz. 85; dez., Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 81/82 en 142; J.C. Schultsz in diens NJ-annotatie onder HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209.

25. Bij mijn weten heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich over de onderhavige vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening nog niet uitgesproken. Gelet ook op de discussie in de Duitse literatuur over de verenigbaarheid van § 12 AVAG met art. 45 van de EEX-Verordening kan m.i. van een "acte claire" niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie op de voet van art. 234 jo. art. 68 EG zal verzoeken over de bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening uitspraak te doen.

26. De tweede en derde klacht, die als motiveringsklachten kennelijk een subsidiair karakter hebben ten opzichte van de in de eerste klacht geformuleerde rechtsklacht, behoeven thans geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 25 bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 12‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Cassatietermijn; rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening geen hoger beroep in de zin van art. 426 lid 2 Rv.; gronden voor weigering of intrekking van een exequatur; prejudiciële vragen aan HvJEU.

12 maart 2010

Eerste Kamer

08/04424

EE/SV

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

PRISM INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Oirschot,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

mr. Jaap Anne VAN DER MEER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Arilco Holland B.V.,

kantoorhoudende te Eindhoven,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. J.M.E. Cornelissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Prism en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 3 september 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingekomen verzoekschrift heeft de curator zich gewend tot de voorzieningenrechter aldaar en verzocht op de voet van de EEX-Verordening aan hem verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arrest van 5 december 2006 van het Hof van Beroep te Brussel, België (hierna: het arrest). Bij dat arrest werd Prism veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.048.232,30 aan Arilco Holland B.V. (hierna: Arilco).

Bij beschikking van 20 september 2007 heeft de voorzieningenrechter aan de curator verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arrest.

Met een op 6 november 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft Prism zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, het verlof tot tenuitvoerlegging dat is gegeven bij voornoemde beschikking van 20 september 2007, te vernietigen en het verzoek om verlof tot ten uitvoerlegging alsnog af te wijzen.

De curator heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 juli 2008 het verzoek afgewezen.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Prism beroep in cassatie ingesteld. Het is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep te verwerpen. Prism heeft verzocht het verzoek tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep te verwerpen en haar ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep.

Na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 maart 2008, heeft Prism nog een aanvullende toelichting op het verzoekschrift tot cassatie ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de onder 25 van de conclusie bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 9 december 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij arrest van 5 december 2006 heeft het Hof van Beroep te Brussel Prism veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.048.232,30 aan Arilco Holland B.V., hierna: Arilco.

(ii) Arilco is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.A. van der Meer tot curator.

3.2 De curator heeft op 3 september 2007 de voorzien-ingenrechter in de rechtbank op de voet van art. 38 EEX-Verordening verzocht verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het in 3.1 (i) genoemde arrest. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 20 september 2007 dit verlof verleend.

3.3 Prism heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het exequaturverzoek alsnog af te wijzen. Zij voerde daartoe onder meer aan dat zij reeds bij wege van verrekening had voldaan aan de veroordeling in het arrest waarvoor het exequatur was verleend.

Bij beschikking van 22 juli 2008 heeft de rechtbank het verzoek van Prism afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen

- dat ingevolge het bepaalde in art. 45 EEX-Verordening een - reeds verleende - verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de art. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden kan worden ingetrokken (rov. 2.4);

- dat de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan en dat het onaanvaardbaar is dat zij tweemaal zou moeten betalen, met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en eerder in een executiegeschil thuis hoort (rov. 2.11).

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 De curator heeft aangevoerd dat Prism wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Hij heeft daartoe gesteld dat in een procedure als de onderhavige de termijn van art. 43 lid 5 EEX-Verordening en van art. 4 lid 3 van de wet tot uitvoering van deze verordening (Wet van 2 juli 2003, Stb. 2003, 290) één maand is met als gevolg dat op grond van art. 426 lid 2 Rv. de cassatietermijn het dubbele, derhalve twee maanden, bedraagt. Nu Prism op 21 oktober 2008 het verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge Raad heeft ingediend, terwijl de bestreden beschikking van de rechtbank is uitgesproken op 22 juli 2008, is zij te laat in cassatie gekomen, aldus de curator.

4.2 Noch art. 44 in verbinding met Bijlage IV EEX-Verordening noch de Uitvoeringswet bevat enige bepaling aangaande de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen een beschikking op het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Verordening. Daarom gelden de gewone regels met betrekking tot het beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv. bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Aangezien het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening niet kan worden aangemerkt als hoger beroep in de zin van art. 426 lid 2 Rv., mist laatstgenoemde bepaling toepassing. Uit het voorgaande volgt dat in het onderhavige geval de cassatietermijn drie maanden bedraagt, zodat het beroep tijdig is ingesteld.

