1.4.3 Waarheidsvinding

Feiten die tussen partijen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, dienen in de procedure te worden opgehelderd. De bedoeling hiervan is dat de rechter een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing geeft in het geschil van partijen. Wanneer een deskundigenadvies wordt ingewonnen ten aanzien van feiten die tussen partijen in geschil zijn, behoort het deskundigenadvies dan ook een optimale bijdrage te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De bevoegdheden van degenen die zijn betrokken bij een civielrechtelijke zaak waarin een deskundigenadvies wordt ingewonnen, behoren hen hiervoor zo goed mogelijk toe te rusten. Hierbij passen in de context van het probleem en de vraagstelling drie kanttekeningen van algemene aard.

Allereerst is in het civiele recht een zekere discrepantie mogelijk tussen geschil-beslechting en waarheidsvinding. De procespartijen bepalen de inhoud van vordering en verweer en de omvang van het processuele debat. Slechts feiten die tussen partijen in geschil zijn, mogen in de procedure worden opgehelderd.1 Partijen bepalen in zekere mate dus ook welke waarheid in het geschil kan worden gevonden.2 Deze discrepantie roept vanouds de fundamentele vraag op of partijen door de rechter zonder meer moeten worden gevolgd in de feiten waarover zij het eens zijn, dan wel of daaraan grenzen mogen worden gesteld, bijvoorbeeld in het belang van de waarheidsvinding. Zo ben ik eens voor de vraag gesteld of als vaststaand moest worden aangenomen dat een pand in Amsterdam eind twintigste eeuw was getroffen door een raketinslag, waarover partijen het eens waren.

Op dit punt wordt wel onderscheid gemaakt tussen 'formele' en 'materiële' waarheid.3 Wanneer het gaat om waarheidsvinding ten aanzien van feiten binnen de rechtsstrijd van partijen, wordt van de formele of partijwaarheid gesproken. Knigge heeft dit de 'afgesproken waarheid' genoemd: de waarheid waarvan wordt uitgegaan omdat alle betrokkenen het daarover eens zijn.4 Het begrip formele waarheid wordt hier voornamelijk benaderd vanuit de vrije beschikking van partijen over hun burgerlijke rechten. Cleiren benadert de kwestie meer vanuit het perspectief van geschilbeslechting. Volgens haar wordt in een procedure de werkelijkheid vanuit juridisch perspectief geconstrueerd. Zij noemt dit juridische waarheidsvinding, die naast feitenvaststelling volgens logische, empirische en ervaringsgerichte wetenschappen een materieelrechtelijke en een processuele component heeft.5 Aan beide benaderingen ligt een afweging ten grondslag van het belang van de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten tegen het belang van partijen en derden dat geen rechterlijke beslissingen worden gegeven die niet waarheidsgetrouw zijn.

Deze belangenafweging ontbreekt in het begrip materiële waarheid. Met materiële waarheid wordt de waarheid aangeduid van in geschil zijnde feiten zoals zij zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. Aan het begrip materiële waarheid ligt de hypothese ten grondslag dat gebeurtenissen die zich in het verleden hebben voorgedaan en waarover partijen van mening verschillen, in één werkelijkheid zijn te vatten. De praktijk leert dat er gevallen zijn waarin mensen de werkelijkheid verschillend beleven en een uiteenlopende reconstructie geven van gebeurtenissen die relevant zijn voor een rechterlijke beslissing. Wanneer verschillende versies worden gepresenteerd van gebeurtenissen die zich in het verleden hebben voorgedaan, hoeft dat geen aanwijzing te zijn dat feiten onvolledig of onjuist worden gepresenteerd, maar kan het er ook op duiden dat de werkelijkheid door partijen verschillend is beleefd. In zoverre is het begrip materiële waarheid naar mijn opvatting niet minder relatief dan het begrip formele waarheid. Zonder het vakgebied van de filosofie te willen betreden, ga ik er in dit boek vanuit dat in de waarheidsvinding in een civiele procedure de waarheid moet worden gezocht en gevonden die zo veel mogelijk overeen komt met de voor menselijke waarneming vatbare werkelijkheid.

