Rb. Rotterdam, 27-07-2017, nr. ROT 15/6387

Bij besluit van 7 november 2013 (primaire besluit) heeft ACM aan - onder meer - eisers boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 31 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft ACM - onder meer - het bezwaar van:

en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 29 februari 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6388 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 heeft de rechtbank op 11 juli 2016 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.

ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eiseres toegezonden.

Bij beslissing van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10082) heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van de stukken die in de brief van

29 februari 2016 van ACM zijn genummerd als 160, 161, 175 en 178. Van deze stuknummers zouden uitsluitend de gemachtigden van de eisende partijen kennis moeten kunnen nemen op de wijze als uiteengezet in punt 6 van die beslissing (restricties).

Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Bij brief van 20 januari 2017 heeft de rechtbank - onder meer - de gemachtigde van eisers bericht dat ACM heeft ingestemd met de in de beslissing beschreven wijze van beperkte kennisneming, dat de betreffende stukken kunnen worden ingezien en inzage van de stukken gebondenheid aan de in punt 6 van de beslissing van de rechter-commissaris genoemde restricties betekent. De gemachtigde van eisers heeft de hiervoor genoemde stuknummers ingezien.

Naar aanleiding van de inzage van vertrouwelijke stukken heeft ACM bij brief van

26 januari 2017 meegedeeld dat de bijlagen bij stuk nummer 175 niet tot het dossier behoren en niet zijn gebruikt voor het rapport en het boetebesluit. Bij brief van 27 januari 2017 heeft ACM de bijlagen alsnog ingezonden en heeft daarbij, althans zo is dat opgevat, ten aanzien van deze bijlagen verzocht om beperking van de kennisneming.

Bij beslissing van 31 januari 2017 heeft de rechter-commissaris geen reden gezien om voor de bijlagen anders te oordelen dan ten aanzien van stuk nummer 175 zelf is gedaan in de beslissing van 29 december 2016.

Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en de gemachtigde van eisers heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage van de bijlagen van stuk 175.

Het onderzoek ter zitting in deze zaak heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6388 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 - plaatsgevonden op 9 februari 2017. Op deze dag heeft de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eisers heeft op 10 februari 2017 plaatsgevonden.

Ter zitting van 9 februari 2017 zijn verschenen de gemachtigde van eisers en haar kantoorgenoot mr. S. Meijer en eiser. Ter zitting van 10 februari 2017 is voor eisers alleen hun gemachtigde verschenen. ACM heeft zich bij de zitting op 9 februari 2017 laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Bij de zitting op 10 februari 2017 heeft ACM zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. S.A. van der Does en (medegemachtigden) mr. S.T.A. Sukul en mr. J. de Ruijter.

1. De door ACM beboete ondernemingen zijn actief op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland. De afnemers van leesmappen zijn enerzijds particulieren en anderzijds bedrijven of instellingen met wachtruimtes, zoals huisartsen, kapsalons en afhaalrestaurants. Een leesmap is een verzameling tijdschriften die wekelijks wordt bezorgd (en in geval van verhuur ook wekelijks wordt opgehaald) bij abonnees. Binnen leesmappen kan een onderscheid worden gemaakt tussen leesportefeuilles en leestafels. Een leesportefeuille is een verzameling tijdschriften in één omslag die achtereenvolgens wordt verhuurd aan abonnees. De bladen blijven in principe eigendom van de leesmappenonderneming. Een leestafel is een verzameling tijdschriften die door middel van een abonnement wordt verkocht aan een bedrijf of instelling, waarbij dit bedrijf of instelling deze tijdschriften voor algemeen gebruik beschikbaar stelt aan haar bezoekers.

2. ACM stelt dat de betrokken leesmapondernemingen in de periode van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012 onderling hun klanten hebben verdeeld en afspraken hebben gemaakt om elkaars klanten niet te werven. Hiermee hebben zij het kartelverbod overtreden.

3. ACM stelt dat de voorgeschiedenis van deze gedragingen wordt gevormd door de samenwerkingsovereenkomsten die een aantal van de betrokken ondernemingen sloot in 1993 en 1996. Op 4 april 1993 sloten drie leesmapondernemingen, te weten (zoals zij in het primaire besluit zijn aangeduid) [(onder meer) eiseressen 3 en 4 in ROT 15/6214, hierna leesmaponderneming(en) A] , [(onder meer) eiseres in ROT 15/6209, hierna leesmaponderneming(en) B B] en [(onder meer) eiseressen 12 in ROT 15/6397. hierna leesmaponderneming(en) C] , een samenwerkingsovereenkomst. Hierin kwamen zij onder meer overeen om de [(...)] [leesmaponderneming(en) C] [(...)] ( [XX] ) op te richten. Uit artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de partijen bij de overeenkomst (de leden van [XX] ) een non-concurrentie afspraak gemaakt hebben. De kop van dit artikel luidt "marktverdeling". Onderdelen van deze non-concurrentie afspraak waren dat de leden van [XX] geen activiteiten zouden ontplooien in elkaars werkgebieden en dat zij zich zouden onthouden van werving van elkaars klanten. Op overtreding van deze afspraken stond op grond van het artikel een "geldboete" van NLG 600,-. Verder werd overeengekomen dat werkgebieden die elkaar overlappen opgesplitst worden door de daar wonende abonnees onderling uit te ruilen. Artikel 7.8 van de overeenkomst bevat een soortgelijke non-concurrentie afspraak.

4. Op 8 mei 1996 trad (zoals door ACM in het primaire besluit aangeduid) [(onder meer) eiseres in ROT 15/6210, hierna: leesmaponderneming(en) D] toe tot [XX] en werd door alle leden een aangepaste overeenkomst getekend (samenwerkingsovereenkomst 1996). In deze overeenkomst is de kop van artikel 4 aangepast van "marktverdeling" naar "samenwerkingsgebied”. Verder staat er niet meer in artikel 4 dat partijen overeengekomen zijn om zich te onthouden van elke vorm van werving van elkaars klanten en om geen activiteiten te ontplooien in elkaars werkgebied. Het artikel bevat nog wel de afspraak dat overlappende werkgebieden worden opgesplitst in gescheiden werkgebieden en dat abonnees die daar wonen, zullen worden uitgeruild. Artikel 7.8 is in de vernieuwde overeenkomst echter niet overeenkomstig aangepast.

Afspraak uit 2004

In het rapport van 30 augustus 2012 (boeterapport) wordt gesteld dat [naam] (per 1 januari 2005 overgenomen door [eiseres 1 in ROT 15/6211] ), [eiseres 1 in ROT 15/6211] , [(onder meer) eiseressen 8 en 9 in ROT 15/6360, hierna leesmaponderneming(en) E] en [eiseres 2 in ROT 15/6212] op 30 maart 2004 toetraden tot [XX] . Op die datum sloten alle leden van [XX] een nieuwe samenwerkingsovereenkomst genaamd "overeenkomst inzake de inkoop van tijdschriften". Artikel 3 van deze nieuwe samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:

"De deelnemers aan de inkoopcombinatie hebben een wederzijds respect voor elkaars actuele klantenbestand. Tussen de leden is een vergoeding verschuldigd indien actuele (lopende) klanten uit dit bestand op welke wijze en om welke reden dan ook naar een andere deelnemer van de combinatie overgaan. Tenzij vooraf onderling anders wordt overeengekomen, is deze vergoeding voorshands bepaald op € 150,00 per overgeheveld abonnement exclusief btw" (afspraak 2004).

In het boeterapport is ook - onder verwijzing naar verslagen van gesprekken en notulen van vergaderingen - gesteld dat is gesproken over onderlinge uitruil van gebieden en de afspraak om niet meer in elkaars gebieden te leveren. Verder wordt in het boeterapport gesteld dat duidelijk is dat het is voorgekomen dat ter uitvoering van de afspraak 2004 tussen leden van [XX] informatie is uitgewisseld over nieuwe klanten en dat deze praktijk op een bepaald moment is opgenomen in een uitvoeringsmaatregel die door de leden van [XX] "gedragscode colportage" genoemd werd.

[YY] is een ander groot samenwerkingsverband, waarbinnen twee groepen van ondernemingen zijn te onderscheiden die ieder een handelsnaam voerden, te weten “ [naam] ” ( [leesmaponderneming(en) C] , [eiseres 1 in ROT 15/6389] , [eiseressen in ROT 15/6387] , [eiseres in ROT 15/6388] , [eiseres in ROT 15/6391] en [(...)] ) en “ [naam] ” ( [naam] B.V., [naam] B.V., [naam] B.V. en [naam] B.V.). In december 2008 is [leesmaponderneming(en) E] (tot dan lid van [XX] ) lid van dit samenwerkingsverband geworden en is het samenwerkingsverband de handelsnaam [(...)] ” gaan voeren.

In het boeterapport wordt gesteld dat op basis van de bewijsmiddelen niet is vast komen te staan dat de afspraak uit 2004 gold tussen de leden van [XX] enerzijds en alle leden van [YY] anderzijds. Alleen van [eiseres 1 in ROT 15/6389] , lid van [YY] , is geconcludeerd dat zij vanaf 17 augustus 2009 deelneemt aan de afspraak uit 2004, met dien verstande dat voor haar geldt dat de afspraak uit 2004 alleen betrekking heeft op de wervingsmethode colportage. Dit blijkt volgens het boeterapport - kort gezegd - uit het feit dat [(voor)naam] [eiser in ROT 15/6389] , directeur van [eiseres 1 in ROT 15/6389] op die datum een brief aan de vergadering van [leesmaponderneming(en) C] [(...)] ter attentie van [(...)] [eiser 10 in ROT 15/6393] verstuurde namens [eiseres 1 in ROT 15/6389] . Deze brief heeft betrekking op de afspraak uit 2004.

Afspraak uit 2010

6. Op 6 december 2010 vond een bijeenkomst plaats tussen vertegenwoordigers van leden van [XX] , [onder meer eiseres 11, hierna leesmaponderneming(en) F] en leden van [YY] . Tijdens deze bijeenkomst is een mondelinge afspraak gemaakt met een ingangsdatum van 13 december 2010. Deze afspraak houdt in dat de deelnemers onderling de klanten verdeeld hebben. De deelnemers aan de afspraak hebben de klanten aan elkaar toegekend die reeds klant zijn bij hen. Deze afspraak bevat verder meerdere elementen die beogen te voorkomen dat de klantverdeling teniet gedaan wordt. Deze elementen zijn dat de deelnemers aan de afspraak zich onthouden van werving van elkaars klanten via colportage, zich onthouden van het doen van opzeggingen van de abonnementen voor elkaars klanten, een boete van € 150,-, betalen indien zij de afspraak overtreden en elkaar de personalia van hun colporteurs zenden en dat zij elkaar wekelijks informatie over hun nieuwe klanten zenden zodat de naleving van de afspraak gecontroleerd kan worden (afspraak 2010).