5. Beoordeling van het cassatiemiddel

5.1 De onderdelen 1.1 en 1.4 van het middel berusten terecht op het - juiste - uitgangspunt dat in rov. 2.4 en 2.11 van de bestreden beschikking het oordeel besloten ligt dat een reeds verleend exequatur in een procedure op grond van art. 43 EEX-Verordening niet kan worden ingetrokken op de grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend, en dat de rechtbank daarmee het tegenovergestelde standpunt van Prism heeft verworpen. De onderdelen bestrijden dat oordeel als onjuist.

Onderdeel 1.5 gaat uit van een andere lezing van de bestreden beschikking en kan om die reden niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.2 klaagt, mede gelet op de toelichting in de onderdelen 1.5.6 - 1.5.7, in de kern dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of, zoals Prism had gesteld, verlening van het exequatur kennelijk in strijd was met de openbare orde als bedoeld in art. 45 in verbinding met art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening, nu de betrokken veroordeling was uitgewerkt doordat daaraan was voldaan en de tenuitvoerlegging slechts met misbruik van bevoegdheid zou kunnen worden voortgezet.

5.2.1 Ingevolge art. 45 EEX-Verordening kan de rechter die beslist over een rechtsmiddel bedoeld in art. 43 of 44 het verleende exequatur slechts op een van de in art. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden weigeren of intrekken. Het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarvan exequatur wordt gevraagd, valt niet onder deze weigeringsgronden, met name niet onder de in art. 34, aanhef en onder 1, opgenomen weigeringsgrond betreffende de openbare orde. Niet gezegd kan worden dat erkenning van de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid wordt gevraagd in weerwil van de omstandigheid dat reeds is voldaan aan de veroordeling, op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat. Erkenning en exequaturverlening in een zodanig geval kan immers niet worden aangemerkt als een inbreuk op een fundamenteel beginsel, bestaande in kennelijke schending van een rechtsregel die in de Nederlandse rechtsorde van essentieel belang wordt geacht, of van een in onze rechtsorde als fundamenteel erkend recht (vgl. HvJEG 28 maart 2000, C-7/98, Jur. 2000, p. I-01935, LJN AN7831, NJ 2003, 626, (Krombach/Bamberski); HvJEG 11 mei 2000, C-38/98, Jur. 2000, p. I-02973, LJN AN7813, NJ 2003, 627, (Renault/Maxicar)). Onderdeel 1.2 faalt daarom.

5.2.2 De onderdelen 1.1 en 1.4 stellen de vraag aan de orde of art. 45 EEX-Verordening aldus moet worden uitgelegd, dat de rechter die moet beslissen op het rechtsmiddel bedoeld in art. 43 of 44, het exequatur kan weigeren of intrekken op andere dan de in art. 34 en 35 genoemde gronden die zijn aangevoerd tegen de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar verklaarde uitspraak, zoals op de door Prism aangevoerde grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarvoor het exequatur is verleend, zodat een dergelijk verweer niet pas in een in het nationale recht geregeld executiegeschil, maar reeds in de exequaturprocedure ingevolge de verordening kan worden gevoerd. Art. 45 EEX-Verordening lijkt door het gebruik van het woord "slechts" in het eerste lid een limitatieve opsomming van gronden voor weigering of intrekking van een exequatur te bevatten, hetgeen een indicatie oplevert voor een ontkennend antwoord op deze vraag.

5.2.3 In het toelichtende rapport bij het EEX-Verdrag van P. Jenard wordt bij art. 37 van het verdrag uiteengezet dat in de verzetprocedure als bedoeld in art. 36 EEX-Verdrag (die vergelijkbaar is met de procedure van het rechtsmiddel van art. 43 EEX-Verordening), naast een beroep op een van de in art. 27 en 28 van het verdrag bedoelde weigeringsgronden (die, evenals de weigeringsgronden van art. 34 en 35 EEX-Verordening, meebrengen dat een rechterlijke beslissing in een andere verdrags- respectievelijk lidstaat niet wordt erkend), verweren kunnen worden gevoerd die gebaseerd zijn op feiten die na het geven van de buitenlandse beslissing zijn voorgevallen. Als voorbeeld daarvan wordt genoemd het verweer dat de in de buitenlandse beslissing toegewezen vordering is tenietgegaan.

