HR, 02-02-2018, nr. 16/04736

Ablynx, die stelt dat zij gerechtigd is namens VUB op te treden,3.heeft (voor zover in cassatie nog van belang) Unilever c.s. onder het versnelde regime voor octrooizaken gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij vorderde in hoofdzaak elf verklaringen voor recht, waarvan de eerste luidde:

“1. te verklaren voor recht dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP ‘013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkelde VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een of ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft of derden tot dergelijke daden aanspoort;”

Na bij tussenvonnis van 4 december 2013 de genoemde vorderingen te hebben beoordeeld, heeft de rechtbank deze bij (deel)vonnis van 31 december 2014 afgewezen.

In hoger beroep vordert Ablynx vernietiging van deze vonnissen en alsnog toewijzing van het door haar gevorderde – met dien verstande dat nu de Hamers-octrooien niet langer van kracht zijn, deze vorderingen zo gelezen dienen te worden dat het gaat om inbreuk c.q. onrechtmatig handelen tijdens de looptijd van de Hamers-octrooien (MvG p. 26). In zijn arrest van 7 juni 2016 heeft het hof Den Haag de bestreden vonnissen vernietigd en de eerste verklaring voor recht, zoals aangepast bij pleidooi in appel, toegewezen.

Tijdens het in hoger beroep gehouden pleidooi van 25 februari 2016 heeft Ablynx haar vordering sub 1 – mondeling – aangepast. Mr. Ebbink had in diens pleidooi namens Unilever c.s. namelijk aangevoerd dat de vordering te ruim was geformuleerd omdat deze zag op iedere toepassing van de gelicentieerde technologie, ook zonder therapeutische of profylactische werking.4.Het proces-verbaal van de zitting5.vermeldt hierover:6.

“Mr. Pors [advocaat van Ablynx, A-G] licht de zaak toe overeenkomstig zijn pleitaantekeningen, die hij heeft overgelegd. In aanvulling daarop en/of in repliek, al dan niet op vragen van het hof, verklaart hij – zakelijk en puntsgewijs weergegeven – voorts, als volgt:

[…]

- De vraag of werd voorzien dat er functional foods gemaakt zouden worden is het antwoord bevestigd. (…) De grens hierbij is of het een daadwerkelijke therapeutische toepassing heeft die rechtstreeks tegen pathogenen is gericht (…).

- Wat zou zijn toegestaan is het ontwikkelen van functional foods, zoals margarine, met (bijvoorbeeld) weerstand verhogende werking. (…) Wat niet is toegestaan is nanobodies gebruiken om virussen en bacteriën te bestrijden. (…)

- Ebbink stelt (onder punt 34 en 35 van zijn pleitnota) dat de verklaringen voor recht te ruim zijn. De verklaring voor recht sub 1 van het petitum moet beperkter begrepen worden, namelijk alleen voor zover het gaat om het ontwikkelen, produceren en verhandelen van antilichamen die een therapeutische of profylactische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen.”

Van de zijde van Unilever c.s. is daarop als volgt gereageerd:7.

“Voor de aanpassing van het petitum is in het licentiecontract geen basis te vinden. Er staat in het licentiecontract dat je de uitvinding van Hamers mag gebruiken op welke manier je wil, zolang het maar gebeurt in de sector van de verpakte voedingsproducten. De beperkingen die Ablynx wil op de licentie aanbrengen zijn ook niet te halen uit de ontstaansgeschiedenis van het contract. Pathogenen worden daarin niet genoemd. De Haviltex-norm is niet bedoeld om de overeenkomst te herformuleren.”

Hierover heeft het hof overwogen:

“3.5 (…) Ter zitting heeft Ablynx verduidelijkt dat haar vorderingen er primair op zien vastgesteld te krijgen wat de reikwijdte van de licentie van Unilever is. Zij heeft verder ter zitting haar verklaring voor recht, ertoe strekkend dat Unilever inbreuk maakt op EP 013 (onder 1 van het petitum), in het licht van haar stellingen in de memorie van grieven verduidelijkt in die zin dat deze alleen ziet op het ontwikkelen, produceren en verhandelen van antilichamen die een therapeutische of profylactische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen. Deze verklaring voor recht onder 1 van het petitum komt dan als volgt te luiden: “te verklaren voor recht dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkelde VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft of derden tot dergelijke daden aanspoort, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen”. Unilever c.s. heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.

(…)

De door Ablynx ter zitting verduidelijkte verklaring voor recht als vermeld aan het slot van r.o. 3.5 is toewijsbaar zoals in het dictum verwoord. Het onderdeel ‘of derden tot dergelijke daden aanspoort’ uit de verklaring voor recht is niet toewijsbaar omdat dit geen aan de octrooihouder voorbehouden handeling betreft. Het in de verklaring voor recht met hoofdletters geschreven woord ‘VHH Product’ is door Ablynx niet gedefinieerd, doch het hof neemt aan en stelt vast dat daaronder dient te worden verstaan: producten die met toepassing van de in de Hamers-octrooien onder bescherming gestelde technologie zijn ontwikkeld en/of vervaardigd.”

Het dictum houdt op dit punt in:

“verklaart voor recht dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkelde VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft of derden tot dergelijke daden aanspoort, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen.”

Hiertoe heeft het hof de door VUB aan Unilever c.s. verstrekte licentie uitgelegd aan de hand van het Belgische recht, dat op dit punt (behoudens eventueel art. 1162 Belgisch BW) niet relevant anders is dan het Nederlandse recht (rov. 4.1, 4.4 en 4.5). Het hof vat de standpunten van partijen als volgt samen:

“4.2 Unilever c.s. stelt zich op het standpunt dat het haar onder de licentie vrijstond zogenaamde functional foods te ontwikkelen en te verhandelen en dat zij het recht heeft (voor dat doel) onderzoeksprojecten uit te voeren. Onder functional foods verstaat Unilever c.s. ‘voedingsmiddelen die de gezondheid bevorderen of het risico op ziekte beperken’ (par. 44 CvA), dus ook die met een profylactisch of therapeutisch effect (par. 29 CvA). Unilever c.s. wijst erop dat de licentie geen beperkingen bevat ten aanzien van een bepaald type voedingsproducten (anders dan dat het moet gaan om verpakte voedingsproducten), dat ten aanzien van de cosmetische producten wél een beperking is opgenomen tot ‘niet-medisch georiënteerde’ producten en dat de Hamers-octrooien geen enkele niet-profylactische / niet-therapeutische toepassing van antilichamen openbaar zouden maken die geschikt zou zijn voor verpakte voedingsproducten.

Ablynx stelt zich op het standpunt dat het gelet op de – eerst in hoger beroep overgelegde – totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst duidelijk was voor alle betrokken partijen dat de licentie zich niet uitstrekte tot producten met een profylactische of therapeutische of diagnostische werking, althans – naar ter zitting verduidelijkt – indien en voor zover deze werking gericht is op specifieke pathogenen. Ablynx bestrijdt niet dat het Unilever is toegestaan onder de licentie functional foods te ontwikkelen en te verhandelen, zolang deze geen profylactisch of therapeutisch effect hebben ten aanzien van specifieke pathogenen. Wat Unilever volgens Ablynx echter wil is het ontwikkelen en verhandelen van producten die bedoeld zijn om infecties met het rotavirus te voorkomen en te behandelen (par. 24 pleitnota Ablynx in hoger beroep).”

Het hof overweegt over de totstandkomingsgeschiedenis:

“4.6 De totstandkomingsgeschiedenis van de licentie-overeenkomst kan inzicht geven in hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Bij brief van 19 maart 1993 (prod. 27 Ablynx), bij de aanvang van de onderhandelingen en kort na het tekenen van de geheimhoudingsovereenkomst, heeft Unilever aan VUB laten weten:

“Derhalve is Unilever geïnteresseerd in het verkrijgen van een “sole or exclusive license” van uw octrooi voor toepassing van antilichamen van Camelidae in niet-farmaceutische producten of in processen.” [cursivering in het origineel].