Dit uitgangspunt is essentieel bij de beantwoording van de vraagstelling. Het potentiële spanningsveld tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding in het civiele recht daarentegen is op zichzelf niet wezenlijk voor het probleem en de vraagstelling. In de praktijk wordt een deskundigenadvies namelijk niet zozeer ingewonnen in gevallen waarin partijen het eens zijn over een bepaald feit en onzeker is of dat feit wel strookt met de voor menselijke waarneming vatbare werkelijkheid. Het wordt vooral ingewonnen in gevallen waarin partijen het niet eens zijn over feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. De rechter analyseert dan welke feiten tussen partijen in geschil zijn, wat vaak gepaard gaat met uitleg van de stellingen van partijen. Het spanningsveld tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding kan dan wel min of meer relevant worden, bijvoorbeeld wanneer een partij meent dat een bepaalde kwestie ten onrechte in de opdracht aan de deskundige is betrokken. Ter discussie staat dan niet dat de omvang van de rechtsstrijd wordt bepaald door het processuele debat van partijen. Het gaat er slechts om of bepaalde feiten binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen relevant zijn in een deskundigenonderzoek dat een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Het potentiële spanningsveld tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding in civiele zaken speelt in mijn visie dan ook geen rol van fundamentele betekenis bij de optimalisering van de bijdrage van een deskundigenadvies aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing van het geschil, ook al is het een gegeven referentiepunt.

Een volgende kanttekening is dat 'waarheidsgetrouw' een relatief begrip is, ook buiten het potentiële spanningsveld tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding in het civiele recht. In bewijsrechtelijke handboeken wordt wel onderscheid gemaakt tussen bewijs in juridische zin en logisch wetenschappelijk bewijs.6 Onder bewijs in juridische zin wordt verstaan dat voor de jurist een feit bewezen is, als hij een redelijke mate van zekerheid heeft verkregen over de waarheid van de te bewijzen feiten.7 Met logisch wetenschappelijk bewijs wordt bedoeld het trekken van conclusies door het met elkaar in verband brengen van feiten en regels op zodanige wijze, dat twijfel aan de juistheid van de conclusie is uitgesloten, waarbij vooral wordt gedacht aan wiskundig en natuurwetenschappelijk bewijs.8 Hiermee wordt in feite aangeknoopt bij het klassieke ideaal van de oude Grieken dat natuurlijke verschijnselen strikt logisch wetenschappelijk kunnen worden verklaard door deductie met behulp van hogere wetten of waarheden.9 Met het onderscheid wordt minder goed tot uitdrukking gebracht dat algemeen is aanvaard dat logisch wetenschappelijk niet met zekerheid is vast te stellen dat de waarheid van een feit is bewezen. Door een verschijnsel wetenschappelijk te verklaren, wordt getracht de waarheid zo getrouw mogelijk te benaderen. Verklaringen berusten op hypothesen, waarin naast deductie ook waarneming en intuïtie (inductie) van betekenis zijn. Hypothesen kunnen door voortschrijdende (wetenschappelijke) inzichten worden vervangen door andere hypothesen.

Naarmate de opinie van een deskundige meer is ingegeven door ervaringskennis en intuïtie en minder door axioma's, is de mate van zekerheid waarmee een deskundige op zijn vakgebied een wetenschappelijk verantwoorde uitspraak kan doen, relatiever. Deskundigenadviezen worden meestal ingewonnen over kwesties waarover deskundigen wetenschappelijk verantwoord en gemotiveerd van mening kunnen verschillen. Een eenvoudig voorbeeld uit het verkeersrecht kan dit verduidelijken. De rechter aan wie een vordering tot vergoeding van overlijdensschade (art. 6:108 BW) na een verkeersongeval ter beslissing is voorgelegd, vraagt een arts niet om vast te stellen of iemand is overleden, maar of er op medisch vakgebied aanwijzingen zijn dat iemand door het verkeersongeval om het leven is gekomen. Deze vraag kan, anders dan de vraag of iemand is overleden, niet axiomatisch worden beantwoord, maar wordt beantwoord met behulp van waarnemingen in combinatie met kennis en ervaring op medisch vakgebied en intuïtie.

In dit boek wordt als een gegeven beschouwd dat een deskundigenadvies meestal bewijs bevat dat een relatieve mate van zekerheid over de waarheid van de te bewijzen feiten verschaft en vatbaar is voor tegenbewijs. De kwestie in hoeverre met deskundigenbewijs zekerheid kan worden verschaft over de waarheid van te bewijzen feiten, zal weliswaar ter sprake komen, maar steeds vanuit het perspectief dat het erom gaat dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing van het geschil.

