HR, 03-12-2021, nr. 21/03797

In deze Wvggz zaak wordt geklaagd over de geldigheid van de medische verklaring en de beoordeling van het zorgplan door de geneesheer-directeur. Geklaagd wordt dat geen gedegen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden omdat de psychiater betrokkene slechts telefonisch heeft gesproken en niet persoonlijk heeft onderzocht en dat de medische verklaring niet actueel is, aangezien de medische verklaring op de dag van de bestreden beschikking ruim drie weken oud was. Geklaagd wordt voorts dat art. 5:15 lid 1 Wvggz is geschonden omdat de geneesheer-directeur de “Bevindingen GD aan OvJ over zorgplan t.b.v. ZM d.d. 3 juni 2021” niet zelf heeft ondertekend en deze bevoegdheid ook niet mandateerbaar is.

Bij verzoekschrift, bij de rechtbank ingekomen op 8 juni 2021, heeft de officier van justitie verzocht een zorgmachtiging te verlenen ten aanzien van betrokkene voor de duur van zes maanden.

Bij dit verzoekschrift is onder meer een medische verklaring overgelegd, op 1 juni 2021 opgemaakt door de niet bij de behandeling betrokken psychiater, [betrokkene 1] . In rubriek 4.a van deze verklaring is vermeld: “Betrokkene telefonisch gesproken ivm COVID preventieve maatregelen. Aangeboden om te beeldbellen, echter zij kreeg dit technisch niet voor elkaar. 01 -06-2021 om 09:10 uur.”

In rubriek 4 (e) en (f) heeft de psychiater zijn (voorlopige) diagnoses beschreven aan de hand van de DSM-classificatie en gerubriceerd als volgt: Bipolaire- stemmingsstoornissen.

Op 24 juni 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat en de verpleegkundige verbonden aan Antes. De beschikking vermeld onder rov. 1.2 dat betrokkene op haar verzoek telefonisch heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling.

Bij mondelinge beschikking van 24 juni 20211.heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie toegewezen en een zorgmachtiging verleend voor een periode van zes maanden voor de in de bestreden beschikking in rov. 2.5 opgesomde vormen van verplichte zorg.

Namens betrokkene is – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op de geldigheid van de medische verklaring en onderdeel 3 ziet op de beoordeling van het zorgplan door de geneesheer-directeur.

Klacht 1 valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat geen gedegen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden omdat de psychiater betrokkene slechts telefonisch heeft gesproken en niet persoonlijk heeft onderzocht. Het subonderdeel voegt daar nog aan toe dat dit in de medische verklaring niet nader is toegelicht en uit de beschikking niet blijkt dat de rechtbank dit nader heeft onderzocht.

Aan het verlenen van een zorgmachtiging als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wvggz gaat een uitgebreid voorbereidingstraject vooraf. Daarbij wordt de betrokkene onderzocht door een onafhankelijke psychiater; zie art. 5:7 Wvggz. De geneesheer-directeur, die opdracht geeft tot het onderzoek, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:

a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.3.

De wettekst geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater het onderzoek concreet uitvoert. De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 Wvggz), die deze bij het verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging voegt (art. 5:17 lid 3 Wvggz).

In zijn rechtspraak onder de vroegere Wet Bopz heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan de kwaliteit van het onderzoek door de onafhankelijke psychiater. Deze eisen houden verband met de rechtspraak van het EHRM over waarborgen tegen willekeur, die nodig zijn bij een vrijheidsbeneming op de grondslag van art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Eén van die waarborgen is het vereiste van objectief onderzoek van de betrokkene door een medisch specialist.4.In art. 5 lid 1 Wet Bopz heeft de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater zelf de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert.5.De Hoge Raad heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat niet kan worden aanvaard dat indien direct contact niet of slechts in beperkte mate mogelijk is, als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken, geen machtiging zou kunnen worden verleend. In zo’n geval moet de psychiater in zijn verklaring uiteenzetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. Vervolgens zal de rechtbank dienen na te gaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks de aan de verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz zich voordoet.6.

Bij beschikking van 25 september 20207.heeft de Hoge Raad overwogen dat deze rechtspraak onder de Wvggz zijn betekenis heeft behouden. Dit betekent dat de psychiater het in de Wvggz voorgeschreven medische onderzoek in beginsel zo dient te verrichten, dat hij de betrokkene in diens fysieke aanwezigheid spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dit redelijkerwijs niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad in diezelfde beschikking (rov. 3.1.5):

“In verband met de uitbraak van COVID-19 zijn in maart 2020 in het belang van de volksgezondheid van overheidswege ingrijpende maatregelen getroffen, die de mogelijkheid van aanwezigheid van personen in elkaars nabijheid sterk hebben beperkt (…). Bedoelde maatregelen kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient contact door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven uitsluitend een tweezijdige geluidsverbinding.

