1.2 Het probleem

Een civielrechtelijke zaak begint gewoonlijk bij een natuurlijke of rechtspersoon die meent aan het civiele recht een aanspraak op een ander te kunnen ontlenen om iets te geven, te doen of na te laten, en deze aanspraak wil verwezenlijken. Als hij er met de ander niet uitkomt en kiest voor de gang naar de civiele rechter, legt hij aan zijn vordering of verzoek feiten ten grondslag. De wederpartij kan daar andere feiten tegenover stellen. Feiten die tussen partijen in geschil zijn en de rechter aan zijn beslissing ten grondslag wil leggen, moeten door bewijslevering komen vast te staan (art. 149 lid 1 Rv).1 In een civiele procedure wordt een feit bewezen geacht als de rechter een redelijke mate van zekerheid heeft gekregen over de waarheid van de te bewijzen feiten.2 Tijdens de bewijslevering houdt de rechter zich bezig met waarheidsvinding, met de bedoeling een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing te geven in het geschil van partijen. Sommige feiten kan de rechter uit eigen waarneming ophelderen. Ook kan hij inlichtingen vragen aan een partij of een bewijsopdracht geven aan (één van) partijen, waarna bijvoorbeeld bewijsstukken kunnen worden overgelegd of getuigen kunnen worden gehoord.

Wanneer bij de vaststelling van betwiste feiten andere dan juridische kennis of ervaring nodig is, kan de bijstand van een deskundige worden ingeroepen (art. 194 Rv).3 Het kan bijvoorbeeld gaan om voorlichting door een medisch deskundige over de vraag of iemand gezondheidsklachten heeft als gevolg van een ongeval, of door een bouwdeskundige over de vraag of bepaalde verbouwingswerkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. De deskundige geeft in het deskundigenadvies gemotiveerd antwoord op de vragen van de rechter. Daarnaast strekt een deskundigenadvies (één van beide) partijen veelal tot bewijs. In de meeste gevallen waarin de rechter een deskundigenadvies heeft ingewonnen, volgt de rechter het advies bij de vaststelling van de betwiste feiten waarop het betrekking heeft. Wie de waarheidsvinding kan beïnvloeden die gepaard gaat met de totstandkoming van een deskundigenadvies, heeft dus niet alleen invloed op het deskundigenadvies, maar in de meeste gevallen ook op de uitkomst van de procedure.

Naar Nederlands civiel procesrecht is onvoldoende duidelijk wie van de procesdeelnemers — partijen (en hun raadslieden), rechter en deskundige — in welke mate bepaalt en behoort te bepalen welk deskundigenonderzoek naar welke feiten wordt gedaan. Wanneer een deskundigenadvies wordt ingewonnen, hebben partijen, de rechter en de deskundige invloed op de waarheidsvinding. Aan ieders invloed liggen wettelijke bevoegdheden ten grondslag. Partijen bepalen welke feiten tussen hen in geschil zijn (art. 24 Rv). De rechter bepaalt aan de hand van het processuele debat van partijen over de vordering en het verweer of ten aanzien van (een deel van) de feiten een deskundigenadvies wordt ingewonnen (art. 194 lid Rv en art. 149 Rv). Doorslaggevend hierbij is niet of volgens (een) partij(en) ter vaststelling of beoordeling van bepaalde feiten een deskundigenadvies nodig is, maar of de rechter met het oog op de (motivering van de) beslissing behoefte heeft aan een deskundigenadvies (art. 230 lid 1 onder e Rv in verband met de art. 19, 24 en 149 Rv). Wanneer de rechter een deskundige inschakelt, bepaalt hij na overleg met partijen welke vragen in de opdracht aan de deskundige worden opgenomen (art. 194 lid 2 Rv). Partijen zijn verplicht mee te werken aan het onderzoek (art. 198 lid 3 Rv). Zij hebben het recht bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv). De deskundige die de benoeming heeft aanvaard, moet de opdracht onpartijdig en naar beste weten volbrengen (art. 198 lid 1 Rv). Het deskundigenadvies kan zo mede worden beïnvloed door eventuele normen op het vakgebied van de deskundige met betrekking tot waarheidsvinding. Het deskundigenadvies moet met redenen zijn omkleed (art. 198 lid 4 Rv) om partijen en de rechter gelegenheid te bieden de waarde ervan te beoordelen.4 Nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, kunnen partijen er bij de rechter op reageren (art. 19 Rv). Het is overgelaten aan het oordeel van de rechter in feitelijke instantie of hij (een onderdeel van) het deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag legt (art. 152 lid 2 Rv).