Daarop volgde een telefoongesprek en de brief van Unilever van 2 april 1993 (prod. 28 Ablynx), die als volgt aanvangt:

“Ik verwijs naar Prof Verrips’ brief van 19 maart 1993, en naar het telefoongesprek van 29 maart 1993 dat mijn collega Drs van der Tooren met u mocht hebben.

Het voorstel dat Prof Verrips u heeft gedaan is naar ik begrijp in grote lijnen voor u acceptabel. Aangezien wij, zoals reeds aangegeven door Prof Verrips, enige tijd nodig hebben om de diverse werkzaamheden uit te voeren en de potentie van uw uitvinding vast te stellen, zouden wij graag uw toezegging willen hebben, dat u gedurende deze periode uw vinding niet aan anderen zult aanbieden.

Uit het gesprek met Drs van der Tooren begrijpen wij, dat u hiertoe bereid bent, voor zover het niet een van de volgende toepassingen betreft: farmaceutische c.q. profylactische, fijnchemie, planten, i.h.b. regulatie van plantengenen d.m.v. anti-sense constructen. Graag hoorden wij van u of dit een juiste weergave is van de gebieden die u voorlopig heeft uitgesloten”.

In haar brief van Unilever van 26 april 1993 (prod. 29 Ablynx) laat zij weten dat Unilever:

“slechts belangstelling [heeft] voor die Ig afgeleide moleculen, die van belang zijn voor toepassing in Unilever’s producten range, te weten voedingsmiddelen, persoonlijke verzorgingsmiddelen, schoonmaakmiddelen en bepaalde diagnostica”.

In haar brief van 14 juni 1993 (prod. 31 Ablynx) verwijst Unilever naar

“het produceren en toepassen van kameel-antilichaamfragmenten in de consumentenartikelen die Unilever maakt”.

Daarna volgden langdurige onderhandelingen die, waar het de voedingsmiddelen betreft, vooral zagen op de toevoegingen ‘verpakte’ en ‘voor thuisconsumptie en catering’, waarbij laatstgenoemde toevoeging is vervallen omdat dit volgens Unilever niets zou toevoegen en met de term ‘verpakte’ het gebied voldoende was bepaald (brief van Unilever d.d. 11 januari 1995, prod. 47 Ablynx). Verder is lang onderhandeld over de wens van Unilever een licentie te verkrijgen voor ‘producten voor de veeteelt’. De onderhandelingen over de licentie dreigen daarop te stranden. Bij brief van 6 mei 1996 (prod. 50 Ablynx) schrijft de advocaat van VUB aan Unilever:

“Het huidige standpunt van Unilever is voor cliënten een totaal nieuw gegeven waarmee tot dusver geen rekening werd gehouden bij de planning omtrent de industriële valorisatie van de kameelantilichamentechnologie. Een belangrijk uitgangspunt hierbij vormt inderdaad de exclusiviteit in het domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan en dierlijk gebruik.”

In antwoord daarop laat Unilever bij brief van 8 mei 1996 (prod. 51 Ablynx) weten:

“Wanneer u voorts spreekt van de exclusiviteit in het domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan en dierlijk gebruik, wil ik u er volledigheidshalve nog op wijzen, dat wij in dat domein slechts een niet-exclusieve licentie wensen voor OTC-diagnostica voor kosmetische toepassing, en voor toepassing van kamelenantilichamen in producten voor de veeteelt, en niet meer dan dat.”

Het hof komt tot de volgende beoordeling van deze correspondentie:

“4.7 Blijkens deze correspondentie, in het bijzonder de brieven van 6 en 8 mei 1996, was het duidelijk dat binnen het domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan en dierlijk gebruik de licentie van Unilever zich in elk geval niet verder uitstrekte tot iets anders dan OTC-diagnostica voor kosmetische toepassing en toepassing van kamelenantilichamen in producten voor de veeteelt (uiteindelijk beperkt tot veevoeder). In dat licht kan op grond van het enkele (niet bestreden) feit dat partijen ermee bekend waren dat voedingsproducten een therapeutische werking kunnen hebben, niet worden aangenomen dat de licentie zich, bij gebreke van een uitdrukkelijke uitsluiting daarvan, geacht moet worden tevens uit te strekken tot dergelijke producten. Partijen gingen er bij het aangaan van de overeenkomst blijkens deze correspondentie immers beide vanuit – en hebben dat ook zo tegen elkaar uitgesproken – dat de licentie zich daartoe nu juist níet zou uitstrekken. Gegeven dat uitgangspunt hebben partijen voor de categorie voedingsmiddelen – anders dan bij de productcategorie cosmetica (die is beperkt tot niet-medisch georiënteerde producten), waar de licentie zich wel deels uitstrekte tot het in beginsel door VUB voor zichzelf voorbehouden domein van de therapeutische en diagnostische toepassingen – kennelijk geen aanleiding gezien die beperking expliciet in de overeenkomst op te nemen. Gelet op de inhoud van de correspondentie kan over het bestaan van die beperking bij Unilever redelijkerwijs geen verkeerde indruk hebben bestaan en Unilever heeft ook niet voldoende gemotiveerd aangevoerd op grond waarvan die indruk, in weerwil van de hiervoor genoemde correspondentie, dan zou zijn ontstaan.

Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, in het bijzonder de brieven van Unilever van 19 maart en 2 april 1993 volgt voorts dat het voor partijen van het begin af aan duidelijk is geweest dat Unilever een licentie wenste die – afgezien van de zojuist beschreven uitzonderingen voor cosmetica en veeteelt – beperkt was tot niet-farmaceutische producten, door haar zelf zo met nadruk medegedeeld. Naar algemeen taalgebruik wordt onder ‘farmaceutisch’ verstaan: ‘betrekking hebbend op geneesmiddelen’. Dit is door Unilever c.s. bevestigd in par. 13 pleitnota hoger beroep, waar zij vermeldt dat ‘geneesmiddelen’ in de correspondentie ook wel ‘pharmaceutica’ of ‘farmaceutische producten’ worden genoemd. Onder ‘niet-farmaceutische producten’ in de brief van Unilever van 19 maart 1993 is dan ook te verstaan: ‘niet-geneesmiddelen’. Unilever c.s. heeft ook erkend dat haar licentie zich niet uitstrekte tot de ontwikkeling en verhandeling van ‘geneesmiddelen’ (zie ook pleitnota in appel par. 13). (…)”

Over wat in dit verband onder een geneesmiddel moet worden verstaan overweegt het hof:

“4.8 (…) Unilever c.s. begrijpt daaronder echter slechts “pillen, spuiten en poeders” c.q. “al datgene wat een arts voorschrijft”. Daarmee gaat Unilever c.s. uit van een te beperkte uitleg van het begrip geneesmiddel en daarmee dus van een te ruime licentie. Ook producten in andere vorm dan pillen, spuiten of poeders en/of die zonder recept verkrijgbaar zijn – bijvoorbeeld bij een drogist of supermarkt – kunnen immers een therapeutische, profylactische en/of diagnostische werking hebben en dus een geneesmiddel zijn. Voor de door Unilever c.s. voorgestane beperkte uitleg van het begrip geneesmiddel c.q. farmaceutisch product is in de correspondentie tussen partijen geen aanknopingspunt te vinden en Unilever c.s. heeft ook niet voldoende onderbouwd waarop een dergelijke beperking gebaseerd zou zijn.