De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan (vgl. hiervoor in 3.1.3). De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij kan een rol spelen dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie, die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.”

De rapporterende psychiater heeft in de medische verklaring vermeld dat het onderzoek per telefoon heeft plaatsgevonden “ivm COVID preventieve maatregelen” en omdat betrokkene het “technisch niet voor elkaar” kreeg om te beeldbellen. De psychiater heeft een bezoek ter plaatse kennelijk niet aangedurfd. Uit de medische verklaring volgt dat de psychiater, mede op grond van de tijdens het telefonische contact met betrokkene verkregen informatie, voldoende inzicht heeft kunnen verkrijgen met betrekking tot de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en de noodzaak tot het aanvragen van een zorgmachtiging.

Zoals uit de beschikking van 25 september 2020 blijkt, dient de rechtbank te beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Uit de overwegingen van de rechtbank dat er geen aanleiding is “om te twijfelen aan de inhoud van de medische verklaring” ten aanzien van de stoornis en dat “de inhoud van de medische verklaring en de toelichting van de verpleegkundige tijdens de mondelinge behandeling niet met de daarvoor noodzakelijke onderbouwing wordt betwist”, volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij hoefde de rechtbank bij de beoordeling niet te betrekken dat het medisch onderzoek via een telefoonverbinding heeft plaatsgevonden. Uit de beschikking of het proces-verbaal van de zitting blijkt immers niet dat betrokkene of haar advocaat heeft geklaagd dat het onderzoek niet in fysieke aanwezigheid van betrokkene heeft plaatsgevonden. Hierover kan in cassatie dan ook niet voor het eerst geklaagd worden. Het onderdeel faalt dan ook.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat de rechtbank de zorgmachtiging niet heeft verleend op basis van de actuele medische situatie (“actual state of mind”) aangezien de medische verklaring op de dag van de bestreden beschikking ruim drie weken oud was. Subonderdeel 1.3 voegt daar nog aan toe dat de beslissing in elk geval onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd omdat de informatie over de gezondheid van betrokkene niet kan worden geactualiseerd door de verpleegkundige die ter zitting is gehoord.

Art. 5:8 lid 1 Wvggz vereist een medische verklaring van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en over de vraag of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van de psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit. Deze eis sluit aan bij de bekende zaak Varbanov8., waarin is overwogen dat de medische rapportage dient te berusten op ‘the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed’.

Bij de beoordeling van het verzoek om een zorgmachtiging krachtens de Wvggz, gaat de rechter uit van de toestand ten tijde van zijn beslissing (beoordeling ‘ex nunc’).9.Volgens de memorie van toelichting moet de psychische stoornis “met voldoende zekerheid” zijn vastgesteld, wil de rechter een zorgmachtiging kunnen afgeven.10.In de Wvggz is geen specifieke bepaling opgenomen over een uiterste ‘houdbaarheidsdatum’ van een medische verklaring. Uit de jurisprudentie volgt dat een medische verklaring die op het moment van beoordeling door de rechter zes weken oud is, niet meer als actueel beschouwd wordt.11.

Volgens Dijkers12.is geen algemene regel te geven voor de ‘houdbaarheid’ van een medische verklaring. De ziektegeschiedenis van de betrokkene, de consistentie van het ziektebeeld en de aard van de ziekte bepalen mede of het tijdsverloop sinds het onderzoek door de psychiater al dan niet acceptabel is te achten. Als er twijfel is over de actuele waarde van de resultaten van een eerder verricht medisch onderzoek en daarbij een beroep wordt gedaan op nieuwe feiten of omstandigheden, zal de rechter − desnoods ambtshalve − nadere informatie moeten opvragen. Dezelfde werkwijze kan worden gevolgd wanneer weliswaar geen beroep op nieuwe feiten is gedaan, maar inmiddels zoveel tijd verstreken is sinds het afgeven van de medische verklaring dat de rechter betwijfelt of de – destijds correct opgemaakte – medische verklaring nog steeds bruikbaar is als bewijs van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 11 juni 202113.overwogen dat een verklaring van een verpleegkundig specialist over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene niet kan voorzien in actualisering van een medische verklaring.

Anders dan in de zaak van 11 juni 2021 heeft de rechtbank in de onderhavige zaak niet overwogen dat de medische verklaring van 1 juni 2021 niet meer actueel was. Dit is niet onbegrijpelijk aangezien de medische verklaring op de dag van de beschikking drie weken oud was. Ook de advocaat van betrokkene heeft ter zitting geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit blijkt dat de medische verklaring niet meer actueel is en ook uit de stukken zijn deze niet gebleken. De rechtbank mocht er onder die omstandigheden dan ook vanuit gaan dat de medische verklaring nog steeds bruikbaar is als bewijs van de actuele gezondheidssituatie van betrokkene.