In het boeterapport zijn de afspraken uit 2004 en 2010 gekwalificeerd als overeenkomsten. Dat beide afspraken overeenkomsten vormen wordt geconcludeerd uit de in hoofdstuk 5 behandelde bewijzen, namelijk dat deze afspraken regelmatig aan de orde kwamen tijdens bijeenkomsten van de aan de afspraken deelnemende ondernemingen, dat de beide afspraken ook in e-mails tussen de aan de afspraken deelnemende ondernemingen besproken werden en dat beide afspraken gehandhaafd werden met een boete van € 150,-, indien een overtreding van de afspraken werd vastgesteld. Voor de afspraak uit 2004 geldt

bovendien dat deze is vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst van 30 maart 2004 die is

ondertekend door de aan de afspraak 2004 deelnemende ondernemingen.

In het boeterapport wordt verder geconcludeerd dat de twee afspraken ieder kwalificeren als een afzonderlijke vermoedelijke overtreding. De vermoedelijke overtreding die wordt gevormd door de afspraak uit 2004 tussen [leesmaponderneming(en) B] , [leesmaponderneming D] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] , [eiseres 1 in ROT 15/6389] , [leesmaponderneming(en) C] , [leesmaponderneming(en) E] , [eiseres 2 in ROT 15/6212] en [leesmaponderneming(en) A] heeft bestaan in de periode van 30 maart 2004 tot en met heden (30 augustus 2012). De vermoedelijke overtreding die wordt gevormd door de afspraak uit 2010 tussen [leesmaponderneming D] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] , [eiseres 1 in ROT 15/6389] , [eiseres in ROT 15/6391] , [eiseres in ROT 15/6388] , [leesmaponderneming(en) C] , [naam] , [leesmaponderneming(en) E] , [eiseressen in ROT 15/6387] , [onder meer eiseres 11, hierna leesmaponderneming(en) F] , [eiseres 2 in ROT 15/6212] en [leesmaponderneming(en) A] heeft bestaan in de periode van 13 december 2010 tot en met heden (30 augustus 2012). Na de bedrijfsbezoeken van ACM eind november 2011 is de uitvoering van beide afspraken opgeschort, maar zijn deze niet opgezegd. Aangezien geen van de deelnemende ondernemingen zich gedistantieerd heeft van de afspraken duren de vermoedelijke overtredingen tot en met de opmaakdatum van het boeterapport (30 augustus 2012) voort.

Primaire besluit

7. In het primaire besluit constateert ACM dat in het boeterapport de gedragingen (afspraak 2004 en afspraak 2010) als twee afzonderlijke inbreuken van artikel 6 van de Mw worden gezien. Achtergrond daarvan is dat beide afspraken een duidelijk startpunt kennen en dat in 2010 een uitbreiding van het aantal karteldeelnemers plaatsvindt. ACM is echter van oordeel dat het geheel kan worden gekwalificeerd als één enkele voortdurende inbreuk. De doelstelling van de in het boeterapport beschreven afspraken is identiek. ACM stelt vast dat de betrokken ondernemingen zich bij het geheel van gedragingen lieten leiden door de gemeenschappelijke wil om rust in markt te bewaren. De betrokken ondernemingen beoogden daarmee de onderlinge mededinging op de betrokken markt af te zwakken, terwijl de verschillende gedragingen uitingen zijn van deze gemeenschappelijke wil die, vanwege het oogmerk een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw vormt. De bij de afspraken betrokken ondernemingen hebben het probleem van de krimpende markt onderkend en dat door middel van de afspraken geprobeerd de gevolgen daarvan te beperken waardoor ‘rust in de markt’ wordt bereikt. Alle onderdelen van de afspraken waren bedoeld om rust in de markt te bewerkstelligen en zodoende het marktaandeel van elk van de betrokken ondernemingen te behouden. Het wervingsverbod en overschrijfverbod zorgden ervoor dat de betrokken ondernemingen niet hoefden te vrezen dat hun bestaande klantbestanden door elkaar werden aangetast. De boete was een middel en stimulans om deze twee verboden effectief te handhaven. De uitruilafspraken zorgden ervoor dat - in de gebieden waar verschillende betrokken ondernemingen actief waren - de klanten tussen de betrokken ondernemingen werden opgedeeld. Door exclusiviteitsafspraken ontstonden gebieden waar concurrentie tussen de betrokken ondernemingen was uitgesloten. Bovendien zorgde de informatie-uitwisseling ervoor dat de betrokken ondernemingen erop konden toezien dat de afspraken niet werden overtreden. Ten slotte had de informatie-uitwisseling tot gevolg dat de betrokken ondernemingen van elkaars klantenbestanden en dus ook elkaars werkgebieden op de hoogte waren. In dat kader werden ook bilateraal afspraken gemaakt waardoor nieuwe abonnementsaanmeldingen onderling werden verdeeld zodat de nieuwe klant binnen de groep van betrokken ondernemingen bleef. ACM stelt vast dat de afspraken nauw met elkaar verbonden zijn omdat zij op hetzelfde product betrekking hebben, te weten leesmappen. Ook is de uitvoeringswijze van de afspraken vergelijkbaar: bij beide afspraken staat een klantverdelingsafspraak centraal die door een wervingsverbod en een boetemechanisme wordt versterkt. Het wervings- en overschrijfverbod ziet bij beide afspraken op alle wervingsvormen (al had de afspraak uit 2010 aanvankelijk slechts betrekking op colportage). Hiernaast wisselden de betrokken ondernemingen informatie uit over nieuwe klanten. Dit element van de afspraak uit 2004 heeft nog niet het stelselmatige en geïnstitutionaliseerde karakter van de afspraak uit 2010. Deze evolutie is volgens ACM te verklaren tegen de achtergrond dat alleen de boete niet voldoende effectief bleek en dat daarom het monitorsysteem in vorm van de wekelijkse e-mails werd geïntroduceerd. Bovendien stelt ACM vast dat er een grote (personele) overlap tussen de betrokken ondernemingen van de afspraak uit 2004 en 2010 bestaat. Van de afspraak uit 2004 zijn - op één na - alle ondernemingen ook bij de afspraak uit 2010 betrokken. Aan de vergaderingen in het kader van de afspraak van 2004 en 2010 nemen dezelfde personen deel en communiceren daarover. Ten slotte stelt ACM dat bij beide afspraken [leesmaponderneming(en) C] initiator en coördinator is.

Rechten van verdediging en wettelijke functiescheiding

8. Eisers - en eisers in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6388, ROT 15/6389 en ROT 15/6391 (eisers I) - stellen dat ACM de vermeende inbreuk door deze eisers in het boeterapport (namelijk deelname aan de afspraak 2010) nadien anders heeft gekwalificeerd. De Juridische Dienst (JD) heeft met toevoeging van een nieuw hoofdstuk “Voorgeschiedenis” bij deze eisers geconcludeerd tot een andere inbreuk, te weten deelname aan de één enkele voortdurende overtreding die ten laste was gelegd aan de groep ondernemingen die in het boeterapport wordt beschuldigd van de één enkele voortdurende overtreding uit hoofde van de afspraak 2004. Dit leidt tot een wijziging van de feitelijke grondslag van de beboeting en tot een uitbreiding van wat eisers en eisers I wordt verweten. Met de nieuwe kwalificatie heeft ACM ook de eerdere duiding van de afspraak 2010 (die ook volgens ACM zag op colportage) losgelaten en eisers en eisers I deelname aan afspraken met een verdergaande strekking verweten. Naar aanleiding van het boeterapport stellen deze eisers dat zij niet konden verwachten dat zij uiteindelijk beboet zouden worden voor deelname aan de afspraak 2004 en zien zij zich in hun rechten van verdediging geschaad. De handelwijze van de JD is volgens eisers (en eisers I) ook in strijd met de wettelijke functiescheiding en dit gebrek kan in de beroepsfase niet meer worden hersteld.

Naar het oordeel van de rechtbank is ACM met haar in het primaire besluit uiteengezette duiding van de gedragingen die tezamen de één enkele voortdurende overtreding vormen, niet buiten de grenzen van het boeterapport getreden. Zoals blijkt uit de weergave van het boeterapport onder 5.1 t/m 6.2 van deze uitspraak, is het boeterapport gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als het primaire besluit en zijn de gedragingen waaruit door ACM een één enkele voortdurende inbreuk wordt afgeleid identiek. Alle elementen en periodes zijn in het boeterapport genoemd. Dat in het primaire besluit - anders dan in het boeterapport - aan de gedragingen de benaming één enkele voortdurende inbreuk wordt gegeven, maakt niet dat aan het primaire besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag zijn gelegd in vergelijking met het boeterapport. Uit rechtsoverweging 5.3 van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:186) valt niet af te leiden dat de benaming van de inbreuk in besluit en rapport identiek dienen te zijn. Wel valt daaruit af te leiden dat er geen sprake mag zijn van nieuwe of andere overtredingen, maar met de vaststelling van ACM dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk wordt geen andere of nieuwe overtreding vastgesteld.

Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen sprake van strijd met de wettelijke functiescheiding nu de JD geen eigen onderzoek heeft gedaan. De JD heeft zich gebaseerd op het onderzoeksdossier en de daaruit verkregen gegevens (kennelijk) anders gewogen dan de opstellers van het boeterapport.

De rechtbank concludeert dan ook dat er geen sprake is van schending van de rechten van verdediging. Eisers (en eisers I) hebben ook kunnen reageren op de stellingen van ACM.

Het beoordelingskader

9. Zoals blijkt uit de uitspraak van 14 juli 2016 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2016:185) omvat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het HvJ).

Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het HvJ volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).