In het toelichtende rapport bij het Toetredingsverdrag van 1978 van P. Schlosser, nr. 220, wordt een vergelijkbaar standpunt ingenomen en opgemerkt dat het rechtsmiddel in de exequaturprocedure kan worden gebaseerd op onder meer de stelling dat reeds is voldaan aan het vonnis waarvan tenuitvoerlegging wordt verzocht. Toetsing (in de verzetprocedure) van de inhoud van de ten uitvoer te leggen beslissing of van de procedure op grond waarvan zij tot stand is gekomen, is echter, volgens Schlosser, slechts mogelijk voorzover de artikelen 27 en 28 dit toelaten.

5.2.4 In Nederland lijkt de heersende opvatting in de literatuur het standpunt van Prism te ondersteunen, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24.

Zoals onder 22 van die conclusie is vermeld heeft de Duitse wetgever de mogelijkheid geopend om in de procedure van art. 43 EEX-Verordening verweren tegen de exequaturverlening geldend te maken voorzover zij berusten op gronden die zich na het geven van de beslissing hebben voorgedaan (§ 12 Abs. 1 van het Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG). Weliswaar is in de Duitse literatuur de vraag gerezen of dit voorschrift onverenigbaar is met art. 45 EEX-Verordening, maar het Bundesgerichtshof heeft geoordeeld dat dit niet bij voorbaat reeds het geval is en dat het verweer dat aan de veroordeling is voldaan, in de procedure van art. 43 in elk geval is toegelaten indien dat niet is bestreden (BGH 14 maart 2007, XII ZB 174/04, BGHZ 171, 310, NJW 2007, p. 3432; BGH 12 december 2007, XII ZB 240/05, FamRZ 2007, p. 989; BGH 25 februari 2009, XII ZB 224/06, BGHZ 180, 88). Opmerking verdient dat het Bundesgerichtshof zijn beslissing mede daarop heeft gegrond dat naar zijn oordeel buiten het toepassingsgebied van de verordening valt de behandeling in de exequaturprocedure van zich achteraf voordoende "rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden" verweren, die niet ter beoordeling konden worden voorgelegd aan het gerecht van de staat van herkomst voordat het zijn beslissing gaf met als gevolg dat het in aanmerking nemen van die verweren in de exequaturprocedure geen schending zou opleveren van het verbod van révision au fond.

5.2.5 Uit de in deze beslissend te achten rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan evenwel geen ondubbelzinnig antwoord op de gerezen vraag worden afgeleid.

Uit die rechtspraak komt in de eerste plaats naar voren dat de exequaturprocedure van het EEX-Verdrag een strikt en eenvormig toetsingskader heeft. Zo biedt dit kader geen ruimte voor aan het nationale recht ontleende processuele rechtsmiddelen (zie met name HvJEG 11 augustus 1995, C-432/93, Jur. 1995, p. I-2288, NJ 1997 (SISRO/Ampersand); voorts HvJEG 2 juli 1985, 148/84, Jur. 1985, p. 1981, NJ 1986, 508 (Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du Pêcheur); HvJEG 3 oktober 1985, 119/84, NJ 1987, 118 (Capelloni/Pelkmans); HvJEG 4 februari 1988, 145/86, Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 (Hoffmann/Krieg)).

Echter, ook blijkt uit het laatstgenoemde arrest dat de beperkingen die het verdrag stelt aan de gronden waarop het verlof kan worden geweigerd, niet meebrengen dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak waartegen het in art. 36 lid 2 EEX-Verdrag bedoelde verzet zich richt, zou behoren te worden voortgezet in de aangezochte staat wanneer zij volgens de daar geldende wettelijke regeling niet meer mogelijk is om redenen die buiten het toepassingsgebied van het EEX-Verdrag vallen (in casu was die reden een in de aangezochte staat inmiddels gewezen echtscheidingsvonnis dat in de weg stond aan tenuitvoerlegging van de van het exequatur voorziene alimentatiebeslissing die in de staat van herkomst uitvoerbaar bleef). Van een reden die buiten het toepassingsgebied van het verdrag viel was ook sprake in het geval van het arrest HvJEG 29 april 1999, C-267/99, Jur. 1999, p. I-2543, NJ 2000, 477 (Coursier/Fortis). Daarin is beslist dat het de rechter van de aangezochte staat vrijstaat om in het kader van een overeenkomstig art. 36 EEX-Verdrag ingediend verzet volgens zijn eigen recht, daaronder begrepen de regels van internationaal privaatrecht, te bepalen, wat de rechtsgevolgen zijn van een in de staat van herkomst in het kader van een faillissementsprocedure gegeven beslissing, waarin het faillissement wordt uitgesproken van degene die in het uitvoerbaar verklaarde vonnis waartegen het verzet zich richt, tot betaling is veroordeeld. Zoals gezegd betrof het in beide gevallen verweren die gegrond werden op rechtsgevolgen van rechterlijke beslissingen die buiten het toepassingsgebied van het verdrag lagen.