Anderzijds zou het hanteren van het begrip geneesmiddel als scheidslijn van hetgeen wel en niet onder de licentie van Unilever valt leiden tot een te beperkte licentie, indien daaronder zou worden verstaan ieder product waarop Richtlijn 2001/83 (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27) van toepassing is, zoals Ablynx heeft betoogd. Ablynx heeft immers ook erkend dat het Unilever onder de licentie vrijstond functional foods te ontwikkelen zolang die geen profylactische of therapeutische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen, terwijl geenszins kan worden uitgesloten dat dergelijke functional foods onder de toepassing van genoemde richtlijn vallen. De derde grief van Ablynx, dat de rechtbank zou hebben miskend op welke wijze voor dit geschil relevant is of producten van Unilever vergunningplichtig zijn onder de geneesmiddelenwetgeving, alsmede de zesde grief, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ablynx geen belang heeft bij haar onder r.o. 3.2 laatste gedachtestreepje bedoelde verklaringen voor recht, kunnen daarom niet slagen.

Het begrip (verpakt) voedingsmiddel is eveneens ongeschikt om te dienen als scheidslijn, nu de kwalificatie als voedingsmiddel, naar Unilever c.s. lijkt te miskennen, niet uitsluit dat zo’n product ook moet worden aangemerkt als een geneesmiddel, terwijl – naar Unilever erkent – geneesmiddelen nu juist zijn uitgesloten van de licentie. Daarnaast heeft Unilever gesteld dat haar licentie zich niet uitstrekte tot “pillen, spuiten of poeders (producten die men bij de apotheek betrekt)”. De plaats waar de producten worden aangeboden kan echter evenmin als geschikte scheidslijn gelden. Immers, ook in supermarkten worden geneesmiddelen aangeboden, terwijl in apotheken ook voedingsmiddelen (waaronder ook functional foods) kunnen worden verkocht die niet als geneesmiddel zijn aan te merken.

Het hof aanvaardt vervolgens de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn:

Naar het oordeel van het hof doet de door Ablynx ter zitting geformuleerde scheidslijn – inhoudende dat het Unilever c.s. in elk geval niet vrijstaat producten met therapeutische of profylactische werking ten aanzien van specifieke pathogenen, van welke aard die producten ook zijn – recht aan hetgeen partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Unilever heeft dat onvoldoende gemotiveerd bestreden. Die scheidslijn doet in het bijzonder recht aan de – door Ablynx erkende – redelijke verwachting die Unilever mocht hebben dat zij onder de licentie functional foods mocht ontwikkelen en verhandelen, die een ‘algemene’ gezondheid bevorderende werking hebben, in die zin dat daarmee beoogd wordt het intrinsieke functioneren van het lichaam te bevorderen. Daaronder zijn te begrijpen voedingsmiddelen ter verhoging van de weerstand, ter verlaging van het cholesterolniveau en/of de bloeddruk, het optimaliseren van het functioneren van de darmen en van organen als de lever en nieren. Alleen in zoverre kunnen (verpakte) voedingsmiddelen die onder de licentie vallen (vielen) derhalve therapeutische of profylactische werking hebben – namelijk voor zover deze niet is gericht op het genezen of voorkomen van een door specifieke pathogenen veroorzaakte aandoening. Dergelijke voedingsproducten behoorden ook al tot het productenassortiment van Unilever ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en zij had aan Ablynx duidelijk gemaakt in haar voornoemde brieven van 26 april en 14 juni 1993 dat zij de geoctrooieerde technologie wenste te gebruiken voor toepassing in haar “producten range”. Daarmee wordt derhalve recht gedaan aan de wens van Unilever c.s. de gelicentieerde technologie op een zinvolle wijze te kunnen toepassen. Anderzijds doet deze scheidslijn ook recht aan de verwachting van VUB dat niet onder de licentie waren te begrijpen producten – of deze nu wel of niet ook als voedingsmiddelen zijn aan te merken – ter genezing (therapeutische werking) of preventie (profylactische werking) van aandoeningen die worden veroorzaakt door pathogenen (ziekteverwekkers van biologische oorsprong, waarvan virussen, bacteriën en schimmels de meest voorkomende zijn).

Unilever c.s. heeft hier tegenin gebracht dat dit nergens in de overeenkomst staat. Het hof merkt op dat voor de verduidelijking van Ablynx – dat de grens van de licentie ligt bij producten met werking ten aanzien van specifieke pathogenen – een grondslag te vinden is in de in r.o. 2.4 weergegeven passage uit de beschrijving van EP 013, een van de octrooien waarop de licentie is gegeven. Daarnaast miskent Unilever c.s. dat de overeenkomst onvoldoende duidelijk is aangaande de reikwijdte ervan en in die zin een leemte laat die moet worden aangevuld. Er is derhalve geen sprake van ‘herformulering’ of ‘wijziging’ van de overeenkomst, zoals zij stelt, doch van een redelijke uitleg daarvan, in aanmerking genomen hetgeen in r.o. 4.4 hiervoor is overwogen. Unilever c.s. heeft voorts naar voren gebracht dat beide partijen professionele partijen zijn en (uiteindelijk) juridische bijstand hadden, zodat bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Echter, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 inzake Lundiform / Mexx). Het hof acht van belang dat VUB eerst in een relatief laat stadium van de onderhandelingen (vanaf eind 1995) juridische bijstand heeft genoten. De onderhandelingen aangaande voedingsmiddelen waren toen reeds afgesloten en de formulering van de afbakening van de licentie stond in dat opzicht al vast. Voorts erkennen beide partijen dat de licentie zich niet uitstrekte tot ‘geneesmiddelen’. Hetgeen partijen verdeeld houdt is wat in dit verband onder ‘geneesmiddel’ moet worden verstaan. Aangezien deze door beide partijen erkende beperking niet in de licentie-overeenkomst zelf is opgenomen, kunnen de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst zelf over de inhoud en betekenis van dat begrip – en daarmee over de reikwijdte van de licentie – geen duidelijkheid verschaffen. Het hof ziet in deze omstandigheden van dit geval aanleiding niet uitsluitend acht te slaan op de (betekenis van de) letterlijke bewoordingen van de overeenkomst, doch ook acht te slaan op de totstandkomingsgeschiedenis van de licentie-overeenkomst, teneinde te achterhalen welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de licentie-overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze benadering is ook in overeenstemming met het op de licentie-overeenkomst toepasselijke Belgisch recht, dat bepaalt dat primair gekeken moet worden naar de gemeenschappelijke partijbedoeling (zie r.o. 4.5 hiervoor).

Het hof concludeert dat de eerste grief van Ablynx slaagt en dat de hierboven bedoelde eerste verklaring voor recht toewijsbaar is (rov. 4.13-4.14). Het hof wijst de andere verklaringen voor recht niet toe en bepaalt dat partijen in beide instanties de eigen kosten dragen.

Unilever c.s. hebben tijdig, bij dagvaarding van 7 september 2016, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 7 juni 2016. Ablynx heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Unilever c.s. hebben gerepliceerd en Ablynx heeft gedupliceerd.

Het middel stelt de door het hof geformuleerde scheidslijn voor wat onder de licentie valt – het ‘specifieke pathogenen’-oordeel − aan de orde. Volgens onderdeel 1 van het middel is deze scheidslijn in een te laat stadium van de procedure aan de orde gekomen. Volgens onderdeel 2 is de uitleg van de licentie aan de hand van deze scheidslijn onbegrijpelijk. Onderdeel 3 bevat een veegklacht. Ik vat eerst de klachten samen.