(Bewijs van de) overtreding

10. Een deel van de beboete ondernemingen/feitelijk leidinggevenden waaronder eisers betoogt dat de afspraken alleen zijn gemaakt om de gevolgen van malafide colportage te bestrijden. Ter ondersteuning wijzen zij op de verklaringen die de feitelijk leidinggevenden achteraf ten overstaan van ACM-medewerkers hebben afgelegd. De afspraak uit 2004 bevat geen gebiedsafspraken.

ACM wijst naar het oordeel van de rechtbank in dit verband terecht naar vaste rechtspraak waarin wordt overwogen dat documenten tijdens verificaties gevonden, meer bewijskracht hebben dan verklaringen die naderhand zijn afgegeven door (voormalige) vertegenwoordigers van de beschuldigde ondernemingen die bedoeld zijn om hun aansprakelijkheid af te zwakken (arrest van 11 juli 2014 van het Gerecht, ECLI:EU:T:2014:630, T-540/08 (Esso – Commissie), rechtsoverweging 74 en de daar aangehaalde jurisprudentie). ACM stelt dat uit de schriftelijke bewijsstukken die dateren uit de periode van de overtreding een betrouwbaarder beeld naar voren komt en blijkt dat de afspraken een bredere doelstelling hadden dan het bestrijden van kwalijke colportagepraktijken en dat partijen vooral tot doel hadden ‘rust in de markt te brengen’, wat betekende dat de deelnemende ondernemingen hun bestaande marktposities in een krimpende markt probeerden te behouden door niet onder elkaars klanten te werven.

Ook de rechtbank volgt het betoog dat de afspraken alleen zien op colportage, niet. De rechtbank is met ACM van oordeel dat uit de bewijsstukken blijkt dat de afspraak uit 2004 betrekking heeft op alle vormen van werving. Dit blijkt uit het hiervoor aangehaalde artikel 3 van de Inkoopovereenkomst, waarin staat dat tussen de leden een vergoeding verschuldigd is indien actuele (lopende) klanten uit dit bestand op welke wijze en om welke reden dan ook (onderstreping rechtbank) naar een andere deelnemer van de combinatie overgaan en uit afgelegde verklaringen. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de verklaring van 4 april 2012 van [eiser 2 in ROT 15/6211] (van [eiseres 1 in ROT 15/6211] ) over artikel 3 van de Inkoopovereenkomst:

“Het artikel is wat ik de overstapregeling noem. Je koopt eigenlijk de abonnee over. Daarbij hebben we wederzijds respect voor elkaars klanten. Dat wil zeggen dat je niet actief werft bij elkaar. Dat je geen grappen en grollen uithaalt. Dat je niet gericht klantje gaat pikken. We doen dit om te voorkomen dat colporteurs klanten maar blijven overschrijven. Je zou ook kunnen zeggen niet actief werven op elkaars klanten. Dat is een klant die op dit moment een abonnement heeft (van) een van de leden van de coöperatie.

Vroeger werd er klantje gepest, totdat de klant helemaal geen leesmap meer wilde. Daarom hebben we deze afspraak gemaakt. We doen dit om te voorkomen dat colporteurs klanten maar blijven overschrijven. De afspraak houdt in dat we niet werven op een actieve klant, maar dat we ons met de colportage richten op de inlopers, dat wil zeggen nieuwe klanten die nog geen map hebben. Het gaat om alle vormen van werving. Colportage, maar ook telefonisch, jaarmarkten, folders en internet. (…)”

[eiseres 6 in ROT 15/6214] ( [leesmaponderneming(en) A] ) verklaarde over de afspraak uit 2004:

“Wederzijds respect betekent volgens mij dat klanten van anderen niet actief benaderd worden. Als de klant zich zelf aanmeldt, dan is hij vrij om lid te worden. Ik weet dan bovendien niet of hij al elders lid is.”

[eiseres 5 in ROT 15/6214] ( [leesmaponderneming(en) A] ) verklaarde over de afspraak uit 2004:

“Er is een poging gedaan om af te spreken dat colporteurs niet de actieve klantenbestanden gaan benaderen om te voorkomen dat er problemen ontstaan.”

[eiser in ROT 15/6212] ( [eiseres 2 in ROT 15/6212] ) verklaarde over de afspraak uit 2004:

“Dit geldt voor alle gevallen, gedurende de looptijd van een abonnement en als men direct na afloop van een abonnement overstapt. Het maakt dan niet uit wat de reden van de overstap is. Als er enige tijd, bijvoorbeeld een paar maanden, is verstreken na afloop van het abonnement geldt de regeling niet. Ik kan het voorbeeld geven van [eiseres 1 in ROT 15/6211] die niet boven wilde bezorgen bij iemand die in een flat woonde. Toen die persoon om die reden wilde overstappen, gold de regel niet. Ik heb zelf slechts enkele keren € 150 hoeven betalen. Het gebeurt niet vaak. Ik wilde terug naar de beperkte afspraak, omdat we van colportage de meeste last hebben. Ook anderen wilden de afspraak beperken. Er is wel eens wat discussie geweest over het beperken van de afspraak maar dit heeft niet geleid tot een verandering. Er waren colporteurs die voor drie verschillende bedrijven tegelijk werkten. Zij schreven klanten na een paar maanden weer over naar een ander, terwijl ze nog een abonnement voor langere tijd bij het eerste leesmapbedrijf hadden. Dit kostte veel geld.

De afspraak geldt vanaf 2004 en er zijn sindsdien geen veranderingen geweest. Deze afspraak is destijds gemaakt omdat er gezamenlijk werd ingekocht en daarmee werden voordelen behaald. Het is dan niet de bedoeling om achter elkaars rug om klanten en voordelen weet weg te halen. Het gaat erom elkaars klanten te respecteren. Ik weet niet goed wie er voordeel heeft bij deze afspraak. In de praktijk worden klanten en afspraken gerespecteerd. De afspraak stelt niet veel voor en ik heb zelden meegemaakt dat onderling boetes werden betaald. Ik weet niet hoe dat voor anderen is. Het is wel eens gebeurd dat er duizenden klanten van [leesmaponderneming(en) C] naar [naam bedrijf X] ( [naam] ) werden overgeschreven. Dit heeft er misschien voor gezorgd dat sommige ondernemingen bang waren geworden en een afspraak wilden maken over het overschrijven van klanten. Colportageklanten zijn niet erg betrouwbaar. Abonnementen worden vaak geannuleerd. Er zijn ook veel wanbetalers. Het heeft daarom ook geen zin hier veel energie in te steken.”

Ook de afspraak 2010 was niet alleen beperkt tot het voorkomen van foute colportagepraktijken, zij het aanvankelijk wel, maar de afspraak is later uitgebreid naar werving via andere kanalen. Dit volgt uit de bewijstukken die door ACM zijn genoemd in paragraaf 2.3.8 van het primaire besluit, waaronder onder meer de e-mail die [eiser 10 in ROT 15/6393] ( [leesmaponderneming(en) C] ) stuurde op 13 september 2011 over de website leesmap.nl aan alle betrokken ondernemingen met een aanbod om “aanmeldingen klanten” via deze website te verdelen:

“(…) a. De leesportefeuillemarkt is een krimpende markt welke de afgelopen jaren per saldo op jaarbasis met ten minste 6% krimpt.

b. In een krimpende markt is samenwerking binnen de leesportefeuillebranche noodzakelijk om de continuïteit en de winstgevendheid van de bedrijfsvoering te waarborgen.

c. Op dit moment geven met zijn allen veel geld uit voor de werving van abonnementen, maar zijn niet in staat tegen aanvaardbare kosten onze abonnementenbestanden op peil te houden.

d. Voor wat betreft de persoonlijke werving (colportage) hebben we een traject gelopen waarbij we de uitwassen hebben genormaliseerd.

e. Voor wat betreft direct mail en telefonische werving hebben we afspraken gemaakt welke ertoe moeten leiden dat we ons met name op nieuwe klanten richten en met de bestaande klanten tegen hoge kosten van het ene naar het andere bedrijf verplaatsen

f. Voor de huis aan huis foldering (ongeadresseerde verspreiding) zijn eveneens afspraken gemaakt welke gericht zijn op het laten groeien van de markt en het respect hebben voor elkaars actuele klanten.

g. Wat voor de onder D, E en F genoemde wervingmethode in de kern is geregeld, geldt (nog) niet voor de werving via het internet Op het internet verschijnen steeds meer wervingsite’s voor leesportefeuilles Deze strijden allemaal om de aandacht van dezelfde

h. klantengroep met inherent stijgende Google en ontwikkelkosten.

Wij denken dat het mogelijk is om ook m b t de werving via het internet tot een voor alle partijen aantrekkelijke propositie te komen Leesmap nl. kan hierbij een rol spelen [...]

[eiser in ROT 15/6210] ( [leesmaponderneming D] ) schreef aan alle deelnemers aan de afspraak uit 2010 op

20 september 2011:

“Om een hoop ellende te voorkomen gaan we het nu anders doen. De nieuwe abonnees gaan eerst per mail naar alle partners. Binnen 24 uur willen wij tegenbericht of er abonnees bij zitten van een van onze partners. Na tegenbericht halen wij de abonnees er uit die bij een ander zitten, en deze worden niet ingevoerd. Als de abonnees die er uit gehaald zijn dan bellen dat zij niets gehoord hebben, zeggen wil dat de aktie zo’n groot succes was dat wij geen leesmappen meer hebben en niet kunnen leveren, probleem opgelost. Het kan dus zijn dat wij meer dan lx per week nieuwe abonnees mailen, afhankelijk of er een aktie is en of en wat via internet binnenkomt.”

Gebiedsafspraken

De gebiedsafspraken volgen uit de notulen van het overleg van 22 juni 2004 tussen [leesmaponderneming(en) C] , [leesmaponderneming(en) B] en [leesmaponderneming(en) A] :

“[...] over de gebiedsverdeling (artikel 4). Dit is volgens [voornaam 1] niet NMA proef en [naam] heeft dit al eens gecheckt. Waar zijn deze stukken? Opzoeken [naam bedrijf Y] ( [naam bedrijf Y] , onderdeel van [leesmaponderneming(en) C] ] wil dit artikel in een nieuw contract geheel laten vervallen, tenzij andere partijen de (financiële) risico’s willen afdekken. In een nieuwe contract moet staan dat we vanuit logistiek overwegingen streven naar gebiedsdichtheid. De gebiedsafspraak is volgens [naam bedrijf Y] nu een mondelinge afspraak waar nu alleen van wordt afgeweken bij aankopen in een overlappend gebied [...] De € 150 regeling is geen vervanging van een tussen de [C formule] houders gemaakte eerdere afspraak over gebiedsverdeIing.”