5.2.6 Omdat dit niet gezegd kan worden van een verweer dat is voldaan aan de vordering waarop de uitvoerbaar verklaarde beslissing betrekking heeft, kan in die rechtspraak onvoldoende steun worden gevonden voor een bevestigend antwoord op de vraag of in de procedure van art. 43 EEX-Verordening ruimte bestaat voor het voeren van een dergelijk verweer of een ander verweer dat zich uitsluitend richt tegen de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar verklaarde beslissing en dat berust op een grond die zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van die beslissing.

5.2.7 Nu uit het voorafgaande volgt dat geen sprake is van een acte clair of een acte éclairé, ziet de Hoge Raad grond de hierna onder 7 vermelde prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

5.3 Onderdeel 1.3 betoogt, mede in het licht van de toelichting in de onderdelen 1.5.2 en 1.5.7, en zakelijk samengevat, dat, indien de rechtbank in rov. 2.7 met "de stellingen van Prism" met betrekking tot strijdigheid met de Nederlandse openbare orde, mede doelt op de stelling van Prism dat de curator bij het exequatur geen enkel belang meer heeft, dit onbegrijpelijk is. Deze klacht kan in dit stadium blijven rusten.

6. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

7. Vraag van uitleg

Verzet art. 45 EEX-Verordening zich ertegen dat de rechter die oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in art. 43 of 44 van die verordening, de verklaring van uitvoerbaarheid weigert of intrekt op een andere dan een in art. 34 en 35 van de verordening genoemde grond die is aangevoerd tegen de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar verklaarde beslissing en die zich heeft voorgedaan nadat deze beslissing was gegeven, zoals de grond dat is voldaan aan die beslissing?

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de hiervoor in 7 geformuleerde vraag uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 maart 2010.

Beroepschrift 21‑10‑2008

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Verzoekschrift tot cassatie

(cassatieprocedure ex art. 44 EEX-Vo)

Edelhoogachtbaar college,

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRISM INVESTMENTS B.V., gevestigd te Oirschot (hierna: Prism), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, die haar in cassatie vertegenwoordigen en namens haar dit verzoekschrift indienen, en van wie mr. Kingma dit verzoekschrift ondertekent,

stelt hierbij beroep in cassatie in (op de voet van art. 44 EEX-Vo1. jobijlage IV EEX-Vo) tegen de beschikking van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch van 22 juli 2008, gegeven onder zaaknummer 166866 en rekestnummer EX RK 07-269 in een procedure op de voet van art. 43 EEX-Vo tussen Prism als verzoekster en

mr. Jaap Anne VAN DER MEER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARILCO HOLLAND B.V. (hierna: Arilco), gevestigd te Eindhoven, als verweerder (hierna: de curator).

Mr. J.A. van der Meer, die in deze procedure laatstelijk tevens voor zichzelf q.q. optrad als procureur, houdt kantoor aan het Flight Forum 1, 5657 DA te Eindhoven (AKD Prinsen Van Wijmen N.V., Postbus 666, 5600 AR Eindhoven).

Prism legt hierbij het procesdossier van de vorige instantie over.

Prism behoudt zich het recht voor uw Raad te verzoeken toe te staan dat zij haar beroep schriftelijk toelicht, zo het verweerschrift van de curator daartoe aanleiding zou geven.

FEITEN EN PROCESVERLOOP

i)

Bij arrest van 5 december 20062. (hierna: het arrest) heeft het Hof van Beroep te Brussel (België), achtste kamer, voor zover in deze zaak van belang, Prism3. veroordeeld tot betaling aan Arilco van een bedrag van € 1.048.232,30.

ii)

Arilco is op 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.

iii)

Bij op 3 september 2007 ter griffie van de rechtbank 's‑Hertogenbosch ingediend verzoekschrift ex art. 38 EEX-Vo heeft de curator de voorzieningenrechter in die rechtbank verzocht, voor zover in deze zaak van belang, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad en zonder verplichting tot zekerheidstelling, verlof te verlenen om het arrest in Nederland ten laste van Prism ten uitvoer te leggen, en Prism te veroordelen in de kosten van het geding.4.

iv)

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 20 september 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's‑Hertogenbosch, voor zover in deze zaak van belang, de curator verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arrest in Nederland, en Prism veroordeeld in de kosten op de afgifte van dit verlof gevallen.5.

v)

Bij een op 6 november 2007 ter griffie van de rechtbank 's‑Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) binnengekomen verzoekschrift ex art. 43 EEX-Vo (hierna: het verzoekschrift) heeft Prism verzocht bij beschikking, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verlof tot tenuitvoerlegging te vernietigen en het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging alsnog af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in beide instanties.

vi)

De curator heeft verweer gevoerd.

vii)

Bij beschikking van 22 juli 2008 heeft de rechtbank het verzoek van Prism afgewezen en Prism in de proceskosten veroordeeld.