In de kern klaagt onderdeel 1, dat ziet op rov. 3.5, 4.3, 4.7 t/m 4.14 en het dictum, dat het hof met zijn ‘specifieke pathogenen’-oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, de twee-conclusies-regel heeft miskend, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of de feitelijke grondslag heeft aangevuld (subonderdeel 1.1). Daartoe wordt, samengevat, het volgende aangevoerd. Waar Ablynx steeds heeft gesteld dat de licentie van Unilever c.s. zich in het geheel niet uitstrekt tot medische toepassingen (subonderdeel 1.1.1), is de stelling- en eiswijziging bij pleidooi (subonderdeel 1.1.3) in strijd met de twee-conclusies-regel omdat zij aanleiding geeft tot een nieuw debat, namelijk of het überhaupt zinvol is om de gelicentieerde technologie toe passen voor producten met therapeutische (of profylactische) werking anders dan ten aanzien van specifieke pathogenen (subonderdeel 1.1.4). Deze technologie betreft immers antilichamen die – naar volgt uit de stellingen van Ablynx en van algemene bekendheid is – juist werken ten aanzien van specifieke pathogenen, zodat dit een voor de hand liggende toepassing van de gelicentieerde technologie is (subonderdelen 1.1.2 en 1.1.5). Hieraan doet niet af (a) dat Unilever c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eiswijziging (rov. 3.5, slotzin) nu zij gezien het partijdebat tot dan toe niet op deze ontoelaatbare verassingsbeslissing van het hof bedacht hoefden te zijn; hieraan doet evenmin af (b) de overweging dat Unilever c.s. onvoldoende hebben bestreden dat deze scheidslijn recht doet aan hetgeen partijen voor ogen stond en van elkaar mochten verwachten (rov. 4.11) nu Unilever c.s. geen reële kans hebben gehad zich daartegen te verweren (subonderdeel 1.1.7).

Het onderdeel bevat in de subonderdelen 1.1.6 t/m 1.1.9 ook een aantal motiveringsklachten en een klacht over miskenning van de devolutieve werking.

(i) De oordelen dat de scheidslijn recht doet aan de redelijke verwachting van Unilever c.s. dat zij onder de licentie functional foods mocht ontwikkelen die een ‘algemene’ gezondheid bevorderende werking hebben (rov. 4.11, derde volzin) en aan haar wens om de gelicentieerde technologie op zinvolle wijze te kunnen toepassen (rov. 4.11, zevende volzin), zijn onvoldoende gemotiveerd omdat antilichamen juist werken ten aanzien van specifieke pathogenen (subonderdeel 1.1.6).

(ii) Het oordeel dat partijen verdeeld houdt wat onder geneesmiddel moet worden verstaan (rov. 4.12, elfde volzin), is onvoldoende begrijpelijk. Wat partijen verdeeld hield was of Unilever de gelicentieerde technologie mocht gebruiken voor verpakte voedingsmiddelen in het algemeen en dus ook voor voedingsmiddelen met therapeutische werking (subonderdeel 1.1.7).

(iii) Het oordeel dat voor de verduidelijking van Ablynx een grondslag is te vinden in EP 013 (rov. 4.12, tweede volzin) had het hof nader moeten motiveren nu uit EP 013 juist blijkt dat de Hamers-antilichamen in het bijzonder gebruikt kunnen worden voor diagnostische en therapeutische doeleinden, waaronder de bescherming tegen pathogenen (subonderdeel 1.1.8).

(iv) Mocht het hof bedoelen dat in die passage van EP 013 ook gerefereerd wordt aan andere toepassingen van Hamers-antilichamen dan heeft het hof dat niet kenbaar gemotiveerd en de devolutieve werking van het appel miskend door niet in te gaan op de stelling van Unilever c.s. (CvA nrs. 30-33) dat de octrooien slechts drie toepassingen voor Hamers-antilichamen openbaren die geen therapeutische werking (inclusief het bestrijden van pathogenen) betreffen en dat deze toepassingen geen van drieën geschikt zijn voor gebruik in verpakte voedingsmiddelen (subonderdeel 1.1.9).

Onderdeel 2 klaagt blijkens subonderdeel 2.1 (dat geen zelfstandige klacht bevat) in het bijzonder over de oordelen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst er vanuit gingen dat de licentie zich niet zou uitstrekken tot voedingsproducten met een therapeutische werking (rov. 4.7), dat Unilever een licentie wenste die – afgezien van cosmetica en veeteelt – beperkt was tot niet-farmaceutische producten, waaronder het hof niet-geneesmiddelen verstaat (rov. 4.8) en dat het begrip (verpakt) voedingsmiddel niet kan dienen als scheidslijn omdat dat ook geneesmiddelen kunnen zijn (rov. 4.10). Het onderdeel bevat, samengevat, de volgende klachten.

(i) Het genoemde oordeel in rov. 4.7 is in de eerste plaats onbegrijpelijk, kort gezegd, gezien het voorwerp van de gelicentieerde Hamers-octrooien (subonderdeel 2.2 onder (i), (ii), en (iii)).

(ii) Dit oordeel wordt voorts niet gesteund door de in rov. 4.6 bedoelde brieven van 6 en 8 mei 1996. De onderhandelingen over de Gereserveerde Sector waren immers al in januari/februari 1996 afgerond (zoals ook volgt uit rov. 4.12). De brieven hebben betrekking op het Additionele Gebied en meer specifiek op de producten voor de veeteelt (subonderdeel 2.2 onder (iii) en (iv)).

(iii) Nu antilichamen geen algemene werking hebben, maar werken tegen specifieke virussen (pathogenen), is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom juist deze toepassing uitgesloten zou zijn van de licentieovereenkomst (zie subonderdeel 2.2 onder (v)).

(iv) Gezien het voorwerp van de gelicentieerde Hamers-octrooien, is het Unilever toegestaan de kamelenantilichamen te gebruiken voor verpakte voedingsproducten (a) met therapeutische of profylactische werking (b) ten aanzien van specifieke pathogenen, wat er verder zij van het niet aan Unilever gelicentieerde domein van de ‘farmaceutische producten’ (subonderdeel 2.3).

Aan de bij 3.2.1 bedoelde kernklacht van onderdeel 1 en aan een groot aantal andere klachten – zie de klachten bij 3.2.2 onder (i), (iii) en (iv) en bij 3.3 onder (i), (iii) en (iv) − ligt ten grondslag dat antilichamen werken tegen specifieke pathogenen. Deze klachten raken dus aan dezelfde kwestie, namelijk of de grens van hetgeen nog toelaatbaar is binnen de categorie ’verpakte voedingsproducten’ van de licentie, althans zonder nader debat, op een begrijpelijke manier aan de hand van deze scheidslijn kan worden getrokken. Gezien deze samenhang lijkt het mij nuttig om deze kwestie in meer algemene zin te bespreken. Ik vat daartoe het arrest en het partijdebat kort samen en bespreek daarna de door het hof getrokken scheidslijn. Afsluitend keer ik dan terug naar een bespreking van de afzonderlijke klachten.

De ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn in het arrest en in het partijdebat

Ik stel voorop dat het hof de reikwijdte van de licentie, in het bijzonder het onderdeel ‘verpakte voedingsproducten’, heeft onderzocht tegen de achtergrond van de in rov. 4.6 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis ervan. Daarbij is sprake geweest van een onderscheid tussen het in de licentie beschreven gebied en ‘het domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan en dierlijk gebruik’ (rov. 4.7). Waar de afbakening tussen beide loopt is ten aanzien van de ‘verpakte voedingsproducten’ (anders dan ten aanzien van de cosmetische producten en producten voor veevoeder) echter niet geregeld, zodat de overeenkomst in zoverre een leemte bevat (rov. 4.7 en 4.12). Wel erkennen partijen dat de licentie zich niet uitstrekt tot ‘geneesmiddelen’ (rov. 4.8, vijfde volzin, en rov. 4.12, tiende volzin), zodat het hof aan de hand daarvan onderzoekt wat de licentie ten aanzien van de ‘verpakte voedingsproducten’ nog toelaat.

