4.3.9.5 De bevoegdheden voor DNB

De Interventiewet heeft DNB de bevoegdheid gegeven om achter de schermen een ‘overdrachtsplan’1 op te stellen, ten aanzien van een financiële instelling die ‘tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling’ vertoont en wanneer ‘redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren’.2 Op grond van het overdrachtsplan kunnen deposito-overeenkomsten, activa en passiva of de aandelen van de probleeminstelling overgaan op een derde instelling of een overbruggingsinstelling.3

De deposito-overeenkomsten, activa en passiva of aandelen gaan over op de overnemer door goedkeuring van het overdrachtsplan door de rechtbank, tenzij anders is bepaald in het overdrachtsplan.4 Voorzien is in een rechtsopvolging onder algemene titel.5 De rechten en verplichtingen die deel uitmaken van het vermogen dat over gaat, gaan van rechtswege op de verkrijger over.6

Daarmee vertoont deze figuur trekken van de goederenrechtelijke gang van zaken bij een splitsing van een rechtspersoon.7

Met de introductie van deze bevoegdheden is een voorschot genomen op de totstandkoming van een Europese richtlijn op dit terrein, aldus de wetgever. Voor de duidelijkheid: de Minister van Financiën is bevoegd tot onteigening van activa ten behoeve van de Staat, DNB is bevoegd tot onteigening ten behoeve van een derde-instelling (niet zijnde de Staat).8

Uiteraard wordt ook met de uitoefening van deze bevoegdheden inbreuk gemaakt op eigendomsrechten als bedoeld in art. 1 EP; bij een activa-en-passiva-overdracht op de eigendomsrechten van de probleeminstelling, en bij een aandelenoverdracht op de eigendomsrechten van de aandeelhouders. Ik concentreer mij eerst op de positie van laatstgenoemden.

Voorzien is in een regeling voor rechtsbescherming waarbij, alvorens de rechtbank beslist op een verzoek om toepassing van de noodregeling, aandeelhouders met een belang van groter dan 5% in de gelegenheid worden gesteld door de rechtbank om te worden gehoord, indien de belangen van geheimhouding of spoed zich daartegen niet verzetten.9 Deze drempel dient ervoor om te voorkomen dat voortijdig uitlekt dat wordt overwogen in te grijpen.10

Vervolgens spreekt de rechtbank de overdrachtsregeling uit ‘indien zij het overdrachtsplan goedkeurt, en indien summierlijk blijkt’ van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling.11 Spreekt de rechtbank de overdrachtsregeling uit, dan staat tegen die beschikking alleen cassatieberoep open.12 Wel kunnen de aandeelhouders die niet vooraf zijn gehoord in verzet komen.13 Indien verzet wordt ingesteld, kunnen de aandeelhouders die reeds zijn gehoord, zich voegen in de procedure.14 Indien de rechtbank het verzet gegrond verklaart, leidt dit niet tot ‘vernietiging van de overdrachtsregeling’ – bedoeld zal zijn het (alsnog) afwijzen van het verzoek om de overdrachtsregeling uit te spreken – indien de ongedaanmaking van de overdrachtsregeling onevenredig ernstige gevolgen zou hebben.15 Het verzet kan zich niet richten tegen de prijs die de overnemer bereid is te betalen of de wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen, wordt vastgesteld.16 Het ontwerp van de Interventiewet gaf de onteigende aandeelhouders verder geen enkel rechtsmiddel om te klagen over de hoogte van de vastgestelde prijs. De wet die is ingevoerd bevat op dit punt een cruciale verbetering, conform het advies van de Raad van State.17 Aangesloten is nu bij de regeling die ook geldt bij een onteigening door de Minister van Financiën; de onteigende aandeelhouders kunnen zich tot de Ondernemingskamer wenden indien zij menen dat de geboden vergoeding te laag is.18

Het ontwerp zoals in consultatie was gebracht, was op dit punt niet EVRM-proof. Naar de letterlijke tekst bevat art. 1 EP weliswaar geen recht op het bestaan van rechtsmiddelen om op te komen tegen een inbreuk,19 maar bij het aanleggen van de legal certainty-test neemt het EHRM echter mede in aanmerking de mate waarin rechtsbescherming openstaat tegen een inbreuk. Uitgangspunt daarbij is dat “any interference with the peaceful enjoyment of possessions must be accompanied by procedural guarantees affording to the individual or entity concerned a reasonable opportunity of presenting their case to the responsible authorities for the purpose of effectively challenging the measures interfering with the rights guaranteed by this provision.”20