Tegen voormelde beschikking van de rechtbank van 22 juli 2008 komt Prism op met het volgende

Middel van cassatie.

De rechtbank heeft het recht geschonden, althans vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in haar beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang en in samenhang met de toelichting op deze klachten, te beschouwen redenen.

Inleiding

1

In hoofdstuk E van het verzoekschrift (§ 32–34) heeft Prism betoogd, voor zover thans in cassatie nog van belang, dat ook in de procedure ex art. 43 EEX-Vo kan worden aangevoerd dat reeds aan het arrest is voldaan.

Prism heeft in dat kader om te beginnen betoogd dat zij zich bij brief aan Arilco van 11 januari 20076. heeft beroepen op verrekening van de vordering van Arilco op Prism met de vordering die Prism op Arilco had uit hoofde van de vrijwaringsverklaring die in 1998 door Arilco is afgegeven.7. Prism heeft betoogd dat zij dus al had voldaan aan het arrest, nu dit immers ook bij wege van verrekening kon, en dat de curator door (de raadsvrouwe van) Prism van deze verrekening op de hoogte is gesteld en dat deze de rechtsgeldigheid van de verrekening niet onderbouwd heeft betwist. (Ook) op deze grond heeft Prism zich op het standpunt gesteld dat het verlof tot tenuitvoerlegging wegens strijd met de openbare orde vernietigd dient te worden (§ 32).

Voorts heeft Prism zich in het verzoekschrift (§ 34), voor zover nodig en vereist, alsnog beroepen op verrekening.

Prism heeft geconcludeerd (§ 34) dat de curator dan ook geen enkel belang meer heeft bij het verlof om tenuitvoerlegging en dat ook om die reden het verlof vernietigd dient te worden.

In r.o. 2.48. heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge art. 45 EEX-Vo een reeds verleende verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de artikelen 34 en 35 EEX-Vo genoemde gronden kan worden ingetrokken, en dat van deze gronden alleen die van arti. 34 aanhef en onder 1 relevant is: namelijk het geval dat de erkenning (van het arrest) kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat, in casu Nederland.

In r.o. 2.7 heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van Prism met betrekking tot de openbare orde zich alle richten tegen de juistheid van de beslissing van de Belgische rechter.

In r.o. 2.11 heeft de rechtbank overwogen dat de stelling dat Prism reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan en dat het onaanvaardbaar is dat zij tweemaal zou moeten betalen, met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en dat deze stelling eerder in een executiegeschil thuishoort.

In r.o. 2.12 heeft de rechtbank geconcludeerd dat er geen grond is de verlening van de verklaring van uitvoerbaarheid in te trekken, en dat het verzoek daarom moet worden afgewezen.

Voornoemde oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd.

Klachten

1.1

Voor zover in r.o. 2.4 het oordeel besloten ligt dat in een procedure ex art. 43 EEX-Vo een reeds verleende verklaring van uitvoerbaarheid niet kan worden ingetrokken op de grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak voor de tenuitvoerlegging waarvan verlof is verleend, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het verlof in een procedure ex art. 43 EEX-Vo op die grond wél kan worden ingetrokken.

1.2

Voor zover in r.o. 2.7 het oordeel besloten ligt dat (ook) de stelling van Prism in § 32 van het verzoekschrift dat het verlof tot tenuitvoerlegging wegens strijd met de openbare orde vernietigd dient te worden, zich richt tegen de juistheid van de beslissing van de Belgische rechter, is dit oordeel onbegrijpelijk. In § 32 van het verzoekschrift heeft Prism immers niet geklaagd over de juistheid van de beslissing van de Belgische rechter. Prism heeft daar juist de (geldigheid van de) beslissing van de Belgische rechter (veronderstellenderwijs)9. tot uitgangspunt genomen, maar betoogd dat zij — door een beroep op verrekening, gedaan na de datum van het arrest — heeft voldaan aan het arrest (en dat de curator de rechtsgeldigheid van deze verrekening niet onderbouwd heeft betwist).

Voor zover de rechtbank in r.o. 2.7 met ‘de stellingen van Prism met betrekking tot de openbare orde’ niet tevens doelt op de stelling van Prism in § 32 van het verzoekschrift, dat het verlof tot tenuitvoerlegging wegens strijd met de openbare orde vernietigd diende te worden, omdat Prism reeds aan het arrest had voldaan, is dit oordeel onbegrijpelijk. Prism heeft zich hier immers expliciet op (strijd met) de openbare orde beroepen.