Ter zitting heeft de verpleegkundige het volgende verklaard:

“(…) wij hebben dit verzoek aangevraagd omdat betrokkene het contact heeft verbroken met het huidige behandelteam. Betrokkene raakt verstrikt in haar eigen gedachten en wendt zich steeds verder af van de zorg. We kunnen niet controleren of ze haar medicatie inneemt want ze laat ons niet binnen. Wanneer we haar spreken verzand[t] het in een lang gesprek en gaat het uiteindelijk over wat iedereen haar heeft aangedaan. Het is eenrichtingsverkeer. Tijdens een vorige episode is dit ook gebeurd. Destijds heeft betrokkene haar huur opgezegd en wilde zij gaan verhuizen. Zij is aan het afglijden naar het niveau van voor de laatste opname. We willen weer goed zicht op haar krijgen door middel van een medicamenteuze behandeling. Hiervoor willen we haar opnemen. We hebben het in de ambulante setting geprobeerd maar betrokkene laat ons niet toe. We willen haar zo goed mogelijk instellen op medicatie. De medicatiespiegel bij lithium luistert nauw. Zodra zij goed is ingesteld op medicatie, wordt de opname beëindigd. De verplichte vormen van zorg ‘het opnemen in een accommodatie, het beperken van de bewegingsvrijheid, het toedienen van medicatie en het verrichten van medische controles’ zijn daarom nodig. Betrokkene is eerder bij een opname gesepareerd geweest, daarom is ook insluiten nodig. In de kliniek wordt bij noodzaak gebruik gemaakt van camera’s, het uitoefenen van toezicht willen we daarom ook opgenomen hebben. Betrokkene belt heel vaak de huisartsenpost en moet na ontslag ambulant behandeld worden, daarom is ‘het aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, nodig.”

Kennelijk heeft de rechtbank met de verwijzing naar de toelichting van de verpleegkundige in rov. 2.1 en 2.2 bedoeld dat ook daaruit geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu de verpleegkundige – zoals het onderdeel ook aangeeft – enkel heeft verklaard dat betrokkene het contact met het behandelteam heeft verbroken en geen medicatie inneemt. Subonderdeel 1.3 gaat dan ook uit van een onjuiste lezing van de overwegingen van de rechtbank.

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2 bouwt voort op het voorgaande onderdeel. Nu dit onderdeel faalt, faalt ook dit onderdeel.

Onderdeel 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat voldaan is aan de criteria en doelen van verplichte zorg. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Subonderdeel 3.1 voert aan dat art. 5:15 lid 1 Wvggz is geschonden omdat de geneesheer-directeur de “Bevindingen GD aan OvJ over zorgplan t.b.v. ZM d.d. 3 juni 2021” niet zelf heeft ondertekend en deze bevoegdheid ook niet mandateerbaar is. De subonderdelen 3.2 en 3.3 bevatten een motiveringsklacht. Subonderdeel 3.2 betoogt dat de beslissing van de rechtbank dat voldaan is aan de eisen van de Wvggz in elk geval onbegrijpelijk is aangezien het zorgplan niet beoordeeld is door de geneesheer-directeur en van de bevoegdheid van [betrokkene 2] die de bevindingen heeft ondertekend niet is gebleken. Subonderdeel 3.3 voert aan dat uit de bevindingen van de geneesheer-directeur ook niet blijkt dat het zorgplan is beoordeeld aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz nu de vereiste hokjes niet zijn aangekruist. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De geneesheer-directeur bereidt samen met de officier van justitie het verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor, waarbij de geneesheer-directeur zich richt op het zorginhoudelijke deel. De geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater (art. 5:8 Wvggz) en hij beoordeelt of het zorgplan, dat is vastgesteld door de zorgverantwoordelijke, voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz (art. 5:15 lid 1 Wvggz).

Vervolgens draagt hij zijn bevindingen, vergezeld van de zorgkaart en het zorgplan, over aan de officier van justitie (art. 5:15 lid 2 Wvggz). De officier van justitie beslist aan de hand van onder meer het zorgplan en het advies van de geneesheer-directeur of aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan. Art. 5:17 Wvggz gaat ervan uit dat de officier van justitie daarnaast nog een juridische toets uitvoert en zich een mening vormt over de vraag welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging moeten worden opgenomen en afzonderlijk voor iedere vorm van verplichte zorg: voor welke duur. Ingeval de officier van justitie van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, dient hij onverwijld een verzoekschrift bij de rechter in voor gedwongen zorg. De rechter beoordeelt of met de in het zorgplan opgenomen zorg het ernstig nadeel kan worden weggenomen. Indien de rechter van mening is dat met het zorgplan het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen, kan hij in de zorgmachtiging, in afwijking van het zorgplan, andere verplichte zorg opnemen, of kan hij in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld. Het kan ook zijn dat het zorgplan een gedwongen opname bevat (en geen ambulante zorg), terwijl de rechter een gedwongen opname een te zwaar middel vindt. In dat geval kan de rechter ook afwijken van het zorgplan of verzoeken een ander zorgplan op te stellen.