Op 16 november 2004 vond weer een [XX] vergadering in [plaats] plaats, waarbij [leesmaponderneming(en) B] , [eiseres 2 in ROT 15/6212] , [leesmaponderneming(en) C] , [leesmaponderneming(en) E] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] , [leesmaponderneming D] en [leesmaponderneming(en) A] aanwezig waren. In de notulen valt te lezen dat de [C formule] houders geen consensus hadden bereikt over nieuwe (gebieds-)afspraken en dat:

“op basis van huidige samenwerkingsovereenkomst waarin naar optimale gebiedsverdeling wordt gestreefd kunnen afspraken volgen voor uitruilen [...]. Gebiedsafspraken mogen van de NMa wel op basis van kostenbesparing dus uit efficiencyoogpunt.”

De oude [C formule] houders namen niet uitdrukkelijk afstand van de tussen hen geldende gebiedsafspraken en alle bij de afspraak uit 2004 deelnemende ondernemingen spraken in het kader van de afspraak uit 2004 een gebiedsverdeling door middel van uitruilen af.

Het dossier bevat bewijs dat er bilaterale gebiedsafspraken zijn gemaakt tussen enkele van de betrokken ondernemingen op grond waarvan partijen zich bijvoorbeeld van overnames in bepaalde gebieden onthielden. Een dergelijke afspraak bestond vanaf januari 2005 tussen [leesmaponderneming(en) E] en [leesmaponderneming(en) C] . Er bestonden dus ook gebiedsafspraken tussen [C formulehouders] en niet- [C formulehouders] .

Op 2 februari 2005 stuurde [(voornaam)naam 1] ( [leesmaponderneming(en) C] ) een e-mail aan [eiseres 5 in ROT 15/6214] ( [leesmaponderneming(en) A] ) met cc aan [eiser 10 in ROT 15/6393] ( [leesmaponderneming(en) C] ), waarbij de strekking van de afspraak uit 2004 wordt toegelicht in die zin dat deelnemers aan die afspraak volgens dit document niet mogen uitbreiden ten koste van andere deelnemers en hun colporteurs daartoe strak moeten regisseren en controleren. In het document staat onder meer het volgende:

“De markt krimpt en de concurrentie wordt heviger. De concurrenten worden ouder en hebben geen opvolging. In een krimpende markt wordt steeds meer van elkaar gesnoept en steeds minder marktverruiming nagestreefd. Er wordt te veel in dezelfde vijver gevist.[...]. Stel dat er meer LP [Leesportefeuille] bedrijven willen aansluiten bij [XX] . Bijvoorbeeld [leesmaponderneming(en) F] , [naam] of [naam] . Of ze worden overgenomen door een lid van de coöperatie, dan zijn de gevolgen voor aangrenzende leden behoorlijk. Geen uitbreiding meer ten kosten van concurrent, colporteurs strak regisseren en controleren etc.”

Op 12 april 2005 kwamen [leesmaponderneming(en) B] , [leesmaponderneming D] , [leesmaponderneming(en) C] , [leesmaponderneming(en) E] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] en [leesmaponderneming(en) A] overeen dat de afspraak uit 2004 ook een klantwervingsverbod via wervingsburo’s omvatte:

“P ( [(voornaam)naam 1] van [leesmaponderneming(en) C] ] wil de rust in de markt die wij samen met € 150 regeling hebben ook graag terug zien in keuze van wervingsburo. Zijn wens is om de colporteurs en buro’s die voor andere dan bij [XX] aangesloten leden werven niet ook (ongeacht hoe vaak) voor [XX] leden laten werken. Je bent voor ons of tegen is zijn moto. Afgesproken wordt dat geïnteresseerden exclusiviteit kunnen krijgen voor [XX] . [...]. Hiervoor dienen wel afspraken over gebiedsverdeling te worden gemaakt. AKTIE [(voor)naam] praat met [(voor)naam] en [(voor)naam] met [(voor)naam] [sic].”

Op 23 mei 2005 spraken de [XX] leden [leesmaponderneming(en) C] , [leesmaponderneming(en) E] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] en [eiseres 2 in ROT 15/6212] over een onderlinge uitruil van gebieden en zij hebben toen afgesproken om na uitruil niet meer in elkaars gebieden te leveren. Zij gaven daarmee uitvoering aan de uitruilafspraken. In dit gesprek is (in deze context) ook verwezen naar de afspraak uit 2004 (de ‘€ 150 regeling’ en “gebiedsbewaking’) en dat met de uitruil van gebieden deze ‘gebiedsbewaking’ en “irritaties indien partners wel klanten ‘afsnoepen’ bij elkaar” voorkomen kunnen worden. De uitruil was dus een maatregel om gebieden (en zodoende klanten) exclusief onder de deelnemers te verdelen waarmee werd voorkomen dat klanten zouden overstappen.

Alle [XX] -leden herbevestigden op 12 juli 2005 dat de afspraak uit 2004 gold ongeacht de wervingsmethode en de opzegreden. Dat blijkt ook uit de e-mail die [leesmaponderneming(en) C] op 18 juli 2005 aan alle aan de Afspraak uit 2004 deelnemende ondernemingen stuurde, uit de e-mail van 11 oktober van [(voornaam)naam 1] ( [leesmaponderneming(en) C] ) aan [eiser in ROT 15/6210] ( [leesmaponderneming D] ) en uit de notulen van de [XX] -vergadering van 29 november 2005.

Op 29 november 2005 werd wederom de onduidelijkheid over de hiervoor besproken gebiedsafspraken tussen de oude [XX] -leden ( [leesmaponderneming(en) A] , [leesmaponderneming(en) B] , [leesmaponderneming(en) C] en [leesmaponderneming D] ) aan de orde gesteld en werd afgesproken dat iedereen dit zelf mocht uitzoeken. De notulen bevestigen hiernaast dat de afspraak uit 2004 (in deze notulen € 150,- regeling genoemd) tussen alle leden van [XX] geldt: “Dit is met alle leden van [XX] gedaan, [(voor)naam] [ [eiser 7 in ROT 156302] van [leesmaponderneming(en) E] ], [(voor)naam] [ [eiser 2 in ROT 15/6211] van [eiseres 1 in ROT 15/6211] ] en [(voor)naam] [ [eiser in ROT 15/6212] van [eiseres 2 in ROT 15/6212] ] incluis.”

Op 7 december 2005 liet [leesmaponderneming(en) C] via een e-mail aan [leesmaponderneming(en) A] , [leesmaponderneming(en) B] en [leesmaponderneming D] weten dat de oude geografische grenzen tussen de [C formule] houders veranderlijk waren indien partijen gebieden gingen uitruilen. Daarnaast onderkende [leesmaponderneming(en) C] wederom de mededingingsrechtelijke problematiek van de gemaakte afspraken. Niettemin gaf zij aan de [XX] leden te kennen dat er eerst overleg zou plaatsvinden voordat [leesmaponderneming(en) C] in een gebied van een ander [XX] lid actief zou worden. Uit het citaat blijkt tevens wat de andere doelstellingen van [leesmaponderneming(en) C] in het kader van de samenwerking met de [XX] leden waren: met name concurrentiebeheersing en voorkoming van het vetmesten van colporteurs:

“4 We willen in de gebieden waar we zitten zo effectief mogelijk bezorgen en marketing bedrijven. Dit betekent:

“9. Het enige bijzondere in de oude samenwerking was de geografische afbakening en de min of meer geldende verplichting om een landelijke dekking te onderhouden.

- Ten aanzien van de geografische afbakening geldt dat deze in het kader van mededingingsaspecten zijn beperkingen kent. Daarnaast zetten we geen stap op dit punt zonder eerst de betrokken partner in te lichten.”

Op 14 februari 2006 bespraken de leden van [XX] het ‘overschrijven’ van bepaalde klanten van [leesmaponderneming(en) C] door [leesmaponderneming D] . [(voornaam)naam 1] ( [leesmaponderneming(en) C] ) stelde dat klanten van [naam bedrijf X] en [naam bedrijf Y] (beide onderdeel van [leesmaponderneming(en) C] ) hun abonnement hadden opgezegd en daarna een abonnement aangingen bij [leesmaponderneming D] . Volgens [leesmaponderneming(en) C] zou personeel van [leesmaponderneming D] op de hoogte geweest zijn van het feit dat deze abonnees eerder abonnee waren bij [leesmaponderneming(en) C] en dat zij daar hun contract hebben opgezegd. In de notulen is vermeld dat [leesmaponderneming D] deze klanten had moeten weigeren en dat [leesmaponderneming D] door dat niet te doen het doel van de € 150 afspraak ondermijnt. Dit doel zou ‘rust in de markt’ zijn.

Op 7 maart 2006 is de afspraak uit 2004 door [leesmaponderneming(en) C] verder vorm gegeven door haar colporteurs zodanig te disciplineren dat deze colporteurs de boete van € 150,- persoonlijk zouden moeten betalen indien zij de afspraak uit 2004 zouden schenden.

De rechtbank acht hiermee het bestaan van de gebiedsafspraken voldoende bewezen. Wat hiervoor over de afspraak uit 2004 is weergegeven, is feitelijk voortgezet met de afspraak uit 2010. Dit volgt onder meer uit de e-mail van [eiseres 6 in ROT 15/6214] ( [leesmaponderneming(en) A] ) van 23 februari 2011 aan [naam] ( [leesmaponderneming(en) C] ) in reactie op een nieuwe klanten informatie email. Hierin staat: “Deze postcode zit [gebiedsaanduiding] ze zijn geen lid geweest maar hoe kan dit?” en twee dagen later: “Deze 2 postcodes zitten in ons gebied zijn geen abonnee maar ik vraag me af hoe dit kan!!” En verder uit een e-mail van [naam] ( [eiseressen in ROT 15/6387] ) aan [eiser in ROT 15/6388] ( [eiseres in ROT 15/6388] ): “Tevens wordt er van onze zijde absoluut geen telefonische acquisitie gepleegd in jouw postcodegebied.” Ook uit de discussie op 9 maart 2011 over de vraag van welke onderneming het Academisch Medisch Centrum (AMC) was blijkt dat er een verstandhouding tussen de ondernemingen was om niet in elkaars gebieden te werven.

