HR, 15-11-2022, nr. 21/00849

De verdachte is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:655 – bij arrest van 15 februari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, voor “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. In deze inmiddels derde cassatieronde wordt opgekomen tegen de motivering van de strafoplegging.

Het gaat in deze zaak om het volgende.Op 29 januari 2013 is op klaarlichte dag een liturgisch kunstvoorwerp, een zogenaamde monstrans met een verzekerde waarde van € 250.000,-, uit het museum Catharijneconvent in Utrecht gestolen. De monstrans stond in een vitrine in de schatkamer van het museum. De dader is het museum via de noodingang binnengedrongen, heeft de vitrinekast met een moker ingeslagen, de monstrans meegenomen en het museum verlaten. Hij is gevlucht op een scooter die werd bestuurd door een ander. De dader heeft een sporttas achtergelaten met daarin een bitje waarop celmateriaal is aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte. De monstrans is ongeveer twee weken na de diefstal teruggevonden in een auto. De verdachte is aangehouden op verdenking van deelneming aan de diefstal dan wel voor het helen van de gestolen monstrans.

In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 19 september 2013 door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, vrijgesproken van het medeplegen van gekwalificeerde diefstal en voor de subsidiair ten laste gelegde opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. De verdachte en de officier van justitie hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 31 maart 2014 voor het primair ten laste gelegde medeplegen van gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. De verdachte heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 12 mei 2015 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.1.

Na terugwijzing heeft het hof bij arrest van 14 februari 2017 (na wijziging van de tenlastelegging) de verdachte vrijgesproken van zowel het medeplegen van gekwalificeerde diefstal (primair) als de medeplichtigheid daaraan (subsidiair) en voor de meer subsidiair ten laste gelegde opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden en een taakstraf voor de duur van 120 uren. De verdachte heeft ook tegen dit arrest cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 april 2019 het arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging. De zaak is teruggewezen naar het hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.2.

Het hof heeft na (de tweede) terugwijzing de zaak ter terechtzitting van 1 februari 2021 behandeld. In het proces-verbaal van deze zitting is het volgende te lezen:

“De advocaat-generaal voert het woord (…): Er is hier sprake van heling van een waardevol kunstvoorwerp. De daders hebben daarbij slechts oog gehad voor hun eigen geldelijk gewin. Het feit dateert uit begin 2013. De rechtbank heeft verdachte eind 2013 (PF: voor opzetheling) een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk opgelegd. Dit was op dat moment een passende straf. Inmiddels zijn we ruim zeven jaar verder. Gelet op het arrest van de Hoge Raad, de documentatie van verdachte alsmede het tijdsverloop in deze zaak, acht ik voor het onderhavige feit een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, met aftrek van de tijd door verdachte in voorarrest doorgebracht passend en geboden. Verdachte hoeft dan niet alsnog naar de gevangenis.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging (…):Op 14 februari 2017 is verdachte door dit hof veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Het hof heeft toen in zijn strafmotivering overwogen het niet gewenst te achten dat verdachte in deze zaak nog terug moet keren naar de gevangenis. Ook de verdediging acht dit niet gewenst en stelt zich op het standpunt verdachte in ieder geval geen hogere straf op te leggen dan die vijftien maanden. Verdachte heeft de afgelopen tijd laten zien dat hij een andere weg is ingeslagen.”

Het hof heeft de verdachte bij arrest van 15 februari 2021 voor de in het arrest van 14 februari 2017 bewezen verklaarde opzetheling3.veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof het volgende overwogen:4.