1.3

Voor zover de rechtbank in r.o. 2.7 met ‘de stellingen van Prism met betrekking tot de openbare orde’ (tevens) doelt op het betoog van Prism in § 34 van het verzoekschrift dat de curator geen enkel belang meer heeft bij het verlof om tenuitvoerlegging en dat ook om die reden het verlof vernietigd dient te worden, is deze uitleg van de stelling van Prism, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Hetgeen Prism in § 34 van het verzoekschrift heeft betoogd laat immers geen andere uitleg toe dan dat Prism zich daar niet op de openbare orde heeft beroepen.

1.4

Voor zover de rechtbank met haar oordeel in r.o. 2.11 dat de stelling dat Prism reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan en dat het onaanvaardbaar is dat zij tweemaal zou moeten betalen, met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en dat deze stelling eerder in een executiegeschil thuishoort, (tevens) doelt op hetzij de stelling(en) van Prism in § 32 van het verzoekschrift, hetzij op de stelling(en) van Prism in § 34 van het verzoekschrift, die erop neerkomt (neerkomen) dat Prism reeds aan het arrest heeft voldaan en dat daarom de beschikking van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en het verlof alsnog moet worden geweigerd, heeft de rechtbank miskend dat deze stelling(en) wél in een procedure ex art. 43 EEX-Vo aan de orde kan (kunnen) worden gesteld, en dat de rechtbank deze stelling(en) (inhoudelijk) had moeten beoordelen. Voorts heeft de rechtbank miskend dat als zij (vervolgens) in die beoordeling tot de conclusie zou zijn gekomen dat Prism aan het arrest heeft voldaan, zij de beschikking van de voorzieningenrechter had moeten vernietigen en het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog had moeten weigeren.

1.5

Voor zover in geen van de door de voorgaande onderdelen bestreden rechtsoverwegingen een verwerping besloten ligt van de stellingen van Prism (§ 32–34 van het verzoekschrift) die erop neerkomen dat de beschikking van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en het verlof alsnog moet worden geweigerd, omdat Prism reeds aan het arrest heeft voldaan, geeft de beslissing van de rechtbank (r.o. 2.12, dictum) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze onvoldoende gemotiveerd, nu de rechtbank op grond van bedoelde (essentiële) stellingen — zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden — (kenbaar) had moeten beoordelen of er grond bestond voor vernietiging van de beschikking van de voorzieningenrechter en (alsnog) weigering van het verlof, en zo ja, de beschikking had moeten vernietigen en (alsnog) het verlof had moeten weigeren.

Toelichting op de klachten

1.5.1

De klachten van dit middel (1.1–1.5) strekken ertoe te betogen dat de rechtbank het betoog van Prism in hoofdstuk E van het verzoekschrift, dat erop neerkomt dat nu Prism door verrekening reeds aan het arrest had voldaan, de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd moest worden, en het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog had moeten worden geweigerd, (inhoudelijk) had moeten behandelen, en dat de rechtbank bij gegrondbevinding van dit betoog tot die vernietiging en weigering had moeten overgaan. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

1.5.2

Nu de rechtbank hieromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie (veronderstellenderwijs) op basis van de stellingen van Prism ervan worden uitgegaan dat Prism — na het wijzen van het arrest — reeds aan het arrest heeft voldaan. Dit geldt temeer, nu de curator heeft volstaan met een ongemotiveerde betwisting van de stellingen van Prism op dit punt.10. Hiervan uitgaand, geldt dan ook dat de curator belang mist bij een verlof tot tenuitvoerlegging (en dat overigens reeds miste toen hij om het verlof verzocht); hij heeft immers geen recht meer op betaling door Prism. Wanneer de curator het arrest toch ten uitvoer zou leggen, zou hij misbruik van bevoegdheid maken, aangezien de tenuitvoerlegging niet (meer) kan leiden tot het doel waartoe de bevoegdheid krachtens de executoriale titel aan de curator is verleend.

Zie:

•

HR 22 december 2006, NJ 2007, 173 (Schmidt/Thunissen).

1.5.3

De rechtbank heeft kennelijk gemeend dat Prism het verweer dat zij reeds aan het arrest heeft voldaan, weliswaar in een executiegeschil kan voeren (wat op zich juist is), maar dat het verweer niet in de procedure van art. 43 EEX-Vo (hierna: de rechtsmiddelprocedure) aan de orde kan worden gesteld. Dat laatste is onjuist.