Het uitruilen van klantenbestanden is op zichzelf niet in strijd met de Mw. Als een onderneming geheel zelfstandig, vanwege het eigen verzorgingsgebied, er voor kiest een potentiële klant over te dragen aan een andere onderneming, kan dat rationeel economisch gedrag zijn. Nu daarover echter onderling is afgestemd tussen ondernemingen die deelnamen aan de afspraak 2004 en 2010, is dat wel in strijd met de Mw.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat het dossier geen steun biedt voor de stelling van een (deel) van de beboete ondernemingen/feitelijk leidinggevenden dat [leesmaponderneming(en) C] zich van de gebiedsafspraken heeft gedistantieerd. Uit de notulen van de vergadering van 22 juni 2004 blijkt dat de bij deze vergadering aanwezige ondernemingen op de hoogte waren van de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de gebiedsafspraken. De wens van [leesmaponderneming(en) C] om in het contract op te nemen dat vanuit logistieke overwegingen wordt gestreefd naar gebiedsdichtheid is dan ook geen afstand nemen van de gebiedsafspraken, maar het op een andere wijze willen formuleren. Uit het dossier blijkt dat [leesmaponderneming(en) C] zich op bepaalde momenten heeft verzet tegen gebiedsafspraken, omdat deze niet te rijmen waren met haar overnamestrategie, maar van een ondubbelzinnige en publiekelijke afstand tegen het middel van gebiedsafspraken was geen sprake. Ook in latere jaren heeft [leesmaponderneming(en) C] geen afstand genomen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de e-mailwisseling met [eiseres in ROT 15/6388] over AMC. [leesmaponderneming(en) C] distantieert zich daarin niet van de gebiedsafspraken.

Het dossier biedt ook voldoende steun voor standpunt van ACM dat [leesmaponderneming(en) A] e.a. (= [leesmaponderneming(en) B] , [eiseres 1 in ROT 15/6211] , [leesmaponderneming D] , [eiseres 2 in ROT 15/6212] en [leesmaponderneming(en) A] ) - die dat overigens ook niet bestrijden - en [leesmaponderneming(en) E] wel degelijk deelnamen aan dan wel op de hoogte waren van de gebiedsafspraken en het uitruilen en dat zij hebben de kans hebben aanvaard dat deze afspraken zich zouden verwezenlijken.

Het argument van een aantal beboete ondernemingen/de feitelijk leidinggevende van ( [leesmaponderneming(en) E] ) dat de gebiedsafspraken alleen golden tussen de oorspronkelijke [XX] -leden en niet voor de later toegetreden leden van de inkoopcombinatie vindt evenmin steun in de stukken. [leesmaponderneming(en) E] nam ook deel aan de afspraken en daarnaast heeft zij een bilaterale gebiedsafspraak met [leesmaponderneming(en) C] gemaakt. Tijdens de vergadering van 23 mei 2005 is gesproken over onderlinge ruil van gebieden en is bovendien afgesproken om na de uitruil niet meer in elkaars gebieden te leveren. [leesmaponderneming(en) E] was niet alleen betrokken bij informatie-uitwisseling over colportage. Zij was ook op de hoogte van de bredere betekenis van de afspraken, zoals ACM in het bestreden besluit toereikend heeft onderbouwd.

ACM heeft ook toereikend gemotiveerd dat [eiseressen in ROT 15/6387] , [eiseres in ROT 15/6391] , [eiseres 1 in ROT 15/6389] en [eiseres in ROT 15/6388] betrokken waren bij de gebiedsafspraken. Dit blijkt uit de onder 10.16 weergegeven e-mail van [eiseressen in ROT 15/6387] aan [eiseres in ROT 15/6388] van 25 februari 2011 en een de daar genoemde discussie over de vraag van welke betrokken onderneming het AMC was. [eiseres in ROT 15/6388] nam actief deel aan de gebiedsafspraken. Voor [eiseres 1 in ROT 15/6389] en [eiseressen in ROT 15/6387] geldt dat zij in ieder geval op de hoogte waren van de gebiedsafspraken. Gelet op de verwevenheid van [eiseres in ROT 15/6391] met [eiseressen in ROT 15/6387] en [eiseres 1 in ROT 15/6389] is ACM er terecht vanuit worden gegaan dat ook [eiseres in ROT 15/6391] van de gebiedsafspraken op de hoogte was. De enig aandeelhouder van [eiseres 1 in ROT 15/6389] ( [eiseres 2 in ROT 15/6389] ) én de enig aandeelhouder van [eiseressen in ROT 15/6387] ( [eiseres 2 in ROT 15/6387] ) waren namelijk bestuurder van [eiseres in ROT 15/6391] .

Een één enkele voortdurende overtreding

11. ACM heeft de afspraak uit 2004 tezamen met de afspraak uit 2010 en de gebiedsafspraken aangemerkt als een (één) enkele voortdurende inbreuk vanwege de overlap tussen de leden, de identieke kartelmechanismes, het geografische toepassingsgebied en de overeenstemmende doelstelling. Met het geheel van afspraken streefden partijen hetzelfde doel na, te weten het behoud van hun marktaandeel in de krimpende leesmappensector, oftewel rust in de markt. Verder waren de verschillende elementen van de afspraken complementair aan deze primaire doelstelling en konden zij bijdragen aan verwezenlijking hiervan. Door het wervings- en het overschrijfverbod werden bestaande klantenbestanden op peil gehouden omdat partijen elkaar niet actief beconcurreerden. De boete zorgde ervoor dat er een strafmechanisme was zodat partijen zich ook daadwerkelijk aan de afspraak hielden. Door de informatie-uitwisseling waren partijen op de hoogte van elkaars werkgebied en klantenbestand. De oude gebiedsafspraken en het uitruilen waren effectievere manieren om de marktaandelen van partijen onaangetast te laten, aldus ACM.

Toetsingskader enkele voortdurende overtreding

12. Zoals het CBb heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien), kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het HvJ van 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het HvJ ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het HvJ van 4 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries).

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het HvJ van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).

De rechtbank volgt het betoog van ACM dat uit de schriftelijke bewijsstukken blijkt dat de afspraken een bredere doelstelling hadden dan het bestrijden van kwalijke colportagepraktijken en dat partijen vooral tot doel hadden ‘rust in de markt te brengen’, wat betekende dat de deelnemende ondernemingen hun bestaande marktposities in een krimpende markt probeerden te behouden door niet onder elkaars klanten te werven. Het wervingsverbod zorgde ervoor dat de leesmapondernemingen er niet voor hoefden te vrezen dat de andere leesmapondernemingen klanten van hen zouden afpakken. De boete was een middel om te zorgen dat de afspraak werd nageleefd. Daarnaast waren er gebiedsafspraken en uitruilafspraken. Doordat er werd afgesproken om na uitruil niet meer in elkaars gebieden te leveren, werd in die gebieden de concurrentie uitgesloten, althans beperkt. Door de informatie-uitwisseling konden de leesmapondernemingen erop toe zien dat de afspraken niet werden overtreden. Ook waren de leesmapondernemingen hierdoor van elkaars klanten en werkgebieden op de hoogte. Er was een nauwe samenhang tussen de gebiedsafspraken en de klantverdelingsafspraak. De uitruil van gebieden kan niet los worden gezien van het klantwervingsverbod. Dat partijen dit zelf ook zo zagen blijkt uit een tijdens de bedrijfsbezoeken bij [leesmaponderneming(en) E] aangetroffen document:

“Uiteindelijk voorkom je met uitruil ook gebiedsbewaking (de €150,--, regeling) en irritatie tussen partners indien wel klanten “afsnoepen” bij elkaar. Het nadeel is dat men een gebied afstaat en hier niet meer mag leveren.”

De afspraak uit 2004 had dezelfde doelstelling als de afspraak uit 2010. Beide afspraken waren gericht op behoud van marktaandeel in een krimpende markt. [eiseres in ROT 15/6391] , [eiseres 1 in ROT 15/6389] , [eiseressen in ROT 15/6387] en [eiseres in ROT 15/6388] waren weliswaar geen partij bij de inkoopovereenkomst waarin het wervingsverbod was opgenomen, maar - anders dan zij stellen - waren zij wel degelijk op de hoogte van het gemeenschappelijk doel van de afspraken. Dit blijkt uit de contacten die er voor 2010 plaatsvonden tussen [XX] -leden en de genoemde partijen. Ook waren zij partij bij verschillende tri- en bilaterale afspraken. Een voorbeeld daarvan is de trilaterale afspraak die [leesmaponderneming(en) A] , [eiseres in ROT 15/6391] en [eiseressen in ROT 15/6387] op 11 augustus 2007 met elkaar maakten om geen actieve klanten van elkaar te werven, op straffe van een boete van € 150,- per klant.

Strekkingsbeperking

13. Bij de beoordeling of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet voorts rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie het hiervoor genoemde arrest van het HvJ van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het CBb 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184, Meel).

Het HvJ heeft in het arrest (Toshiba) van 20 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:26, rechtsoverwegingen 28 en 29) overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededinging verstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, punt 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot wat strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

Naar het oordeel van de rechtbank waren de afspraken concreet geschikt om de mededinging in voldoende mate te beperken. De klantverdeling heeft directe gevolgen voor het centrale concurrentiemechanisme van de leesmappenmarkten, te weten het gericht werven van klanten door middel van colportage en andere wervingsmiddelen. Als gevolg van de afspraken tussen de betrokken leesmapondernemingen kon de consument uit minder leesmapondernemingen kiezen, terwijl in de leesmappensector in deze jaren al sprake was van krimp. Daarnaast werd het overstappen naar een andere leesmapaanbieder bemoeilijkt, en in enkele gevallen zelfs verhinderd. De afspraken beperkten de vrijheid om nieuwe klanten te winnen. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen deze afspraken een vorm van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht. Dit betekent dat de afspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben. Nu die mededingingsbeperkende strekking vast is komen te staan, is een afzonderlijk onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig (HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:2012:795, NJ 2013/253 (Expedia); HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires), en Hoge Raad 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354).

De stelling van eisers, dat de afspraken en/of gedragingen ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, doet daar niet aan af. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak immers onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21).

Beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw

14. Op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw geldt het verbod van het eerste lid niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan.

Volgens eisers zijn de afspraken noodzakelijk om misstanden in de colportage tegen te gaan. Zij stellen dat de afspraken bijdragen aan de verbetering van de productie en distributie van leesmappen, doordat colporteurs ervan worden weerhouden om dubbele abonnementen af te sluiten. Hierdoor hoeven partijen niet meer onnodige kosten te maken. De afspraken zouden bovendien een passende maatregel vormen voor het behoud van de identiteit en reputatie van leesmappenondernemingen in het algemeen en de [C formule] in het bijzonder. Eisers stellen hiermee te hebben voorkomen dat zij in strijd met verplichtingen op basis van de Colportagewet en later de Wet oneerlijke handelspraktijken zouden handelen. Bovendien hebben de afspraken niet geleid tot een wezenlijke beperking van de restconcurrentie.

ACM stelt dat de afspraken primair klantenverdeling - en daarmee “rust in de markt”- probeerden te bewerkstelligen en niet het tegengaan van “foute colportagepraktijken”. Daarnaast acht ACM van belang dat - zelfs indien wordt aangenomen dat de doelstelling van de afspraken was het tegengaan van misleidende en agressieve handelspraktijken door colporteurs - niet gebleken is dat een klantverdelingsafspraak noodzakelijk was om dit doel te bereiken. Eisers hadden in contracten met colportagebureaus kunnen vastleggen hoe en op welke wijze zij hun verkoopactiviteiten dienden uit te voeren. Indien een colportagebureau, dan wel individuele colporteurs, zich niet aan contractuele en/of wettelijke regels houden, staan aan partijen juridische middelen ter beschikking teneinde hiertegen op adequate wijze op te treden. Daarnaast bestaan er ook andere middelen van klantwerving dan colportage. Mede gelet hierop valt volgens ACM niet in te zien dat de afspraken noodzakelijk waren voor het behoud van de identiteit en reputatie van leesmappenondernemingen in het algemeen en van de [C formule] in het bijzonder. Evenmin valt in te zien dat de afspraken noodzakelijk waren om, door bestrijding van de negatieve effecten van colportage, te voorkomen dat in strijd met wettelijke verplichtingen werd gehandeld.

Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de afspraken niet voldoen aan de in artikel 6, derde lid, van de Mw gestelde voorwaarden. Eisers hebben niet voldaan aan de op hen rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van de uitzonderingssituatie als neergelegd in artikel 6, derde lid, van de Mw.

Toepassing bagatelbepaling (artikel 7 van de Mw)

15. Ter beoordeling staat of ACM terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw.

In deze bepaling zijn, onverminderd het eerste lid van artikel 7, voorwaarden gegeven waaronder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6 van de Mw. Op grond van deze bepaling, zoals die luidde tot 3 december 2011, dient voor een geslaagd beroep op deze zogenoemde bagatelregeling te worden voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten:

(1) dat het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5% en

(2) dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,-.

Met ingang van 3 december 2011 is artikel 7, tweede lid, van de Mw gewijzigd. Met de gewijzigde bepaling is het maximale gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen die onder de bagatelbepaling vallen verhoogd van 5 naar 10%. Voorts is de voorwaarde in de oorspronkelijke bepaling met betrekking tot de gezamenlijke omzet geschrapt en vervangen door de voorwaarde dat de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

Het is aan ACM te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Dit brengt mee dat ACM moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat artikel 6 van de Mw niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw niet geldt.

ACM stelt zich op het standpunt dat de markt voor leesmappen de relevante markt is en het gezamenlijke marktaandeel van de kartelleden in ieder geval meer dan 10% bedraagt. Eisers menen dat er sprake is van een ruimere markt voor tijdschriften waarin de gedragingen geen effect zouden hebben, althans onder bagatelvrijstelling zouden moeten vallen. Zij stellen dat ACM de markt zorgvuldig moet afbakenen.

Wat betreft de afbakening van de markt stelt ACM dat uit de Europese jurisprudentie voortvloeit dat de markt in een kartelbeschikking bepaald wordt door het kartel zelf. ACM wijst in dit verband onder meer op het arrest van 27 februari 2014 van het Gerecht in zaak T‑91/11, InnoLux Corp. (ECLI:EU:T:2014:92), rechtsoverweging 131):

“Bovendien is in de rechtspraak ook gepreciseerd dat de markt die wordt bedoeld in een besluit van de Commissie houdende vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU, wordt bepaald door de overeenkomsten en de activiteiten van het kartel (zie arrest Gerecht van 24 maart 2011, IBP en International Building Products France/Commissie, T-384/06, Jurispr. blz. II‑1177, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de Commissie terecht opmerkt, hebben de leden van het kartel in casu hun mededingingsverstorend gedrag bewust geconcentreerd op zowel de IT‑lcd’s als de tv‑lcd’s.”.

Volgens ACM is van een ruimere markt van tijdschriften geen sprake. Eisers bieden abonnementen op leesmappen aan. De afnemer krijgt een portefeuille met tijdschriften tijdelijk ter beschikking en de leesmapaanbieder biedt daarbij de service dat de tijdschriften worden bezorgd en weer worden opgehaald. Deze afnemers zijn geïnteresseerd in een brede portefeuille, een stuk gemak en een lage prijs. Er is sprake van een groot prijsverschil tussen enerzijds de gemiddelde nieuwe leesmap en anderzijds de totale gemiddelde prijs in de verkoop van de losse tijdschriften die deel uitmaken van de gemiddelde leesmap (prijsverschil van gemiddeld € 26,-). Gelet op dit grote prijsverschil worden magazines in de ‘losse’ verkoop door afnemers van leesmappen niet als alternatief gezien. Het is niet aannemelijk dat bij een kleine maar significante prijsstijging van een leesportefeuille (SSNIP-test) de gemiddelde leesportefeuillelezer naar losse tijdschriften dan wel abonnementen zal overstappen. Anders dan - onder meer - eisers menen is het, ook vanwege het grote prijsverschil, volgens ACM niet aannemelijk dat abonnees van leesportefeuilles die zich op de meest recente portefeuilles abonneren bij een prijsstijging van 5-10% over zouden stappen naar reguliere abonnementen dan wel losse tijdschriften. Dit geldt in toenemende mate voor de ‘oudere’ magazines, die bovendien niet via het winkelkanaal zijn te verkrijgen. Bij die magazines bestaat derhalve geen substituut. Eventuele concurrentiedruk die de andere kanalen (abonnementen en losse verkoop) op leesportefeuilles uitoefenen, is verwaarloosbaar bij klanten die oudere leesportefeuilles (vijfde week en ouder) bestellen. Het is tevens niet aannemelijk dat een afnemer van leesmappen over zou stappen naar de ‘losse’ koop van magazines. Aannemelijk is immers dat de gemiddelde afnemer van leesmappen geen waarde hecht aan magazines in eigendom. Wat betreft de door - onder meer - eisers in dit verband genoemde leespakketten die door uitgevers werden aangeboden, geldt dat deze anders dan leesportefeuilles ten tijde van de overtreding niet met een abonnement werden thuisbezorgd. Daarbij ging het bovendien om eenmalige acties waardoor de continuïteit en de betrouwbaarheid van een leesportefeuille ontbreekt.

Met deze kwalitatieve analyse én het gegeven dat de concurrentiebeperkende afspraken alleen op de leesmappenmarkt zien, is de rechtbank van oordeel dat ACM voldoende onderbouwd heeft dat in dit geval van een leesmappenmarkt kan worden uitgegaan. Nu er naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een deugdelijke onderbouwing van de relevante markt, gaat de verwijzing van eisers naar de uitspraak van 13 oktober 2016 van deze rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2016:7663) niet op.

Ten aanzien van de stelling van - onder meer - eisers dat ACM bewust ontlastende informatie buiten het dossier heeft gehouden, wat tot vernietiging van het bestreden besluit, herroeping van het boetebesluit en een integrale proceskostenvergoeding zou moeten leiden, overweegt de rechtbank als volgt. Op 27 januari 2017 heeft ACM de bijlagen bij stuk 175 alsnog ingezonden en verzocht om beperking van de kennisneming. Bij beslissing van 31 januari 2017 heeft de rechter-commissaris geen reden gezien om voor de bijlagen anders te oordelen dan ten aanzien van stuk nummer 175 zelf is gedaan, waarna de gemachtigde van eisers de gelegenheid tot inzage in de bijlagen is gegeven. Hoewel de rechtbank met eisers van oordeel is dat het op de weg van ACM had gelegen om deze bijlagen eerder aan eisers te overleggen, stelt zij vast dat de bijlagen geen aanknopingspunt bevatten voor het oordeel dat ACM de relevante markt onjuist heeft afgebakend. Anders dan in hun zaken door een aantal eisers ter zitting is betoogd, kan zodanig aanknopingspunt niet worden gevonden in de andere verkrijgingswijzen van tijdschriften en de overige gegevens die in de bijlagen staan. Nu de marktafbakening van ACM inhoudelijk juist is gebleken en eisers hun recht van verdediging genoegzaam hebben kunnen realiseren, ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit om deze reden te vernietigen. Hierbij verwijst de rechtbank naar de uitspraken van het CBb van 6 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK2641, en 24 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW3574.

Met betrekking tot de overige informatie die - onder meer - eisers hebben opgevraagd, is de rechtbank van oordeel dat die stukken van belang zouden kunnen zijn als de rechtbank eisers zou volgen in de veronderstelde ruimere markt van tijdschriften. Nu daarvan, zoals hiervoor uiteen gezet, geen sprake is, zal de rechtbank aan dit verzoek van partijen voorbij gaan.

Dit betekent eveneens dat alle door eisers aangevoerde argumenten die zien op de ruimere markt - zoals over de zogeheten HOI-cijfers en de doorverhuurfactor - niet van belang zijn en onbesproken blijven, nu deze argumenten alleen een rol spelen als wel sprake zou zijn geweest van één markt van tijdschriften.

ACM heeft de aandelen van eisers (ondernemingen) die betrokken zijn bij de afspraak uit 2004 en de afspraak uit 2010 in het totaal aan abonnees op leesmappen over de jaren 2004 tot en met 2011 berekend op basis van door leesmapondernemingen verstrekte informatie over hun aantallen abonnees en hun inschattingen van het totaal aan abonnees. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht deze marktaandelen vanuit het perspectief van (“de betalende”) afnemers (downstream) heeft benaderd, nu de afspraken immers zien op deze afnemersmarkt.

