1.4.7 Rechtsontwikkeling

Elementen van de vraag wie in welke mate bepaalt en zou moeten bepalen welk onderzoek naar welke feiten wordt gedaan, worden soms in cassatie aan de Hoge Raad voorgelegd. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt het gebruik van de bevoegdheid om een deskundigenadvies in te winnen, overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.1 Een rechtsklacht tegen de beslissing om (g)een deskundige in te schakelen, heeft geen kans van slagen.2 Ook de bewijswaardering van een deskundigenadvies is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv). Als met rechts- en motiveringsklachten wordt opgekomen tegen het gebruik van de bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen of tegen de waardering van deskundigenbewijs, toetst de Hoge Raad of het oordeel van de lagere rechter geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. In cassatie worden beperkte eisen gesteld aan de motivering van het oordeel van de lagere rechter en wordt een ruime betekenis gegeven aan de vrijheid die bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies wordt gelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad acht het bijvoorbeeld niet uitgesloten dat de rechter een klacht over partijdigheid van een deskundige impliciet in zijn bewijsoordeel weerlegt.3 De wettelijke eis dat een deskundige de opdracht onpartijdig vervult (art. 198 lid 2 Rv), is dan ondergeschikt aan de vrije bewijswaardering van de rechter in feitelijke instantie en heeft geen zelfstandige betekenis.

Het is naar mijn mening onbevredigend dat de rechter een verweer dat de eerlijkheid van de bewijslevering raakt, onbesproken mag laten in een situatie waarin de controle op de eerlijkheid van de bewijslevering wordt beperkt doordat de bewijslevering niet of nauwelijks plaatsvindt ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen. Juist als de waarneming van de bewijslevering beperkt is, bestaat de kans dat een dergelijk verweer niet tijdig en voldoende kan worden ontwikkeld om voor expliciete toetsing in aanmerking te komen. Dat de rechter de klacht impliciet in zijn bewijsoordeel mag weerleggen, heeft echter op zichzelf een goede reden. De vrijheid van de rechter in feitelijke instantie bij de inschakeling van deskundigen en bij de bewijswaardering maakt het de rechter mogelijk steeds een beslissing te nemen die hij gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval rechtvaardig acht. De keerzijde hiervan is dat de terughoudende toetsing in cassatie uit het oogpunt van rechtsontwikkeling weinig oplevert. Wanneer de rechter in feitelijke instantie in een zaak wordt geconfronteerd met een aspect van de vraag wie in welke mate bepaalt en behoort te bepalen welk deskundigenonderzoek naar welke feiten wordt gedaan, zal hij in cassatierechtspraak niet veel aanknopingspunten vinden voor een antwoord.