Deze wettelijke bevoegdheden van partijen, rechter en deskundige geven in onderling verband beschouwd geen antwoord op de vraag wie nu bepaalt welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan. In de rechtspraktijk doen zich met enige regelmaat kwesties voor die een relatie hebben met deze vraag en zich zonder inzicht in de samenhang tussen de bevoegdheden van de procesdeelnemers niet of moeizaam laten beantwoorden. Enkele voorbeelden van dergelijke vragen kunnen dit illustreren.

Mag de rechter de gevolgen van een ziekte zonder medisch deskundigenadvies vaststellen? Vroeger wel, maar tegenwoordig is dat minder vanzelfsprekend.5 Mag de rechter een zaak zonder deskundigenadvies afdoen als hij in een eerder stadium van de procedure heeft geoordeeld dat een deskundigenadvies nodig is? Soms mag dat wel, soms niet.6

Mogen partijen van de deskundige verlangen dat hij bepaalde feiten in het deskundigenadvies betrekt of er juist buiten houdt? Dat is onduidelijk. De rechter bepaalt over welke punten het oordeel van de deskundige wordt gevraagd (art. 194 lid 1 Rv). Anders dan in Engeland, Frankrijk en Spanje, mogen partijen de opdracht aan de deskundige formeel niet uitbreiden of aanvullen door middel van opmerkingen en verzoeken (ar. 198 lid Rv),7 maar vooral bij een voorlopig deskundigenbericht is de praktijk wel eens anders. Mag een partij met een beroep op privacy medische informatie aan haar wederpartij onthouden die zij wel ter kennis brengt van de deskundige? Wel wanneer het deskundigenadvies wordt geblokkeerd (art. 7:464 lid 2 onder b BW) en buiten de procedure blijft, niet wanneer het deskundigenadvies in het processuele debat van partijen wordt betrokken.8 Vergelijkbare vragen spelen buiten het gezondheidsrecht, bijvoorbeeld of een partij met een beroep op haar bedrijfsgeheim een aangifte vennootschapsbelasting aan haar wederpartij mag onthouden die zij wel aan de deskundige overhandigt.

Moet de deskundige in het advies ingaan op de opmerkingen en verzoeken van partijen? Dat is onduidelijk.9 Kunnen de opmerkingen en verzoeken van partijen de rechter noodzaken om de deskundige ter zitting te horen? Anders dan in Duitsland, Engeland en Oostenrijk is dat in Nederland niet het geval, wanneer de rechter zich voldoende voorgelicht acht en hij de beslissing toereikend kan motiveren.10

Stel dat aan een deskundige de vraag is voorgelegd of op een röntgenfoto een bepaalde afwijking te zien is. Hij ziet dat de afwijking weliswaar niet zichtbaar is op de foto, maar hij constateert ook dat de foto uit de verkeerde hoek is genomen en de afwijking reeds daarom niet zichtbaar is. Moet (of mag) hij dit laatste ook vermelden in zijn antwoord wanneer tussen partijen niet in geschil is of de juiste foto is gemaakt? De antwoorden van de deskundige op de vragen van de rechter moeten met redenen zijn omkleed (art. 198 lid 4 Rv). Onduidelijk is echter of de deskundige deze verklaring ook behoort te geven wanneer tussen partijen niet in geschil is of de juiste foto is gemaakt. Als hij wel vermeldt dat de verkeerde foto is gemaakt en deze kwestie tot dan toe geen onderdeel was van het processuele debat van partijen, is ook onduidelijk of dit onderdeel van het deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag mag worden gelegd.11

Als laatste voorbeeld van vragen die zich voordoen in de rechtspraktijk en niet goed te beantwoorden zijn zonder inzicht in de samenhang tussen de bevoegdheden van partijen, rechter en deskundige: mag aan de deskundige precies dezelfde vraag worden voorgelegd als de door de rechter te beantwoorden vraag? Dat is in Nederland onduidelijk. In Engeland bijvoorbeeld wordt het niet bezwaarlijk gevonden.12