Onder ‘geneesmiddel’ verstaat het hof een product met een therapeutische, profylactische en/of diagnostische werking (rov. 4.8, achtste volzin; zie ook rov. 4.10, eerste volzin, en rov. 4.11, laatste volzin). Dat is ruimer dan Unilever c.s. betoogden, maar beperkter dan Ablynx betoogde.8.Een (verpakt) voedingsmiddel kan volgens deze omschrijving een geneesmiddel zijn (rov. 4.10, eerste volzin, en rov. 4.11, slot). Er is dus een overlap tussen de categorie ‘verpakte voedingsproducten’ en het ‘domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan (…) gebruik’. Binnen dat overlappende gebied trekt het hof de grens van de licentie voor ‘verpakte voedingsproducten’ bij producten met een therapeutische of profylactische werking ten aanzien van specifieke pathogenen (rov. 4.11).

Het hieraan ten grondslag liggende partijdebat laat zich, sterk verkort, als volgt samenvatten. Ablynx heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de licentie in de sfeer van de ‘verpakte voedingsproducten’ niet ziet op medische toepassingen en dus ook niet op toepassingen voor profylactische en therapeutische bestrijding van pathogenen, zoals het rota-virus, door het ontwikkelen van antilichamen (nanobodies) tegen pathogenen (waarbij een antilichaam tegen een specifiek pathogeen, althans de daarin voorkomende antigenen, werkt).9.Functional foods zouden wel onder de licentie vallen.10.

Het partijdebat over de reikwijdte van de licentie ten aanzien van de ‘verpakte voedingsproducten’ heeft zich vervolgens geconcentreerd op de stelling dat de licentie Unilever c.s. in het geheel niet toestond zich bezig houden met medische toepassingen.11.

In het kader van die discussie hebben Unilever c.s. onder meer betoogd dat een belangrijke reden waarom voedingsproducten met een gezondheidsbevorderende werking binnen de reikwijdte van gebied (i) van de Gereserveerde Sector vallen, is dat de Hamers Octrooien geen enkele niet-profylactische/niet-therapeutische toepassing van antilichamen openbaar maken die geschikt zou zijn voor verpakte voedingsproducten. Bijna alle praktische toepassingen van de Hamers-octrooien betreffen therapeutische toepassingen, waaronder de bestrijding van pathogenen. De toepassingen van de gelicentieerde technologie die geschikt zijn voor het gebruik in verpakte voedingsproducten betreffen dus slechts gezondsheidsgerelateerde toepassingen van antilichamen.12.

In reactie op dit betoog heeft Ablynx, kort gezegd, gesteld dat partijen bij het sluiten van de licentie een andere verwachting hadden en heeft zij gewezen op andere toepassingen van EP 013. Een van die toepassingen is volgens haar het gebruik van de antilichamen voor het vervaardigen van plantencellen met nieuwe of verbeterde eigenschappen die kunnen leiden tot verpakte voedingsproducten op basis van die plantencellen. Voorts wees zij erop dat Unilever geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlening aan Ablynx van een exclusieve licentie voor medische toepassingen. Zij concludeerde dat partijen duidelijk niet bedoeld hebben geneesmiddelen, althans toepassingen voor profylactische en therapeutische bestrijding van pathogenen onder de Gereserveerde Sector te laten vallen. Zij wees er voorts op dat een functional food een effect heeft op “target functions in the body” en dus niet op pathogenen.13.Ter zitting in hoger beroep heeft Ablynx nog opgemerkt dat de ontwikkelingen zich in een pril stadium bevonden en dat Unilever wel functional foods mocht maken met gezondheidsbevorderende werking maar geen antilichamen om pathogenen te bestrijden.14.

Bij pleidooi in hoger beroep is de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn opgekomen als door Ablynx verdedigde grens voor de afbakening van wat onder de licentie voor ‘verpakte voedingsproducten’ niet meer toegelaten zou zijn. Zijdens Unilever c.s. is bij het pleidooi geen bezwaar gemaakt tegen de toelaatbaarheid van de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn gezien het stadium van de procedure, maar is daartegen aangevoerd dat deze scheidslijn geen steun vindt in de licentie. Die reactie komt neer op een verwijzing naar het standpunt dat Unilever c.s. in de procedure hadden ingenomen ten aanzien van de uitleg van de licentie. Een debat over de merites van de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn als zodanig heeft niet plaatsgevonden (zie hierboven bij 2.3.2-2.3.4).

Wat betekent de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn?

Het door het hof gemaakte onderscheid tussen functional foods en producten die specifieke pathogenen bestrijden (rov. 4.11) komt op zichzelf niet onbegrijpelijk voor. Het hof omschrijft functional foods immers als (voedings)middelen die een ‘algemene’ gezondheid bevorderende werking hebben, in die zin dat daarmee beoogd wordt het intrinsieke functioneren van het lichaam te bevorderen. Het hof noemt voedingsmiddelen ter verhoging van de weerstand, ter verlaging van het cholesterolniveau en/of de bloeddruk, en voor het optimaliseren van het functioneren van de darmen en van organen als de lever en nieren. Denkbaar is dat er dergelijke middelen zijn die niet berusten op de bestrijding van de door het hof bedoelde specifieke pathogenen.15.Daartegenover staan dan (genees)middelen met een profylactische of therapeutische werking tegen specifieke pathogenen, waaronder het hof verstaat ziekteverwekkers van biologische oorsprong, zoals virussen, bacteriën en schimmels.

Het middel vraagt echter aandacht voor de relatie tussen de gelicentieerde techniek en de afgrenzing van de licentie aan de hand van middelen met werking tegen specifieke pathogenen.

De techniek ziet op een bepaald type (immunoglobinen ofwel) antilichamen. EP 013 vermeldt dat deze ‘immunoglobulins can be used for several purposes, especially for diagnosis or therapeutical purposes including protection against pathological agents or regulation of the expression or activity of proteins.” (rov. 2.3 en 2.4).

Niet ter discussie staat, dat er een potentieel toepassingsgebied voor de antilichamen is buiten de sfeer van therapeutische toepassingen. De licentie vermeldt onder meer de productcategorie ’was- en reinigingsmiddelen’. Het geschil ziet echter op de productcategorie van de ‘verpakte voedingsproducten’, waarover partijen bij de totstandkoming van de licentie hebben onderhandeld. Voor de in deze procedure spelende vraag naar de reikwijdte van die categorie zijn eventuele (succesvolle) toepassingen in andere in de licentie onderscheiden categorieën daarom niet relevant.16.

Voor wat betreft de ‘verpakte voedingsproducten’ geeft het dossier geen voeding aan de gedachte dat partijen, althans Unilever, mogelijke toepassingen van de antilichamen voor de ‘verpakte voedingsproducten’ in gedachten zouden hebben (heeft) gehad die niet te maken hebben met de werking van de antilichamen. De antilichamen hebben immers, zo begrijp ik, geen (bijzondere) zelfstandige voedingswaarde of andere biologische- of scheikundige werking in het lichaam zodat zij op die wijze de weerstand verhogen, cholesterol en/of bloeddruk verlagen of het functioneren van darmen of andere organen bevorderen.

Binnen de sfeer van therapeutische toepassingen van de antilichamen wordt in de cassatiestukken − die in dit opzicht lijken te verwijzen naar algemeen beschikbare kennis17.− aangevoerd dat antilichamen kunnen werken tegen (1) lichaamseigen stoffen (zoals kankercellen)18.en tegen (2) allerlei bacteriën, virussen e.d. Binnen deze laatste groep wordt door Ablynx nader onderscheiden tussen (2a) pathogenen (de door het hof bedoelde ziekteverwekkers) en (2b) niet-pathogenen (zoals de darmflora).