1.5.4

Krachtens art. 45 lid 1 EEX-Vo wordt de verklaring van uitvoerbaarheid door het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in art. 43 EEX-Vo, slechts op een van de in de artikelen 34 en 35 EEX-Vo genoemde gronden geweigerd of ingetrokken. Art. 45 lid 2 EEX-Vo voegt hieraan toe dat in geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.

1.5.5

Van dit laatste — het verbod op een révision au fond — is bij het door Prism gevoerde verweer dat zij reeds aan de veroordeling heeft voldaan, geen sprake. Prism heeft in het verzoekschrift immers niet betoogd dat de rechter in België ten onrechte heeft geoordeeld dat Prism nog niet aan de vordering van de curator had voldaan. Zij heeft juist betoogd dat zij zich, het arrest van 6 december 2006 tot uitgangspunt nemend, op 11 januari 2007 heeft beroepen op verrekening, een beroep dat zij, voor zover nodig en vereist, in § 34 van het verzoekschrift heeft herhaald.

1.5.6

Prism heeft in § 32 van het verzoekschrift voorop gesteld dat ook in de rechtsmiddelprocedure een beroep gedaan kan worden op het verweer dat reeds aan het arrest is voldaan en dat art. 45 lid 1 EEX-Vo hieraan niet in de weg staat. Voor zover met het verweer dat reeds aan het arrest is voldaan, een beroep wordt gedaan op kennelijke strijd met de openbare orde (de grond van art. 34 aanhef en onder 1 EEX-Vo), spreekt dit voor zich. Maar ook als het verweer niet in het kader van de openbare orde wordt aangevoerd en moet worden beoordeeld, kan het in de rechtsmiddelprocedure worden gevoerd.

1.5.7

Prism heeft haar stelling dat zij reeds aan het vonnis heeft voldaan, in het verzoekschrift op beide manieren gekwalificeerd. Als eerste (§32) heeft zij deze stelling geplaatst in de sleutel van kennelijke strijd met de openbare orde. De rechtbank had dan ook moeten beoordelen of het kennelijk in strijd met de openbare orde was om het arrest, dat, kort gezegd, materieelrechtelijk uitgewerkt was, zodat de tenuitvoerlegging (en het vragen van het verlof daartoe, met veroordeling van Prism in de verlofkosten) slechts met misbruik van bevoegdheid zou kunnen zijn voortgezet, te erkennen in het kader van de exequaturprocedure van de EEX-Verordening. Daarnaast (§ 32–34 van het verzoekschrift) heeft Prism haar stelling dat zij reeds aan het arrest heeft voldaan, onafhankelijk van het openbareordecriterium naar voren gebracht. Prism heeft in dit kader ook nog opgemerkt (§ 34) dat de curator door de verrekening belang mist bij het verlof tot tenuitvoerlegging.

Hoe Prism haar eigen stellingen precies gekwalificeerd heeft, doet er overigens niet toe, nu de rechtbank krachtens art. 25 Rv gehouden was ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Of nu gesproken zou moeten worden van misbruik van bevoegdheid, gebrek aan belang, strijd met de openbare orde, het (materieelrechtelijk) ontbreken van rechtskracht van de executoriale titel of een andere kwalificatie, de onderbouwde stelling van Prism dat het verleende verlof alsnog moest worden geweigerd omdat zij reeds had voldaan aan het arrest (en het ontbreken van een onderbouwd verweer daartegen van de curator) vormde voldoende feitelijke grondslag voor de rechtbank om deze stelling als grond voor intrekking van het verleende verlof te moeten onderzoeken.

1.5.8

Ook al is een beroep op het reeds voldaan hebben aan het arrest buiten het kader van een beroep op de openbare orde geen grond als bedoeld in art. 45 lid 1 EEX-Vo, deze laatste bepaling staat niet in de weg aan het (met succes) doen van dit beroep in de rechtsmiddelprocedure. Dit gold reeds ten aanzien van de verzetprocedure ex art. 36 EEX-Verdrag (de voorloper van de rechtsmiddelprocedure van de EEX-Verordening), zoals blijkt uit het rapport-Schlosser:11.

‘220.

[…] Het in artikel 36 bedoelde rechtsmiddel kan onder meer op de bewering worden gebaseerd dat de beslissing niet onder de werkingssfeer van het Verdrag valt, dat ze nog niet uitvoerbaar is of dat reeds aan het vonnis is voldaan’;

Ook in de Nederlandse IPR-literatuur wordt zulks aangenomen.