De rechtbank baseert het oordeel onder andere op de bevindingen van de geneesheer-directeur. In cassatie wordt voor het eerst geklaagd dat het zorgplan niet beoordeeld is door de geneesheer-directeur. Om deze redenen falen de klachten dan ook, aangezien hierover in cassatie niet voor het eerst geklaagd kan worden. Verder wijs ik nog op het volgende. In de onderhavige zaak is in de bevindingen van de geneesheer-directeur van 3 juni 2021 het volgende opgenomen:

“□ Het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz.

□ Er is geen plan van aanpak als bedoeld in art. 5:5 Wvggz gemaakt.

□ Ik ben van mening dat het noodzakelijk is om een zorgmachtiging te verlenen.

□ Toelichting: ernstig nadeel is niet te voorkomen met zorg op vrijwillige basis.”

De steller van het onderdeel betoogt dat de hokjes op het formulier aangekruist hadden moeten worden. In de voetnoot bij “bevindingen” is opgenomen: “Aanvinken wat van toepassing is, de niet-aangevinkte tekst valt weg”. Nu deze tekst in de bevindingen van de geneesheer-directeur is opgenomen, leid ik hieruit af dat de geneesheer-directeur deze bevindingen kennelijk digitaal heeft aangekruist waardoor de tekst is blijven staan. Voor zover het onderdeel dan ook klaagt dat er geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden, faalt het.

De bevindingen van de geneesheer-directeur van 3 juni 2021 zijn als volgt ondertekend:

“Naam Geneesheer-directeur: [betrokkene 2] (namens [betrokkene 3] )

Handtekening Geneesheer-directeur”

De Hoge Raad heeft onder de vroegere Wet Bopz de vraag beantwoord of de geneesheer-directeur zijn bevoegdheid tot het tekenen van een geneeskundige verklaring mag mandateren.14.De Hoge Raad overwoog:

“Gelet op de van de zijde van de regering vermelde redenen voor het voorschrijven van een verklaring van de geneesheer-directeur, moet aan de verklaring bedoeld in art. 16 lid 1 Bopz de eis worden gesteld dat deze door de geneesheer-directeur zelf wordt ondertekend ten blijke van zijn instemming met en verantwoordelijkheid voor de inhoud van de verklaring (HR 1 juli 1994, NJ 1994, 715-723). In dit verband moet volgens art. 1 lid 3 onder 'geneesheer-directeur' mede worden verstaan de arts die, hoewel geen directeursfunctie bekledende, belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken op geneeskundig gebied in het psychiatrisch ziekenhuis. Als geneesheer-directeur moet ook worden aangemerkt de arts die volgens een binnen het ziekenhuis geldende regeling tot vervanging van de geneesheer-directeur als waarnemend geneesheer-directeur de functie van de geneesheer-directeur uitoefent (HR 31 mei 1996, nr. 8822, NJ 1997, 36).

De aard van de in de Wet Bopz aan de geneesheer-directeur toegekende bevoegdheid tot en verantwoordelijkheid voor het verstrekken van geneeskundige verklaringen verzet zich evenwel tegen het door de geneesheer-directeur verlenen van mandaat aan anderen tot het in zijn naam ondertekenen van zodanige geneeskundige verklaringen.”

Zoals de steller van het middel terecht opmerkt, volgt uit art. 5:15 Wvggz dat de bevoegdheid om het zorgplan te beoordelen aan de geneesheer-directeur is voorbehouden en kan deze bevoegdheid niet worden gemandateerd.

In de onderhavige zaak blijkt uit het verzoekschrift van de officier van justitie dat [betrokkene 3] is aangewezen als geneesheer-directeur. De bevindingen zijn getekend door [betrokkene 2] . Het onderdeel stelt dat uit de stukken niet blijkt van enige bevoegdheid van [betrokkene 2] . Uit de bevindingen blijkt echter dat deze zijn ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 2] .15.

Het feit dat [betrokkene 3] is aangewezen als de geneesheer-directeur belet niet dat een andere (waarnemend) geneesheer-directeur de bevindingen kan ondertekenen. Het onderdeel faalt dan ook.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G