“Oplegging van straf en/of maatregel Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte - rekening houdend met de schending van de redelijke termijn - een gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van 14 maanden, met aftrek van de tijd door verdachte in voorarrest doorgebracht. Standpunt verdediging De raadsman heeft verzocht bij het bepalen van de strafmaat te laten meewegen dat verdachte de afgelopen tijd heeft laten zien dat hij een andere weg is ingeslagen. Hij heeft een positieve ontwikkeling in zijn leven laten zien. Een langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf dan de tijd die hij al in voorarrest heeft doorgebracht zou onwenselijk zijn. Oordeel hofHet hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Op klaarlichte dag heeft een diefstal van een waardevol liturgisch kunstvoorwerp, te weten een zogenaamde monstrans, uit het Museum Catharijneconvent in Utrecht plaatsgevonden. De monstrans heeft een verzekerde waarde van € 250.000. De diefstal van de monstrans heeft grote indruk heeft gemaakt op de in het museum aanwezige bezoekers en medewerkers. De monstrans is in gehavende staat teruggevonden. Tot op de dag van vandaag ontbreekt het gedeelte van de monstrans waarin zich vele ingelegde diamanten bevonden. De verdachte heeft de monstrans op enig moment voorhanden gehad en kan daarom als heler worden aangemerkt. Uit een uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 4 januari 2021 blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van het plegen van al dan niet gekwalificeerde vermogensdelicten, maar dat na zijn vrijlating in deze zaak geen relevante nieuwe strafbare feiten zijn geregistreerd. Gelet op de ernst van het feit, meer in het bijzonder gelet op het voorwerp van de heling en de waarde daarvan, is in beginsel een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf gerechtvaardigd. Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met mede door de raadsman naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden van verdachte. Bij het bepalen van deze straf heeft het hof tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat het feit geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft in de onderdelen 19-21 van zijn conclusie d.d. 12 maart 2019 geconstateerd dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag van de rechten van de mens (EVRM) is overschreden. Het hof houdt daar ter compensatie aldus mee rekening mee dat het hof zonder die overschrijding een volledig onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou hebben opgelegd. Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar passend en geboden.”

Het middel komt op tegen de motivering van de strafoplegging en valt uiteen in twee deelklachten. Om praktische redenen bespreek ik eerst de tweede deelklacht.

Tweede deelklacht:

In de tweede deelklacht wordt er over geklaagd dat de motivering van de strafoplegging niet begrijpelijk is omdat het hof ten nadele van de verdachte heeft meegewogen ‘een hem niet (meer) ten laste gelegd feit’ te weten de diefstal van de monstrans en de omstandigheden waaronder deze diefstal is begaan.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte (mede) in beschouwing heeft genomen dat op ‘klaarlichte dag een diefstal van een waardevol liturgisch kunstvoorwerp’ uit een museum heeft plaatsgevonden en dat die diefstal een ‘grote indruk heeft gemaakt op de in het museum aanwezige bezoekers en medewerkers’. Gesteld wordt dat het hof hiermee ten onrechte de diefstal, waarvoor de verdachte op 14 februari 2017 is vrijgesproken, heeft betrokken bij de strafmotivering.

De steller van het middel wijst in dit verband op HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM9968 waaruit volgt dat het de rechter op zichzelf vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit wanneer (i) het gaat om een ad informandum gevoegd feit dat door de verdachte is erkend en waarvoor hij niet afzonderlijk zal worden vervolgd, (ii) het feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel (iii) de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.5.

Terecht wordt in de toelichting betoogd dat in de onderhavige zaak geen van deze drie gevallen aan de orde is. Een andere vraag is of in het middel ook terecht wordt betoogd dat het hof in het onderhavige geval bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een feit dat wel is ten laste gelegd, maar waar de verdachte voor is vrijgesproken. Voor alle helderheid citeer ik op deze plaats nog maar eens de gewraakte passage uit de strafmotivering. Deze luidt:

“Op klaarlichte dag heeft een diefstal van een waardevol liturgisch kunstvoorwerp, te weten een zogenaamde monstrans, uit het Museum Catharijneconvent in Utrecht plaatsgevonden. De monstrans heeft een verzekerde waarde van € 250.000. De diefstal van de monstrans heeft grote indruk heeft gemaakt op de in het museum aanwezige bezoekers en medewerkers.”6.