Uit deze analyse volgt dat het gezamenlijke marktaandeel steeds ruimschoots boven de 10% lag. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw, waarbij zij - gelet op het percentage van ruimschoots boven 10% - de discussie over de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw oud of nieuw verder onbesproken laat.

Betrokkenheid bij de overtreding

16. ACM stelt dat eisers van 13 december 2010 tot en met 30 augustus 2012 bij de inbreuk betrokken zijn geweest.

ACM stelt dat de overtreding heeft geduurd tot 30 augustus 2012 (datum rapport). ACM heeft dit standpunt ingenomen, omdat uit verklaringen van meerdere personen volgt dat na de bedrijfsbezoeken door ACM eind november 2011 de uitvoering van de afspraken is opgeschort, maar de afspraken niet zijn opgezegd. ACM stelt zich op het standpunt dat de opschorting niet inhoudt ondubbelzinnig afstand nemen, wat volgens vaste rechtspraak vereist is. Aangezien geen van de betrokken ondernemingen zich heeft gedistantieerd van de afspraken heeft ACM de datum van het rapport gehanteerd als einddatum.

Dit standpunt wordt door eisers en een deel van de beboete leesmapondernemingen en/of hun feitelijk leidinggevenden betwist. Een deel van hen stelt dat zij ( [C groep] en [onder meer eiseres 11, hierna leesmaponderneming(en) F] ) samen met de overige leden en derden niet-leden van de coöperatie per 15 december 2011 de regelingen zoals opgenomen in de overeenkomst van 2004 hebben opgeschort. Zij hebben hieraan toegevoegd dat op 22 maart 2012 hun advocaat in een vergadering met alle leden van [XX] het standpunt van de [C groep] dat deze regelingen nietig zijn heeft herhaald. Een ander deel van hen stelt ook publiekelijk afstand te hebben genomen van de gedragingen. Eisers (en eisers in procedures ROT 15/6387 t/m ROT 15/1389 en ROT 15/6391) voeren eveneens aan dat zij per 15 december 2011 de regelingen hebben opgeschort.

Voor zover het niet gaat om de deelname aan afzonderlijke mededingingsverstorende bijeenkomsten, maar om de deelname aan een inbreuk die zich uitstrekt over verschillende jaren, vloeit uit vaste rechtspraak voort dat het feit dat een onderneming zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, slechts één van de elementen is die in aanmerking moeten worden genomen met het oog op de vaststelling of een onderneming daadwerkelijk is blijven deelnemen aan een inbreuk of die deelname juist heeft stopgezet (zie in deze zin arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 75). Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst moet in de meeste gevallen worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 57, alsmede Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 70).

Het is vaste rechtspraak dat met betrekking tot een inbreuk die zich over verschillende jaren uitstrekt, het feit dat er geen rechtstreeks bewijs is dat een onderneming gedurende een bepaald tijdvak heeft deelgenomen aan deze inbreuk, er niet aan in de weg staat dat die deelname ook voor dit tijdvak wordt vastgesteld, mits deze vaststelling op objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen berust (zie in deze zin arresten Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punten 97 en 98, en Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 72). Ook al is een publieke distantiëring niet het enige middel voor een bij een kartel betrokken onderneming om te bewijzen dat zij haar deelname aan dat kartel heeft beëindigd, laat dat onverlet dat een dergelijke distantiëring een belangrijk gegeven is waaruit kan blijken dat een mededingingsverstorende gedraging is beëindigd. Het feit dat een onderneming zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, vormt een feitelijke situatie die ACM kan aanvoeren als bewijs dat een onderneming het mededingingsverstorende gedrag heeft voortgezet. Ingeval er in de loop van een periode van enige omvang verschillende heimelijke bijeenkomsten zijn gehouden waaraan de vertegenwoordigers van de betrokken onderneming niet hebben deelgenomen, moet de Commissie haar oordeel echter ook op ander bewijsmateriaal baseren (arrest van 17 september 2015 van het HvJ, zaak C-634/13P (Total Marketing Services SA), ECLI:EU:C:2015:614)

Uit de rechtspraak zoals hiervoor aangehaald volgt dus dat een publieke distantiëring voor een bij dit kartel betrokken onderneming niet het enige middel vormt om te bewijzen dat zij haar deelname aan dit kartel heeft beëindigd, maar dat dit onverlet laat dat een dergelijke distantiëring een belangrijk gegeven is waaruit kan blijken dat een mededingingsverstorende gedraging is beëindigd. De rechtbank is van oordeel dat met de opschorting zoals deze blijkt uit een e-mail van 14 december 2011 van [eiser in ROT 15/6389] ( [eiseres 1 in ROT 15/6389] ), een e-mail van 15 december 2011 van [eiser 10 in ROT 15/6393] ( [leesmaponderneming(en) C] ) en een e-mail van 15 december 2011 van [eiser 7 in ROT 156302] ( [leesmaponderneming(en) E] ), die per e-mail van 15 december 2011 aan de andere betrokken ondernemingen kenbaar zijn gemaakt, in dit geval onvoldoende is aangetoond dat deze ondernemingen/feitelijk leidinggevenden en de overige betrokken ondernemingen/feitelijk leidinggevenden waaronder eisers op dat moment gestopt zijn met de verweten gedragingen. Hoewel opschorten impliceert dat met bepaalde gedragingen, zij het mogelijk tijdelijk, gestopt wordt, ziet het opschorten in bedoelde e-mails slechts op het controle- en het sanctiemechanisme (de informatie-uitwisseling en de € 150-boete). In de betreffende e-mails wordt geen afstand genomen van de gebiedsverdeling met wervings- en overschrijfverbod. Door slechts het controle- en sanctiemechanisme op te schorten, hebben de betrokken ondernemingen zich dus niet publiekelijk gedistantieerd van de verboden afspraken. Ook anderszins is niet gebleken dat men zich - op een over en weer kenbare wijze - niet meer gebonden achtte aan de onderliggende afspraken. Hieruit volgt dat ACM het einde van de overtredingen terecht op 30 augustus 2012 (datum boeterapport) heeft vastgesteld.

Bevoegdheid tot het opleggen van een boete

17. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het CBb (ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

In deze zaak heeft ACM bij brief van 30 augustus 2012 aan eisers het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eisers toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Onder overtreder wordt onder meer verstaan degene die de overtreding pleegt (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb). Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 51 van het WvSr luidt als volgt:

(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.

Toerekening

18. ACM rekent voor de onderneming [eiseressen in ROT 15/6387] de overtreding toe aan eiseres 1, eiseres 2, eiseres 3 en eiseres 4 voor de periode 13 december 2010 tot en met 30 augustus 2012. Eisers betwisten de toerekening niet.

ACM stelt dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van eiseressen. Uit 10.16 t/m 10.21 blijkt dat de overtreding van eiseressen vaststaat. Eisers betwisten ook niet dat eiser feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding.

Toetsingskader boete

19. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen, ten tijde van belang geldende, maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetebeleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Boetebeleidsregels, Stcrt. 2009, nr. 14079).

Op grond van de Boetebeleidsregels wordt de boete vastgesteld in verschillende stappen. ACM bepaalt eerst de zogeheten “betrokken omzet” en aan de hand van die omzet wordt de ‘boetegrondslag” vastgesteld. Die boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een “ernstfactor”. Bij het bepalen van het uiteindelijke boetebedrag wordt rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden.

Boetegrondslag

20. Op grond van artikel 4, eerste lid, en artikel 5 van de Boetebeleidsregels baseert ACM de boetegrondslag in dit geval op de betrokken omzet van de overtreder. ACM kan op grond van artikel 4, eerste lid, van de Boetebeleidsregels van de betrokken omzet een schatting maken, indien deze niet op basis van de door de overtreder verstrekte informatie kan worden vastgesteld.

De betrokken omzet van de onderneming wordt in artikel 1, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.

Betrokken omzet

21. ACM heeft de betrokken omzet voor iedere onderneming bepaald op de waarde van alle transacties die door de betreffende onderneming zijn verricht op het gebied van de verkoop en verhuur van leesmappen in Nederland in de periode waarin de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen.

Eisers zijn van mening dat de betrokken omzet voor eiseressen beperkt zou moeten zijn tot omzet behaald met colportage. De afspraak uit 2010 zou slechts tot doel hebben gehad om colportage-uitwassen tegen te gaan.

Zoals hiervoor onder 10.2 en 10.3 is overwogen, blijkt dat de enkele voortdurende overtreding (waaronder ook de afspraak uit 2010) niet alleen betrekking had op colportage, maar ook op andere wervingsvormen. ACM heeft bij de bepaling van de betrokken omzet van eiseressen dan ook terecht alle met de verkoop en verhuur van leesmappen behaalde omzet meegenomen. Anders dan eisers kennelijk aannemen, heeft ACM - behoudens voor [eiseres 1 in ROT 15/6389] - bij de berekening van de omzet geen omzet meegenomen van vóór december 2010. Voor [eiseres 1 in ROT 15/6389] geldt dat deze vanaf 17 augustus 2009 aan de een enkele voortdurende overtreding is gaan deelnemen, zodat ACM bij de bepaling van haar betrokken omzet is uitgegaan van die datum.

Ernstfactor

22. Op basis van artikel 6 van de Boetebeleidsregels 2009 wordt de factor voor de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context houdt ACM onder meer rekening met de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders alsmede met het al dan niet gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en met de geldende regelgeving en houdt zij tevens rekening met de afbreuk of potentiële afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. Bij de vaststelling van deze factor onderscheidt ACM drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende horizontale afspraken worden in ieder geval als zeer zware overtredingen aangemerkt. Naargelang de ernst van de overtreding wordt de factor vastgesteld op een waarde van ten

hoogste 5.

ACM acht in dit geval een ernstfactor van 2 passend. Het gaat in deze zaak om horizontale afspraken tussen de leesmapondernemingen om elkaars klanten niet te benaderen met als doel dat elke partij zijn klantenbestand kon behouden en er rust in de markt werd bewaard. Met de afspraken hebben de betrokken ondernemingen hun klantenbestand kunnen beschermen tegen onderlinge concurrentie en daarmee de onderlinge concurrentieverhoudingen beïnvloed. ACM heeft bij de bepaling van de ernstfactor rekening gehouden met het feit dat de inbreuk overwegend op actieve acquisitie zag en daardoor de onderlinge concurrentie niet volledig uitgesloten was. ACM heeft de inbreuk daarom als ‘zwaar’ in plaats van als ‘zeer zwaar’ gekwalificeerd.