Zie:

•

P. Vlas, Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, aant. 1 op art. 45 EEX-Vo: ‘Ook zou denkbaar zijn het verweer tegen een verleende uitvoerbaarverklaring dat reeds aan het vonnis is voldaan’;

•

J.P. Verheul, NILR 1998, p. 85: ‘What the husband could allege in the exequatur proceedings was as follows: I have no objections against your order for enforcement, but I do mind paying the costs because the application is useless, since I acquitted myself of all my debts. […] As soon as a judgement is complied with, its effect ceases, and so does the effect of an order for its enforcement, irrespective of whether it has been granted before or after compliance’.

1.5.9

Voorts staan, naar het oordeel van Prism, de eisen van een doelmatige rechtspleging eraan in de weg dat de partij tegen wie verlof voor tenuitvoerlegging is gevraagd en verleend, weliswaar andere gronden voor vernietiging en intrekking van het verlof kan aanvoeren in de rechtsmiddelprocedure (bijvoorbeeld gronden ex art. 34 en 35 EEX-Vo of de grond dat de beslissing voor de tenuitvoerlegging waarvan verlof is verleend, niet onder de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt), maar dat deze partij met het aanvoeren van de grond dat reeds aan de beslissing is voldaan, zou moeten wachten tot de wederpartij daadwerkelijk tot executie is overgegaan. Niet alleen brengt een executiegeschil extra inspanningen en kosten mee (voor alle betrokkenen), maar bovendien biedt de rechtsmiddelprocedure, in tegenstelling tot een executiegeschil, de mogelijkheid om de veroordeling door de voorzieningenrechter in de op de afgifte van het verlof gevallen kosten ongedaan te maken. Hiertoe bestaat in elk geval aanleiding in een geval als het onderhavige waarin Prism (zoals in cassatie moet worden aangenomen) reeds voordat de curator het verlof tot tenuitvoerlegging had verzocht, aan het arrest had voldaan (en de curator dit wist).

1.5.10

Dat reeds in de exequaturprocedure een beroep kan worden gedaan op de omstandigheid dat reeds aan de veroordeling is voldaan, is in andere verdragen zelfs met zoveel woorden opgenomen, zoals in art. V lid 1 Nederlands-Brits Executieverdrag:12.

‘1.

Onverminderd het bepaalde in het tweede lid van dit artikel wordt een in het gebied van een der Hoge Verdragsluitende Partijen gewezen vonnis ingevolge hetwelk een geldsom is verschuldigd, in het gebied van de andere ten uitvoer gelegd op de wijze bepaald in de artikelen VI tot VIII van dit Verdrag,

met dien verstande, dat de beslissing niet zal worden ten uitvoer gelegd, indien:

a).

aan het vonnis geheel is voldaan;

b).

het vonnis niet vatbaar was voor tenuitvoerlegging in het land van het oorspronkelijke gerecht, of

c).

er een grond tot weigering van de erkenning als bepaald in artikel III aanwezig is.’

[cursivering JWHvW & SMK]

Uit het enkele feit dat een dergelijke bepaling in de EEX-Verordening niet is geëxpliciteerd, kan, gelet op al het voorgaande, echter niet a contrario worden aangenomen dat onder de EEX-Verordening een beroep op de omstandigheid dat reeds aan de veroordeling is voldaan, niet mogelijk is.

1.5.11

De omstandigheid dat het verlof bij het aanwenden van het rechtsmiddel ex art. 43 EEX-Vo door Prism reeds was verleend door de voorzieningenrechter, bracht evenmin mee dat het reeds voldaan hebben aan het arrest geen grond opleverde voor intrekking van het verlof. In de onderhavige zaak geldt dat temeer, althans in elk geval, nu Prism, zoals zij heeft betoogd, zich op verrekening had beroepen voordat de curator zich tot de voorzieningenrechter had gewend voor de verlening van het verlof. Aangezien voor de verlening van het verlof voor tenuitvoerlegging het verzoek van de curator ingevolge art. 41 EEX-Vo slechts hoefde te voldoen aan de formaliteiten van art. 53 EEX-Vo en Prism ingevolge art. 41 EEX-Vo niet gehoord werd, kon Prism zich bovendien niet eerder dan in de rechtsmiddelprocedure verzetten tegen het verlof.

1.5.12

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank alsnog op de stelling van Prism dat zij reeds voldaan heeft aan het arrest, en dat op die grond, kort gezegd, het verlof alsnog moet worden ingetrokken (geweigerd), zal moeten beslissen. Bij gegrondbevinding van die stelling zal de rechtbank de beschikking van de voorzieningenrechter moeten vernietigen en het verlof tot tenuitvoerlegging (alsnog) moeten weigeren.

Verzoek

Prism verzoekt uw Raad de bestreden beschikking van de rechtbank te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 21 oktober 2008

Advocaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.