Naar mate meer inbreuk wordt gemaakt, zal het EHRM ook hogere eisen stellen aan de mate waarin is voorzien in rechtsbescherming. De mogelijkheid voor aandeelhouders met een belang van meer dan 10% (in het voorontwerp) om te kunnen worden uitgenodigd om zich te verweren betrof geen voldragen rechtsmiddel. Gezien de korte tijdspanne waarbinnen de rechter heeft te besluiten, zal geen volwaardige discussie kunnen worden gevoerd over de redelijkheid van de vergoeding die wordt voorgesteld in het overdrachtsplan.21

Ook de enkele mogelijkheid om in verzet te komen – voor aandeelhouders die niet zijn gehoord – kon niet worden beschouwd als een effectief rechtsmiddel. Het verzoek om een overdrachtsregeling uit te spreken, wordt in stilte voorbereid en wordt in een zitting met gesloten deuren behandeld.22 Op het moment dat beslist zal worden op het verzet, zullen de deposito-overeenkomsten, de activa en/of passiva, of aandelen reeds zijn overgegaan op de overnemende instelling. Deze overgang vindt immers van rechtswege plaats ‘op het tijdstip van goedkeuring van het overdrachtsplan door de rechtbank’, tenzij in het overdrachtsplan anders is bepaald.23 Een eenmaal gerealiseerde overdrachtsregeling laat zich bezwaarlijk meer ongedaan maken, zodat daarin geen mogelijkheid tot redres ligt. Al met al voorzag het ontwerp niet in een effectief rechtsmiddel voor aandeelhouders om de hoogte van de geboden vergoeding voor hun aandelen aan te vechten in rechte.

Niet alleen was de voorgestelde gang van zaken problematisch vanuit het oogpunt van art. 1 EP, ook art. 6 EVRM dreigde te worden geschonden. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dient het recht op een fair hearing aldus te worden verstaan dat de betrokkenen zelf op enig moment in de procedure feiten en stellingen moeten kunnen inbrengen, onder zodanige omstandigheden dat zij niet wezenlijk wordt benadeeld ten opzicht van haar wederpartij.24

Het ontwerp van de Interventiewet voorzag niet in een procedure met een prijsvaststelling door onafhankelijke deskundigen en de facto ontbrak de mogelijkheid voor een aandeelhouder zelf een deskundige in te schakelen. Aandeelhouders werden aldus wezenlijk benadeeld in hun procespositie ten opzichte van DNB.

Ik teken daarbij aan dat indien DNB de overgang van aandelen gelast, dit eo ipso vragen zal oproepen. Enerzijds impliceert het ingrijpen van DNB dat de aandelen niet veel waard zijn, terwijl anderzijds juist de overgang van de aandelen – in plaats van bijvoorbeeld alleen de deposito-overeenkomsten – de vraag oproept waarom de overnemende partij een (bijna) failliete boedel wenst te verwerven in plaats van alleen de gezonde onderdelen. Een verklaring daarvoor kan bijvoorbeeld zijn dat de probleeminstelling acute liquiditeitsproblemen heeft en de overnemende derde dat probleem kan ondervangen. Vanwege motieven als merkbekendheid en cliëntenbestand kan de overnemende derde in een dergelijk geval een voorkeur ervoor hebben om het gehele bedrijf in te lijven. Het ligt voor de hand dat onteigende aandeelhouders in een dergelijke situatie – zonder faillissement van de probleeminstelling – zich steeds zullen afvragen of DNB wel de hoogst mogelijke opbrengst voor hun aandelen heeft bedongen. Met name ook omdat DNB een sigaar uit andermans doos heeft verkocht.

Met de introductie van de mogelijkheid de Ondernemingskamer te verzoeken een hogere schadeloosstelling vast te stellen, is een discussie over de hoogte van de geboden vergoeding mogelijk geworden, na goedkeuring van de overdrachtsregeling. Net zoals het geval is bij een onteigening door de Minister van Financiën.25 Daarmee wordt de aandeelhouders in ieder geval nu een volwaardig rechtsmiddel geboden om te klagen over de hoogte van de in het overdrachtsplan bepaalde vergoeding. Naast de verzetsmogelijkheden en de cassatieprocedure die open staat om de noodzaak van de toepassing van de overdrachtsregeling aan te vechten, lijkt de Interventiewet op dit punt nu te kunnen slagen voor de legal certainty-test.