Wordt hier via de strafoplegging de voor heling veroordeelde verdachte de diefstal van de monstrans aangerekend? Zo lees en begrijp ik dit onderdeel van de strafoverweging van het hof niet. In de eerste plaats beschouw ik deze passage als een inleiding op het vervolg: Wat is er ook al weer gebeurd? Hoe heeft zo’n kostbaar voorwerp in handen van de heler kunnen komen? In de tweede plaats lees ik deze passage zo dat het hof hier vooral aandacht vraagt voor de uniciteit en de waarde van het door de verdachte geheelde voorwerp. Die factoren kleuren de ten laste gelegde heling. De heling van een Fiat Panda is toch echt iets anders dan – om in Italiaanse sferen te blijven – de heling van een Lamborghini. Ik zie hierin geen bezwaar. Het is onmiskenbaar zo dat een door (een) ander(en) gepleegd ‘grondfeit’ de heling kleurt. Dat het hof ook iets zegt over de indruk die de diefstal heeft gemaakt op bezoekers en medewerkers is minder gelukkig, maar doet aan het voorgaande niet af.

De tweede deelklacht faalt. Ik ga nu over tot de bespreking van de eerste deelklacht.

Eerste deelklacht:

In de eerste deelklacht wordt er over geklaagd dat de strafoplegging – te weten een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf die voor de verdachte opnieuw vrijheidsbeneming met zich mee zou brengen – gelet op het procesverloop verbazing wekt, althans niet begrijpelijk is.

Vooropgesteld dient te worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan de feitenrechter voorbehouden en dit oordeel hoeft in beginsel niet te worden gemotiveerd.7.Een nadere motivering wordt alleen vereist indien wordt afgeweken van een door de verdediging of het openbaar ministerie ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ ten aanzien van de strafoplegging (art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv), wanneer de strafoplegging verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, of wanneer een redelijke termijn-verweer is gevoerd.8.Maar ook in die gevallen stelt de Hoge Raad zich bij de toetsing in cassatie terughoudend op.9.

De steller van het middel typeert de door het hof in onderhavige zaak opgelegde duur van de gevangenisstraf als een beslissing die verbazing wekt en doet daarmee een beroep op het zogenoemde verbazingscriterium. Dit criterium ziet op situaties waarbij de opgelegde straf tegen de achtergrond van het bewezen verklaarde feit en de ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden verbazing oproept en om die reden een extra motivering vereist. Het gaat hier om een ambtshalve motiveringsplicht. Er hoeft in deze gevallen dus niet door het openbaar ministerie of de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te zijn ingenomen.10.

Het verbazingscriterium is bijvoorbeeld aan de orde wanneer een rechter zonder een nadere toelichting een onbegrijpelijk zware straf oplegt in het licht van een relatief klein vergrijp,11.of een hoge boete oplegt in verhouding tot de draagkracht van de verdachte.12.Ook valt onder het verbazingscriterium de situatie dat zonder opgave van redenen een straf is opgelegd die ‘in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf’ dat de strafoplegging onbegrijpelijk is.13.Verder kan de verbazing worden gewekt doordat de rechter in appel een zwaardere straf (of vrijwel gelijke straf) oplegt dan de eerste rechter terwijl de bewezenverklaring in hoger beroep ziet op minder zware feiten dan in eerste aanleg.14.Bij dit laatste moet echter wel worden bedacht dat de Hoge Raad ook heeft uitgemaakt dat het de appelrechter vrij staat in geval van een alleen door de verdachte ingesteld hoger beroep een zwaardere straf op te leggen zonder dat de procespartijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten.15.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 19 september 2013 (een maand of 7 nadat het feit is gepleegd) voor de bewezen verklaarde opzetheling een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 18 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. (Netto komt dat neer op 13 maanden zitten. De verdachte heeft die straf toendertijd ook daadwerkelijk uitgezeten). Vervolgens is de verdachte in hoger beroep bij arrest van 31 maart 2014 voor het medeplegen van gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot (begrijpelijkerwijs) een zwaardere straf en na cassatie en terugwijzing bij arrest van 14 februari 2017 voor opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden en een taakstraf voor de duur van 120 uren. (Netto komt deze straf neer op 13 maanden zitten.16.Het hof heeft in dit arrest expliciet overwogen het “niet gewenst” te achten “dat verdachte in deze zaak nog terug moet keren naar de gevangenis”). Na een tweede cassatieronde heeft een andere strafkamer van het hof, na een behandeling die gelet op de terugwijzingsbeslissing van de Hoge Raad alleen betrekking had op de strafoplegging, de verdachte bij arrest van 15 februari 2021 voor opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. (Netto komt dit neer op 15 maanden zitten, hetgeen zou betekenen dat de verdachte alsnog 2 maanden gevangenisstraf moet gaan uitzitten).