Een derde kanttekening heeft betrekking op het maatschappelijk belang van waarheidsvinding in civiele zaken. In het strafrecht hebben zich in Nederland zaken voorgedaan waarin de rechter achteraf bezien ten onrechte is afgegaan op de juistheid van een deskundigenadvies,10 of ten aanzien waarvan, ook nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden, in discussie blijft of de rechter op een deskundigen-advies mocht afgaan.11 Ook in andere landen hebben zich dergelijke zaken voorgedaan.12 Een pregnant voorbeeld in Nederland biedt de zaak over de Schiedammer parkmoord.13 In deze zaak hadden twee medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut na onderzoek van het DNA-materiaal twijfels over de betrokkenheid van de verdachte (Kees B.) bij het feit, maar die twijfels hebben hun weg naar de behandelende rechters niet gevonden.14 De twee betrokken medewerkers van het NFI waren het erover eens dat in de onderzochte mengprofielen het profiel voorkwam van een onbekend persoon, dat niet van het slachtoffer Nienke was of van Maikel, die in haar nabijheid was toen het delict werd gepleegd. Ook waren zij het erover eens dat het profiel van de verdachte niet was terug te vinden in de mengprofielen. Het volledig ontbreken van sporen van de verdachte en het aantreffen van celmateriaal van een onbekend persoon, gaf hen aanleiding tot twijfels over de betrokkenheid van de verdachte bij het feit. Eén van de medewerkers is in eerste aanleg en hoger beroep ter terechtzitting gehoord, de ander alleen in hoger beroep. In hun verklaringen hebben zij hun twijfels niet kenbaar gemaakt. Zij zeggen dat dat kwam doordat niet de juiste vragen werden gesteld, ook niet door de officier van justitie of de advocaat-generaal, aan wie zij hun twijfels voordien kenbaar hadden gemaakt. Zij gaven ter zitting antwoord op de gestelde vragen en hebben niet spontaan aanvullende punten opgebracht.15 Posthumus vond de gang van zaken fundamenteel onjuist:

Complicerend is dat een deskundige in een strafzaak meestal niet beschikt over het dossier. Dat kan voor een deskundige een reden zijn om terughoudend te zijn met het uiten van twijfels. Ook kan het hierdoor lastig voor een deskundige zijn om te beoordelen of hij voldoende informatie heeft om een gefundeerde mening te kunnen geven. De Puttense moordzaak illustreert dit. De bewijsconstructie in deze zaak bleek onhoudbaar toen vast kwam te staan dat de opvatting van een als deskundige gehoorde gynaecoloog niet was gebaseerd op de volledige en relevante feiten die bleken uit (onderzoek en analyse van) het aangetroffen sporenmateriaal.17 In zijn noot plaatste Schalken kanttekeningen bij de dialoog in deze zaak tussen politie, justitie, rechter en deskundige:

Wanneer aan het belang van de waarheidsvinding onvoldoende recht wordt gedaan in deskundigenonderzoek of in de verdere procedure en beslissing na deskundigenonderzoek, kan dat leiden tot beslissingen die niet stroken met de werkelijkheid. De Minister van Justitie schreef bij de aanbieding van het Rapport-Posthumus aan de Tweede Kamer:

Op zichzelf kan het zich ook in civielrechtelijke zaken voordoen dat de rechter achteraf bezien ten onrechte is afgegaan op de juistheid van een deskundigenadvies. Inherent aan de noodzaak om een deskundige in te schakelen, is immers dat de jurist kennis en ervaring mist die nodig is voor de beslissing, waardoor hij ook de juistheid van een deskundigenadvies meestal niet ten volle kan doorgronden. Ook in het civiele recht is het maatschappelijk niet aanvaardbaar dat rechten en plichten van een persoon in strijd met de werkelijkheid worden vastgesteld. Wanneer de civiele rechter op grond van een deskundigenadvies een beslissing neemt die haaks staat op de werkelijkheid, is er weliswaar geen sprake van toepassing van dwangmiddelen die inbreuk maken op de persoonlijke vrijheid,19 maar de potentiële gevolgen van een rechterlijke dwaling in civiele zaken moeten naar mijn opvatting niet worden onderschat. Als zich in civiele zaken die de gemoederen bezig houden, rondom het gebruik van een deskundigenadvies soortgelijke gebeurtenissen zouden voordoen als in de Schiedammer parkmoord, kan dat evenzeer het vertrouwen van de burger in het recht, de rechtsgang en de rechtsstaat schokken. In de hypothetische situatie bijvoorbeeld dat in effectenleasezaken gebruik zou worden gemaakt van deskundigenbewijs en naderhand zou blijken dat het deskundigenbewijs niet strookt met de werkelijkheid, zijn de potentiële gevolgen ernstig, niet alleen voor het vertrouwen van de burger in recht, rechtsgang en rechtsstaat, maar ook voor de Nederlandse economie, gezien het financiële belang dat met de effectenlease-affaire als geheel is gemoeid.