Unilever c.s. (cassatiedagvaarding noot 26) gaan ervan uit dat het hof met ‘pathogenen’ de lichaamseigen stoffen uitsluit. Zij werpen de vraag op waarom de licentie haar wel zou toestaan om de antilichamen in te zetten tegen lichaamseigen ‘ziekteverwekkers’, zoals tumoren of ontspoorde immuunreacties, maar niet tegen ziekteverwekkers van buiten het lichaam. Die grens is volgens Unilever c.s. arbitrair (onder meer nu dit voor de werking van de antilichamen niet uitmaakt).19.

Ablynx (s.t. nr. 57, eerste volle alinea p. 27) lijkt te onderschrijven dat het hof met ‘pathogenen’ de lichaamseigen stoffen uitsluit, waar zij stelt dat kankercellen geen pathogenen zijn, maar lichaamseigen cellen. Volgens Ablynx gaat het om het onderscheid tussen pathogenen en niet-ziekteverwekkende bacteriën (en niet om de vraag of iets ‘van buiten het menselijk lichaam komt’).

Ik heb de indruk dat Ablynx hier doelt op het bij 3.11 bedoelde onderscheid 2a-2b zodat zij alleen ten aanzien van de daar bedoelde bacteriën, virussen e.d. een onderscheid maakt tussen pathogenen en niet-pathogenen. Deze bedoelde bacteriën, virussen e.d. zouden, zo begrijp ik, al in een mens aanwezig kunnen zijn – zo wordt de darmflora kort na de geboorte opgebouwd en is zij in die zin niet lichaamseigen − of zouden (later) van buiten kunnen komen. Zo beschouwd gaat het dus niet om de vraag of een te bestrijden bacterie e.d. ten tijde van toediening van het middel van buiten het menselijk lichaam komt, maar of men er ziek van wordt. Zo beschouwd, is onterecht de kritiek van Unilever c.s. (dupliek nr. 12) dat Ablynx zelf niet duidelijk voor ogen heeft wat onder ‘specifieke pathogenen’ moet worden verstaan.

Partijen lijken dus beide het arrest zo te lezen dat ‘een pathogeen’ (i) niet-lichaamseigen en (ii) ziekteverwekkend (ofwel pathogeen) is. Onder ‘een pathogeen’ wordt dan niet verstaan ziekmakend lichaamseigen materiaal (zoals kankercellen), en verder ook niet alles wat niet-ziekteverwekkend is.

Het hof spreekt niet over ‘pathogenen’, maar over ‘specifieke pathogenen’.

Specifieke antilichamen binden zich aan specifieke antigenen in pathogenen. Van het type antilichamen waarop de gelicentieerde techniek ziet – zware-keten antilichamen uit kameelachtigen (rov. 2.3) − moet dus een bepaald antilichaam worden ontwikkeld dat werkt tegen een specifiek pathogeen. In de inleidende dagvaarding merkt Ablynx daaromtrent onder meer op:

“20. VHH’s en Nanobodies hebben in principe hetzelfde werkingsmechanisme als volledige gangbare antilichamen met lichte en zware ketens zoals die bij de meeste diersoorten en ook bij mensen voorkomen, namelijk doordat zij specifiek binden aan een betreffend antigeen (ook wel het “doelwit” of de “target” genoemd). Dit antigeen kan bijvoorbeeld een ziekteverwekkend of “pathogeen” micro-organisme zijn. (…)

22. Pathogenen worden in de medische literatuur gedefinieerd als “a specific causative agent (as a bacterium or virus) of disease” (bron: http://www.merriam-webster.com/dictionary/pathogen) of “An agent causing disease or illness to its host, such as an organism or infectious particle capable of producing a disease in another organism” (bron: http://www.biology-online.org/dictionary/Pathogen'). (…)

29. Om de werking van VHH’s tegen pathogenen te begrijpen is het verder nog van belang om op te merken dat het menselijk lichaam van nature pathogenen bestrijdt door middel van afweerreacties van het immuunsysteem. Het menselijk immuunsysteem doet dit door, na contact met een pathogeen, antilichamen (d.w.z. de gangbare menselijke antilichamen met lichte en zware ketens) aan te maken die specifiek aan het pathogeen kunnen binden. (…)”

Deze specificiteit van de werking van antilichamen staat tussen partijen verder niet ter discussie.20.

Naar mijn mening volgt hieruit dat het hof is uitgegaan van de specificiteit van de werking van antilichamen en daarom met de passage ‘specifieke pathogenen’ niet bedoelt om een beperking aan te brengen binnen de groep pathogenen, maar om aan te geven dat een specifiek antilichaam werkt tegen een specifiek pathogeen. Gegeven dat antilichamen werken tegen specifieke pathogenen, heeft het hof geoordeeld dat de licentie wel het gebruik van de antilichamen voor functional foods toelaat, maar niet het gebruik ervan voor de bestrijding van (uiteraard) specifieke pathogenen.

Ik lees in het arrest dus niet, dat volgens het hof de licentie voor ‘verpakte voedingsproducten’ de ontwikkeling van antilichamen tegen ‘specifieke pathogenen’ verbiedt, maar de ontwikkeling van antilichamen tegen ‘pathogenen in het algemeen’ zou toelaten. Dat zou ‘biologische onzin’ zijn (vgl. Unilever c.s. s.t. nr. 3.4). Zou het arrest wel zou moeten worden gelezen, dan kan het niet in stand blijven.

Ablynx (dupliek nr. 9) bestrijdt overigens dat “er in cassatie een feitelijke grondslag bestaat voor het feit dat antilichamen juist werken ten aanzien van specifieke pathogenen”. Dit betreft echter niet de hierboven bedoelde specificiteit van de werking van antilichamen, maar verwijst naar het door Ablynx in het arrest gelezen onderscheid tussen (a) pathogenen (de door het hof bedoelde ziekteverwekkers) en (b) niet-pathogenen (zoals de darmflora). Dit standpunt komt erop neer, in mijn woorden, dat volgens de door het hof getrokken grens de licentie niet toelaat antilichamen in te zetten tegen ‘specifieke pathogenen’, en mogen zij wel worden ingezet tegen specifieke niet-pathogenen. Daarbij denkt Ablynx bijvoorbeeld aan antilichamen die werken tegen bepaalde bacteriën in de darmflora en daarmee een algemeen gezondheidsbevorderende (namelijk weerstand verhogende) werking hebben (dupliek nr. 9 op p. 5-6).

Ik denk dat het hof inderdaad een dergelijk onderscheid voor ogen staat. Het hof heeft het oog op het verschil tussen het gebruik van de antilichamen voor de bestrijding van ‘specifieke pathogenen’ en het gebruik in functional foods. Gezien de specificiteit van de werking van antilichamen moet het dan gaan om functional foods die specifiek bepaalde bacteriën, schimmels e.d. bestrijden zonder dat het gaat om pathogenen.

De ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn veronderstelt dat er een grens kan worden getrokken tussen pathogenen en niet-pathogenen.

De scheidslijn veronderstelt een onderscheid tussen (i) bacteriën en virussen e.d. waarvan men ziek wordt, dus waardoor de op een bepaald moment bestaande gezondheidstoestand van een mens verslechtert, en (ii) bacteriën en virussen e.d. waarvan de aanwezigheid de gezondheidstoestand niet verslechtert, maar waarvan de bestrijding de op een bepaald moment bestaande gezondheidstoestand van een mens (potentieel) verbetert (in die zin dat daarmee beoogd wordt het intrinsieke functioneren van het lichaam te bevorderen op een van de door het hof genoemde wijzen). Hieraan refereert het voorbeeld van Ablynx (dupliek nr. 9 op p. 5-6) van een antilichaam dat werkt tegen een bepaalde bacterie in de darmflora en daarmee een algemene gezondheidsbevorderende (namelijk weerstand verhogende) werking heeft. Deze bacterie is in het voorbeeld van Ablynx kennelijk geen pathogeen, omdat men er niet ziek van wordt.

Ablynx heeft in haar inleidende dagvaarding in nr. 22 een algemene omschrijving gegeven van ‘pathogenen’ (die lijkt op de algemene omschrijving van het hof) en heeft in nrs. 23-25 gewezen op een aantal gekende pathogenen. Zij noemt onder meer de bacteriën die ziekten als kinkhoest, tetanus, difterie, legionella, cholera en hersenvliesontsteking veroorzaken en virussen die ziekten als tuberculose, longontsteking, waterpokken, griep, mazelen, rode hond of hepatitis veroorzaken. Ook wijst zij onder meer op het rotavirus, het ‘respiratory syncytical virus’ (RSV), het influenza virus en HIV. Zij merkt in nr. 26 op: “Hieruit moge duidelijk zijn dat het begrip “pathogeen” geassocieerd is met de verwekkers van een aantal (in veel gevallen ernstige) ziekten in de mens.”

Het onderscheid tussen pathogenen en niet-pathogenen veronderstelt dus kennis over de betekenis van de aan- of afwezigheid van bepaalde bacteriën, virussen e.d. voor de gezondheidstoestand van een mens. Ik vraag mij af of dit onderscheid in medische zin onproblematisch is, ook al wil ik aannemen dat over het pathogene karakter van bepaalde bacteriën of virussen in beginsel geen discussie mogelijk is.

Dat een bacterie of virus in de door het hof bedoelde zin ‘een pathogeen’ is, wil vermoedelijk zeggen dat deze in het algemeen ziekteverwekkend is. De aanwezigheid van een potentiële ziekteverwekker in een mens betekent immers niet steeds dat de drager ervan ook daadwerkelijk ziek wordt. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een drager van de moeilijk te bestrijden MRSA-bacterie er geen hinder van ondervindt, maar dat toch maatregelen worden getroffen met het oog op de mogelijkheid dat de bacterie voor de drager in de toekomst bij verminderde weerstand of voor anderen een gezondheidsrisico gaat opleveren.21.

Dat een bacterie of virus in de vermoedelijk door het hof bedoelde zin niet ‘een pathogeen’ is, wil niet zeggen dat zij dat onder bepaalde omstandigheden niet zou kunnen zijn. Zo is denkbaar dat een in of op het menselijk lichaam (zoals de darm- of huidflora) voorkomende schimmel of bacterie normaliter geen problemen veroorzaakt (en wellicht zelfs een nuttige functie heeft) en dus normaliter niet ziekteverwekkend is. Soms kan een dergelijke bacterie of schimmel echter wel een aandoening veroorzaken, bijvoorbeeld als deze de kans krijgt zich in te grote mate te ontwikkelen of als deze in een verkeerd deel van het lichaam terecht komt. Dan kan deze wel als ziekteverwekkend c.q. pathogeen worden betiteld.22.

Het voorgaande hoeft er niet aan in de weg te staan dat het toepassingsbereik van de onderhavige licentie zich laat afbakenen aan de hand van het onderscheid tussen pathogenen en niet-pathogenen. Daartoe dienen de klachten nader te worden bezien.

Bespreking van de klachten

Onderdeel 1 klaagt allereerst over schending van de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel. Deze regel vereist dat de appellant zijn grieven, dat wil zeggen alle gronden ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, in beginsel direct in zijn eerste conclusie (doorgaans de memorie van grieven) naar voren brengt. Deze regel beperkt ook de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.23.Er geldt een uitzondering op de regel in, onder meer, het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig instemt met de nieuwe grief, eiswijziging of eisvermeerdering;24.daarvan kan sprake zijn indien geïntimeerde inhoudelijk daarop ingaat zonder bezwaar te maken tegen het – in beginsel tardieve – tijdstip waarop deze is opgeworpen.25.

De regel verzet zich niet tegen een nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen26.noch tegen een vermindering van eis.27.Het is niet altijd duidelijk wanneer een stelling die bij pleidooi in appel wordt aangevoerd slechts een verduidelijking of precisering van een eerder ingenomen standpunt is dan wel een nieuwe stelling.28.Een verduidelijking of precisering van een eerdere stelling geeft mogelijk aanleiding tot een nader debat binnen een thema dat al eerder in de procedure aan de orde was gesteld. Soms zal dat nadere debat bij pleidooi plaatsvinden, soms kan van de wederpartij niet worden verwacht dat zij reeds bij pleidooi een op de verduidelijkte of gepreciseerde stelling toegespitst verweer voert en moet haar daartoe alsnog de gelegenheid voor worden geboden.29.Een nieuwe stelling geeft aanleiding tot een ander debat, dat wil zeggen een debat over een thema dan toe dan toe in de procedure nog niet aan de orde was.

Het hof spreekt in verband met de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn van een ‘verduidelijking’ van de vordering en stelt vast dat Unilever c.s. tegen de eiswijziging – die overeenstemt met de stelling die Ablynx daaraan ten grondslag legde − geen bezwaar hebben gemaakt (rov. 3.5). Deze oordelen berusten op een uitleg van de processtukken en van hetgeen ter zitting is voorgevallen. Zij zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.30.Wel kan worden beoordeeld of zij onbegrijpelijk zijn. Dat zijn zij naar mijn mening niet. De ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn knoopt aan bij het standpunt dat Ablynx in de procedure vanaf het begin heeft ingenomen. Zijdens Unilever c.s. is voorts bij het pleidooi geen bezwaar gemaakt tegen de toelaatbaarheid van de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn gezien het stadium van de procedure, maar is aangevoerd dat deze scheidslijn geen steun vindt in de licentie.

Nu leidt de ‘specifiek pathogenen’-scheidslijn volgens de centrale stelling van onderdeel 1 tot een nieuw debat, namelijk of het überhaupt zinvol is om de gelicentieerde technologie toe passen voor producten met therapeutische (of profylactische) werking anders dan ten aanzien van specifieke pathogenen (subonderdeel 1.1.4).

Voor zover subonderdeel 1.1.6 deze stelling zou verbinden aan de gedachte dat het hof zou hebben miskend dat antilichamen werken tegen specifieke pathogenen, berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest (zie bij 3.14).

Het middel (subonderdeel 1.1.5 en repliek nr. 11) wijst er voorts op dat volgens Unilever c.s. antilichamen van nature juist – in de zin van ‘bij uitstek’ of ‘primair’ – werken ten aanzien van specifieke pathogenen zodat dit een voor de hand liggende toepassing van de technologie is. Zou die toepassing niet zijn toegestaan dan wordt de licentie voor ‘verpakte voedingsproducten’ uitgehold (repliek nr. 9).

Met dit ‘uithollingsargument’ betoogt het middel in feite dat er geen relevant verschil is tussen de stelling dat de licentie in de sfeer van de ‘verpakte voedingsproducten’ niet mag worden gebruikt voor medische toepassingen en de stelling dat zij niet mag worden gebruikt voor de bestrijding van specifieke pathogenen. Gezien de aard van de gelicentieerde technologie komt het laatste immers (min of meer) neer op het eerste, zo begrijp ik het argument.