De straf die het hof na de tweede terugwijzing heeft opgelegd is dus zwaarder dan de straf die de rechtbank 7,5 jaar eerder voor hetzelfde feit in eerste aanleg had opgelegd. De opgelegde straf is ook hoger dan de door het openbaar ministerie op de laatste zitting gevorderde straf (een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, netto neerkomend op 12 maanden en 20 dagen zitten).

De vraag die voorligt is of de strafoplegging van het hof als een verrassingsbeslissing kan worden aangemerkt. In abstracto is de sprong van de door de rechtbank opgelegde straf (18 maanden waarvan 5 voorwaardelijk) naar die van de door het hof opgelegde straf (18 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk) op zichzelf niet zo groot dat deze enkel en alleen om die reden al verbazing zou wekken. Hetzelfde geldt voor het verschil met de gevorderde straf; niet gezegd kan worden dat de opgelegde straf in die mate afwijkt van de eis van het openbaar ministerie dat de strafoplegging daarom verbazingwekkend zou zijn.

De vraag is echter of in concreto niet anders naar deze zaak moet worden gekeken gelet op het totale procesverloop. Het hof moet zich bij de strafoplegging hebben gerealiseerd dat de verdachte 8 jaar na het plegen van het feit en 7 jaar na het uitzitten van de door de rechtbank opgelegde straf, nog twee maanden terug zou moeten naar de gevangenis, maar het hof zegt daar in zijn arrest helemaal niets over. Dat had in het onderhavige geval wel van het hof mogen worden verwacht omdat:

- het al dan niet terug moeten keren naar de gevangenis hét onderwerp van bespreking was op de aan het arrest voorafgaande zitting (het proces-verbaal van de terechtzitting laat daar geen misverstand over bestaan);- zowel het openbaar ministerie als de verdediging op die zitting hierover een standpunt hebben ingenomen dat afwijkt van het oordeel van het hof;- een andere strafkamer van het hof 4 jaar eerder van oordeel was dat het niet gewenst was dat de verdachte terug zou moeten keren naar de gevangenis;17.- de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (en diens justitiële documentatie) in de 4 jaren nadien kennelijk niet zijn gewijzigd;- de rechtbank 7,5 jaar eerder ook al oordeelde dat 13 maanden ‘zitten’ een passende afdoening voor deze zaak is.

Een extra motivering had in de onderhavige zaak te meer van het hof mogen worden verwacht omdat de zaak uitsluitend wat betreft de strafoplegging door de Hoge Raad is vernietigd en teruggewezen. Dat brengt in zekere zin extra verplichtingen met zich mee. Dat geldt te meer omdat het hof 4 jaar eerder wel uitvoerig motiveert waarom het tot een strafoplegging komt waarbij de verdachte niet terug naar de gevangenis hoeft. Daarbij past niet dat 4 jaar later een beslissing wordt genomen die ertoe leidt dat de verdachte wel terug moet naar de gevangenis zonder dat wordt uitgelegd waarom de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet tegen de noodzaak daarvoor opwegen.

Hiervoor is onder randnr. 3.9 gezegd dat het verbazingscriterium ziet op situaties waarbij de opgelegde straf tegen de achtergrond van het bewezen verklaarde feit en de ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden verbazing oproept en om die reden een extra motivering vereist. Voor zover hieronder al niet de situatie is begrepen dat de opgelegde straf tegen de achtergrond van het totale procesverloop verbazing wekt, zou die situatie aan het bereik van het verbazingscriterium dienen te worden toegevoegd.

Ik sluit af. Appelleren is riskeren, dat is een feit. Maar is niet ook een feit dat in hoger beroep gaan, niet versteld mag doen staan?18.

De eerste deelklacht slaagt.

Het middel slaagt deels.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 lid 2 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG