1.4.5 Bewijslevering ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen

Een deskundigenonderzoek in opdracht van de rechter vindt vrijwel nooit plaats ten overstaan van de rechter.1 Partijen mogen bij het onderzoek opmerkingen maken en verzoeken doen (art. 198 lid 2 Rv). Dit gebeurt meestal (ook) schriftelijk. Het onderzoek van de deskundige waarbij de rechter niet aanwezig is, geschiedt slechts in tegenwoordigheid van partijen voor zover partijen binnen de grenzen van de opdracht aanwezig mogen zijn, bijvoorbeeld bij de bezichtiging van een woning.2 Het deskundigenadvies wordt meestal in schriftelijke vorm uitgebracht. Partijen mogen erop reageren (art. 19 Rv). De deskundige wordt daarna vrijwel nooit gehoord. De bewijswaardering van een deskundigenadvies is overgelaten aan het oordeel van de rechter (art. 152 lid 2 Rv).

Deskundigenbewijs wordt dus slechts ten dele bijgebracht ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen. Hiervoor is een wettelijke basis. De rechter kan bepalen dat de deskundige het onderzoek zelfstandig kan verrichten of onder leiding van de rechter (art. 198 lid 2 Rv). Het huidige deskundigenadvies heeft zich waarschijnlijk ontwikkeld uit de plaatsopneming waarbij de rechter zich door een deskundige liet vergezellen.3 In deze vorm werd deskundigenbewijs geleverd ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen. Dat kon kostbaar en tijdrovend zijn. Tegenwoordig is het gebruikelijk dat de deskundige het onderzoek zelfstandig verricht, gevolgd door een schriftelijk rapport.

Er wordt tegenwoordig wel belang aan gehecht dat bewijslevering zo veel mogelijk plaatsvindt ten overstaan van de rechter, en partijen aanwezig of vertegenwoordigd kunnen zijn om de bewijslevering te kunnen controleren en effectief commentaar te kunnen leveren op bewijsmateriaal. Dit wordt wel aangeduid als het onmiddellijkheidsbeginsel.4 De rechter behoort zich zo veel mogelijk uit eigen waarneming ter openbare terechtzitting een gemotiveerd oordeel te vormen over de betekenis van bewijsmateriaal voor het bewijs van betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hierbij moet worden bedacht dat een gebeurtenis in het verleden niet door de rechter kan worden vastgesteld door middel van onmiddellijke waarneming. Kenmerkend voor bewijsbeslissingen is dat ze in enige mate worden samengesteld uit onzekerheden. Bewijslevering ten overstaan van de rechter is dan een waarborg voor de juistheid van de toch al middellijke reconstructie van een historische gebeurtenis. Bewijslevering ten overstaan van de rechter ter openbare terechtzitting is bovendien een element in het systeem dat rechtspraak legitimeert. Voor de legitimatie van rechtspraak zijn openbaarheid en motivering van rechterlijke uitspraken essentieel, naast de grondwettelijke waarborgen waarmee de benoeming van rechters is omgeven.5 In dit systeem hoort ook thuis dat partijen de bewijslevering rechtstreeks kunnen volgen. Dat geeft hun gelijkwaardige mogelijkheden om het oordeel van de rechter te beïnvloeden en te controleren of het proces eerlijk verloopt. Dat partijen adequaat moeten kunnen participeren in de procedure bij de rechter, ook als een deskundigenonderzoek wordt verricht, is onderdeel van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM.6 Op zichzelf is geen eis van art. 6 lid 1 EVRM dat bewijslevering in een civiele procedure plaatsvindt ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen. Het gaat erom of de procedure als geheel, waaronder de wijze waarop het bewijs wordt verkregen, eerlijk verloopt.7

In het Duitse civiele procesrecht is wettelijk voorgeschreven dat bewijslevering plaatsvindt ten overstaan van de rechter (§ 355 ZPO), evenals in Oostenrijk (§ 276 lid 1 ZPO). Dit houdt echter niet in dat het deskundigenonderzoek ten overstaan van de rechter moet plaatsvinden of dat een deskundige in plaats van de rechter zonder meer partijen en derden mag horen.8 In Duitsland en Oostenrijk wordt uit het voorschrift afgeleid dat de rechter betrokken is bij de instructie van de zaak, leiding geeft aan het deskundigenonderzoek en betrokken is bij de beslissing na bewijslevering.9 De beslissing van de rechter wordt dan geacht te berusten op bewijslevering ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen.10 In Engeland is uitgangspunt dat bewijslevering ter zitting ten overstaan van de rechter plaatsvindt (en op initiatief van partijen). Met de Civil Procedure Rules zijn hieraan in 1999 echter beperkingen gesteld, onder andere doordat een deskundigenadvies in beginsel schriftelijk wordt uitgebracht (CPR 35.5 lid 1).11

Anders dan het Nederlandse civiele bewijsrecht, kent het Nederlandse strafprocesrecht een algemene regel op grond waarvan bewijslevering behoort plaats te vinden ten overstaan van de rechter: de zittingsrechter moet beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting (art. 348 en 350 WvSv). De betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel kan sinds het de-auditu-arrest van 192612 in een zaak echter worden beperkt tot bewijslevering door voorlezing of samenvatting van de bewijsstukken (en bewijs door eigen waarneming van de zittingsrechter (art. 340 WvSv)), tenzij de rechter ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte ter zitting getuigen of deskundigen hoort of een plaatsopneming houdt. Onder invloed van art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d EVRM, vooral van het recht op tegenspraak van de verdachte, zijn er tegenwoordig omstandigheden waarin niet uitsluitend op de stukken recht mag worden gedaan, maar getuigen of deskundigen door de zittingsrechter behoren te worden gehoord, waarbij de verdachte (meestal) en de officier van justitie tegenwoordig mogen zijn.13

De eisen die met betrekking tot het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeien uit het concept van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zijn in strafzaken niet zonder meer dezelfde als in civiele zaken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beschouwt het onmiddellijkheidsbeginsel als een belangrijke waarborg voor een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, maar vindt dat de burgerlijke rechter meer speling dan de strafrechter heeft bij de naleving ervan, omdat in burgerlijke zaken geen voorschriften gelden zoals die van art. 6 lid 2 en 3 EVRM.14

Hoewel het Nederlandse civiele bewijsrecht geen algemene wettelijke regel kent dat bewijslevering moet geschieden ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen, is uit diverse wettelijke voorschriften af te leiden dat dit wel een regel van Nederlands civiel bewijsrecht is. Zo is bij het getuigenverhoor geregeld dat de rechter de getuigen hoort en partijen vragen mogen stellen aan de getuigen (art. 179 Rv). Ook de plaatsopneming (art. 201 Rv) wordt verricht door de rechter. Partijen hebben bij de plaatsopneming het recht opmerkingen te maken en verzoeken te doen en kunnen de plaatsopneming bijwonen. De regel komt verder tot uitdrukking in de uitzondering dat in een meervoudig behandelde zaak bewijslevering mag plaatsvinden ten overstaan van één van de rechters die lid zijn van de meervoudige kamer (art. 15 lid 4 Rv en art. 16 lid 5 Rv). Een uitvloeisel van het onmiddellijkheidsbeginsel is ook het wettelijk voorschrift dat de uitspraak en daarmee de bewijswaardering zo veel mogelijk (mede) worden gedaan door de rechter ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht (art. 155 lid 1 Rv). Tot 1 januari 2002 kende alleen het getuigenbewijs dit voorschrift (art. 212 Rv 1988). In de negentiende eeuw werd het als een waarborg voor deugdelijke rechtspraak gezien dat de rechter voor wie een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, meewerkt aan de uitspraak.15 Sinds 1 januari 2002 staat het voorschrift in de algemene bepalingen van bewijsrecht en geldt het dus ook voor de bewijswaardering van een deskundigenadvies. In de rechtspraak komt eveneens tot uitdrukking dat bewijslevering ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen een regel van Nederlands civiel bewijsrecht is, bijvoorbeeld doordat de rechter verklaringen die zijn afgelegd ter comparitie of bij pleidooi en die niet zijn opgenomen in het proces-verbaal, uit eigen waarneming voor het bewijs mag gebruiken.16

De controlemogelijkheden van partijen en de rechter op waarheidsvinding door een deskundige worden echter beperkt door de geringe mate waarin partijen en de rechter de verrichtingen van de deskundige tijdens een deskundigenonderzoek waarnemen. In Nederland is de participatie van partijen in een deskundigenonderzoek relatief beperkt, anders dan in België en Frankrijk.17 Hieraan wordt na het deskundigenonderzoek slechts tegemoet gekomen doordat partijen bij de rechter schriftelijk op het deskundigenadvies mogen reageren. Anders dan in Duitsland en Oostenrijk, hebben partijen geen aanspraak op een mondelinge toelichting van een schriftelijk deskundigenadvies ten overstaan van de rechter.18 Anders dan in Engeland, is in Nederland niet geregeld dat de deskundige de vragen van partijen naar aanleiding van een schriftelijk deskundigenadvies dient te beantwoorden.19 De afweging van de belangen van waarheidsvinding in een eerlijk proces inclusief controlemogelijkheden, de kosten van de procedure en de doorlooptijd20 leidt niet in elk land tot dezelfde uitkomsten. In de hoofdstukken 4-7 zal naar voren komen dat het accent bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies in Nederland op de taken van de rechter ligt. De zeggenschap van partijen over de vaststelling en verwezenlijking van hun burgerlijke rechten is daaraan ondergeschikt.