Het nieuwe debat waarop het middel doelt, is mijns inziens dan te beschouwen als een nader debat over het thema dat in de procedure al onderwerp van debat was.31.De kritiek van het middel op het willekeurige element dat besloten zou liggen in de (impliciete) afbakening tussen pathogenen en ziekmakend lichaamseigen materieel (zie bij 3.12.1) wordt geuit in het kader van het ‘uithollingsargument’ zodat daarvoor hetzelfde geldt. Dat binnen de sfeer van de medische toepassingen allerlei beperkingen in theorie denkbaar zijn, zoals Unilever c.s. terecht opmerken (repliek nr. 5), is niet het punt waar het hier om gaat. In het debat in feitelijke instanties is het immers gegaan om het bezwaar van Ablynx tegen het gebruik van de antilichamen voor medische toepassingen c.q. bestrijding van specifieke pathogenen en niet om andere denkbare afbakeningen.

Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is daarom naar mijn mening ook geen sprake. Partijen moeten over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende zijn gehoord en mogen niet worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.32.Inderdaad heeft Ablynx pas bij pleidooi haar standpunt ‘verduidelijkt’ in de zin dat pas vanaf dat moment (in het petitum) het gebruik van de technologie tegen specifieke pathogenen als scheidslijn werd voorgesteld. Uit het dossier in feitelijke instanties blijkt echter dat Ablynx zich van begin af aan (met name) tegen het gebruik van de technologie tegen (specifieke) pathogenen heeft verzet door juist dit gebruik aan te duiden als het – naar de stelling van Ablynx – onder de licentie van Unilever c.s. niet toegestane medisch toepassen van de technologie. Daarmee is de door het hof aan de licentie van Unilever gegeven uitleg niet zo verrassend dat Unilever c.s. daar geen rekening mee dienden te houden. De hierop gerichte klacht van subonderdeel 1.1.7 dient naar mijn mening te falen.

Onderdeel 1 licht verder niet toe waarom het hof de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben miskend en/of de feitelijke grondslag zou hebben aangevuld, zodat ik de klacht in zoverre opvat als een verwijzing naar de hiervoor reeds besproken twee-conclusieregel en de verrassingsbeslissing.

Ik loop nog de overige klachten van onderdeel 1 (genoemd bij 3.2.2) en die van onderdeel 2 (genoemd bij 3.3) na.

In de eerste plaats zijn er klachten die veronderstellen dat het hof zou hebben miskend dat antilichamen alleen werken tegen ‘specifieke pathogenen’. Die klachten berusten op onjuiste lezing van het arrest (zie bij 3.14). De klacht van subonderdeel 2.2 onder (v) gaat hiervan uit en faalt daarom. Voor zover de klacht van subonderdeel 1.1.6 ook op deze manier moet worden gelezen, faalt zij eveneens.

In de tweede plaats zijn er klachten die de ‘specifieke pathogenen’-grens bestrijden in het licht van de stellingen van Unilever c.s.

Dat er een afbakeningskwestie speelt ten aanzien van de ‘verpakte voedingsproducten’ leidt het hof onder meer af uit de in rov. 4.6 beschreven totstandkoming van de licentie. De oordelen van het hof op dit punt zijn feitelijk van aard en kunnen daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk zijn deze oordelen naar mijn mening niet.

De stelling dat de door het hof genoemde correspondentie zag op onderhandelingen over het Additionele Gebied nadat de tekst van de licentie voor de Gereserveerde Sector was uit onderhandeld (subonderdeel 2.2 onder (iii) en (iv)), staat er niet aan in de weg dat hetgeen in dat latere stadium van de onderhandelingen door partijen is besproken licht kan werpen op hoe partijen een eerder bereikte onderhandelingsresultaat redelijkerwijs mogen begrijpen. Subonderdeel 2.2 faalt in zoverre.

Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.7 het standpunt verwerpt dat partijen ervan uitgingen dat de licentie voor de ‘verpakte voedingsproducten’ zich – naar moet worden begrepen gezien rov. 4.8 e.v.: zonder meer – zou uitstrekken tot producten met een therapeutische werking. Dit hoeft nu eenmaal niet noodzakelijkerwijs te volgen uit de in subonderdeel 2.2 onder (i) en (ii) bedoelde stellingen, zodat de klacht van subonderdeel 2.2 onder (i) t/m (iii) faalt. Dit geldt ook voor subonderdeel 2.3, dat erop neerkomt dat het hof had moeten oordelen conform de door Unilever c.s. aan de licentie gegeven uitleg. Die uitleg is niet zo dwingend dat elke andere uitleg onbegrijpelijk zou zijn.

Gezien het partijdebat is voorts niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.8 overweegt dat partijen verdeeld houdt wat onder een geneesmiddel moet worden verstaan. De daartegen gerichte motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.7 faalt naar mijn mening. Hieraan staat niet in de weg dat Unilever c.s. zijn uitgegaan van een beperkter begrip ‘geneesmiddel’ dan het hof voor juist heeft gehouden. De overeenkomst is onvoldoende duidelijk over haar reikwijdte en bevat op dit punt een leemte (rov. 4.12).

Het oordeel dat voor de verduidelijking van Ablynx een grondslag is te vinden in EP 013 berust op een aan het hof voorbehouden (feitelijke) lezing van dit octrooi en is op zichzelf niet onbegrijpelijk. De omschrijving houdt immers in dat de antilichamen kunnen worden gebruikt voor ‘several purposes (etc.)’. Subonderdeel 1.8 faalt daarom.

Indien echter de licentie erbij wordt betrokken, waarin ook sprake is van de categorie ‘verpakte voedingsproducten’, dan wordt relevant de stelling van Unilever c.s. (CvA nrs. 30-33) dat de octrooien slechts drie toepassingen voor Hamers-antilichamen openbaren die geen therapeutische werking (inclusief het bestrijden van pathogenen) betreffen en dat deze toepassingen geen van drieën geschikt zijn voor gebruik in verpakte voedingsmiddelen. Dit is het ‘uithollingsargument’ dat ik al eerder noemde. Op dit argument had het hof mijns inziens nader dienen te reageren. Anders dan Ablynx s.t. nr. 65 opmerkt, berust het oordeel van het hof wel mede op deze overweging. Daarmee slaagt subonderdeel 1.1.9. De klacht van subonderdeel 2.2 verwijst onder (i) en (ii) naar de in subonderdeel 1.1.9 bedoelde stellingen en, voor zover zij is gericht tegen de in rov. 4.8, 4.10 en 4.11-4.12 bedoelde afbakening, zou deze klacht daarom ook slagen.

Hoe sterk dit argument is, laat zich bij gebrek aan een nader feitelijke debat over de ‘specifieke pathogenen’-grens naar mijn mening thans niet zeggen. Dat geldt ook voor de vraag of het argument volledige uitholling impliceert. Mogelijk impliceert de eigen stelling van Unilever c.s. − dat bijna alle praktische toepassingen van de Hamers-octrooien therapeutische toepassingen, waaronder de bestrijding van pathogenen, betreffen (subonderdeel 1.1.2) − iets anders dan volledige uitholling. Uit het debat in feitelijke instanties (dat ik bij 3.6.3-3.6.4 heb samengevat en waarover ik bij 3.10.2 een opmerking heb gemaakt) is mij dat echter niet duidelijk geworden. Partijen maken er in cassatie nog enige opmerkingen over (zie bijvoorbeeld Ablynx s.t. nr. 74-54; Unilever c.s. repliek nrs. 10-11). Gezien de onduidelijkheid die op dit punt resteerde na het debat in feitelijke instanties, meen ik dat het middel in subonderdeel 1.1.7 terecht klaagt over de overweging dat Unilever c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden dat de ‘specifieke pathogenen’-scheidslijn recht doet aan hetgeen partijen voor ogen stond en van elkaar mochten verwachten.

De in onderdeel 3 opgenomen veegklacht slaagt in het voetspoor van de slagende subonderdelen van de onderdelen 1 en 2.

In de cassatiedagvaarding is nog gevorderd dat de toe te wijzen proceskostenveroordeling wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad. Die vordering is toewijsbaar.33.