Eisers vinden dat ACM voor hen een te hoge ernstfactor heeft vastgesteld, omdat hun betrokkenheid bij de inbreuk beperkter was dan voor de andere ondernemingen. Zij menen ten onrechte over één kam te worden geschoren met de groep 2004. De toelichting in het bestreden besluit “in praktijk gedurende vele jaren, en herhaaldelijk, uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken”, is apert onjuist voor eisers die, ook in de lezing van ACM, niet voor 2010 betrokken waren bij de tussen andere partijen vastgelegde afspraak 2004. Ook anderszins is de factor te hoog. De verwijten zien op informatie-uitwisseling. Eisers zouden daar geen baat bij kunnen hebben aangezien zij slechts binnen een beperkt geografisch verzorgingsgebied actief zijn. Van prijsmanipulatie zoals in eerdere zaken betreffende executieveilingen of aanbestedingen is (ook volgens ACM) geen sprake geweest. Bovendien had ACM ook moeten meewegen dat de economische impact van de door deze eisers vermeende overtreding beperkt is en daarom een lagere ernstfactor moeten vaststellen dan de factor die zij voor anderen dan eisers toepast.

De rechtbank volgt verder het betoog van ACM dat, doordat alle betrokken ondernemingen hebben deelgenomen aan een één enkele inbreuk, voor allen de ernstfactor geldt die ACM voor deze inbreuk heeft vastgesteld. De verschillen in de bijdragen die zij aan het kartel hebben geleverd komen voldoende tot uitdrukking in de betrokken omzet. Uiteindelijk hebben alle betrokken ondernemingen bijgedragen aan de instandhouding van het kartel. Waar sommige van de betrokken ondernemingen gedurende een kortere tijdsduur aan het kartel hebben deelgenomen komt dit tot uitdrukking in een lagere betrokken omzet en daarmee een lagere boetegrondslag. Wat eisers hierover hebben aangevoerd, slaagt dus niet.

Zoals hiervoor onder 13.2 is overwogen is sprake van een strekkingsbeperking waardoor ACM niet gehouden is de gevolgen van de overtreding te onderzoeken. Zoals het CBb in zijn uitspraak van 6 oktober 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:272) heeft overwogen, volgt hieruit echter niet dat de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding, voor zover zij aannemelijk zijn geworden, buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten bij het bepalen van de hoogte van de boete. Zoals blijkt uit de artikelen 3 en 6, tweede lid, van de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding immers bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin zij heeft plaatsgevonden. Blijkens de toelichting bij artikel 3 van de Boetebeleidsregels betreft de zwaarte van de overtreding in wezen een weging in abstracto van de gedraging die de overtreding vormt, terwijl de economische context zou kunnen worden aangeduid als de omstandigheden van het geval die bepalen hoe ernstig de overtreding in concreto is. Wanneer uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de daadwerkelijke gevolgen van een overtreding beperkt zijn gebleven, dan dient daarvan naar het oordeel van de rechtbank rekenschap te worden gegeven bij het bepalen van de ernst van de overtreding.

Op basis van het onderzoeksdossier in deze zaak acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de enkele voortdurende overtreding slechts in beperkte mate effect op de markt heeft gehad. Gelet op wat onder 15.7 is overwogen, gaat het hier om de markt van leesmappen en de stelling van een deel van de beboete ondernemingen/feitelijk leidinggevenden dat de leesmapbedrijven slechts een geringe positie hebben op de tijdschriftenmarkt is dan ook niet relevant. Met ACM is de rechtbank voorts van oordeel dat aannemelijk is dat consumenten - inbegrepen de door een deel van de beboete ondernemingen/feitelijk leidinggevenden gestelde professionele partijen - als gevolg van de afspraken uit minder leesmapondernemingen hebben kunnen kiezen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ACM de ernstfactor voldoende heeft gemotiveerd en acht een ernstfactor van 2 passend.

Wettelijk boetemaximum

23. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw bedraagt de boete voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking. De boete voor de feitelijk leidinggever bedraagt ten hoogste € 450.000,-.

ACM heeft, daar waar de conform de Boetebeleidsregels bepaalde boetehoogte het wettelijk maximum overschreed, de boete teruggebracht naar het niveau van het wettelijk boetemaximum. In bezwaar heeft een aantal beboete ondernemingen aangevoerd dat de aan hen opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze een te hoog percentage van hun jaaromzet vormen. Bij het bestreden besluit heeft ACM naar aanleiding van wat in dat verband door deze beboete ondernemingen is aangevoerd, de hoogte van de boetes heroverwogen. Dit heeft ertoe geleid dat in het bestreden besluit de boetes aan zes van de ondernemingen, die in het primaire besluit een boete ter hoogte van het wettelijk maximum van € 450.000 opgelegd hadden gekregen, zijn gematigd.

De meeste van de beboete ondernemingen (waaronder eiseressen) hebben betoogd dat - kort gezegd - de boetesystematiek van ACM in dit geval een concurrentieverstorend effect heeft. Waar de aan hen opgelegde boetes meer bedragen dan 10% van hun omzet zijn deze boetes onevenredig hoog. ACM zou hier in alle gevallen hoogstens het boetemaximum van 10% dienen te hanteren. Zij stellen dat ACM bij de vaststelling van de hoogte van de boete aansluiting dient te zoeken bij het Europeesrechtelijke uitgangspunt dat een boete van meer dan 10% van de behaalde besmette jaaromzet disproportioneel en onevenredig is. Er wordt verwezen naar de zaak ‘eerstejaars plantuien’ waarin ACM zelf het relatieve boetemaximum van 10% voor alle ondernemingen, ook voor ondernemingen met een lagere omzet dan 4,5 miljoen euro, heeft gehanteerd. ACM stelt dat dat die afwijking is te wijten aan ‘de omstandigheden van dat geval’, maar het besluit ‘eerstejaars plantuien’ geeft volgens eisers geen blijk van bijzondere omstandigheden die toepassing van 10% van het maximum enkel voor die zaak rechtvaardigen. Uit (Europese) wet- en regelgeving, noch uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie of literatuur volgt een rechtvaardiging voor het onderscheid dat ACM maakt tussen grotere en kleinere ondernemingen bij het bepalen van een boete. Strikte toepassing van de Boetebeleidsregels leidt voor ondernemingen met een omzet van minder dan 4,5 miljoen, zoals een aantal van de eisers, tot onevenredig hoge boetes.

ACM stelt zich op het standpunt dat de wetgever bij het opnemen van een absoluut én een relatief boetemaximum in artikel 57 van de Mw een bewuste keuze heeft gemaakt om aan te sluiten bij de hoogte van de boete die de Commissie destijds op basis van Vo 17/62 kon opleggen. Verder heeft de wetgever willen aansluiten bij de hoogte van de boetes in andere landen en heeft hij de schaal van de Nederlandse markt in aanmerking genomen. De wetgever heeft in de aanpassing van de Verordening 1/2003, waarbij het absolute boetemaximum in de Europese wetgeving is komen te vervallen, geen aanleiding gezien om artikel 57 van de Mw in lijn met de Europese wetgeving te wijzigen. ACM is ook niet gehouden om bij het door haar gehanteerde boetemaximum aan te sluiten bij de Europese praktijk. De Lidstaten zijn vrij hun boetesystemen in te richten zoals hun dat goeddunkt en worden in dat opzicht begrensd door het beginsel van loyale samenwerking, aldus ACM. De evenredigheid vereist niet dat in alle gevallen alle boetes worden gemaximeerd op 10% van de omzet in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de boetebeschikking is genomen. ACM hanteert de bestendige praktijk om, conform artikel 57 van de Mw, ingeval van kleinere ondernemingen met een jaaromzet lager dan € 4.5000.000,- het absolute maximum toe te passen.

Ter zitting heeft ACM toegelicht dat zij in de bezwaarfase de specifieke omstandigheden van de beboete ondernemingen heeft bekeken en daarin aanleiding heeft gezien de boetes te matigen. Voor zes ondernemingen kwam ACM tot de conclusie dat de boetes onevenredig uitpakten. Deze ondernemingen werden door de boete te zwaar getroffen, gelet op de ernst van de overtreding en hun omvang en draagkracht. ACM heeft de boetes aan deze ondernemingen gematigd tot een lager vast bedrag. ACM heeft bij de manier waarop zij de boetes matigde binnen het principe van de wet willen blijven. Dit principe is dat voor deze ondernemingen de maximumboete een vast bedrag was en geen percentage van de jaaromzet. In lijn met dat uitgangspunt heeft ACM de boetes voor de zes ondernemingen in plaats van op het wettelijk maximum van € 450.000,- op een lager vast bedrag vastgesteld, namelijk € 250.000,-. ACM heeft hiermee een nadere differentiatie gemaakt in grote ondernemingen waarvoor het boetemaximum van 10% van de omzet in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de boetebeschikking is genomen geldt, kleinere ondernemingen waarvoor niet het bedrag van € 450.000,-, maar € 250.000,- geldt en nog kleinere/zeer kleine ondernemingen waarvoor € 125.000,- geldt (onderneming heeft geen omzet meer).

ACM heeft voor alle partijen voor wie matiging aan de orde was hetzelfde vaste bedrag gehanteerd. Hiermee stelt ACM te hebben gehandeld in lijn met het wettelijk systeem. Het feit dat ACM deze evenredigheidscorrectie niet heeft toegepast op de boetes van [leesmaponderneming D] en [eiseres 1 in ROT 15/6211] betekent niet dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. ACM is van mening dat, gelet op de ernst van de overtreding en de omvang van deze ondernemingen, voor hen toepassing van het wettelijk boetemaximum niet onevenredig uitpakt. Matiging is voor deze ondernemingen daarom niet aan de orde. Alleen voor [leesmaponderneming(en) B] heeft ACM een nog lagere boete toegepast, omdat zelfs het gematigde bedrag van € 250.000,- voor [leesmaponderneming(en) B] onevenredig uitpakt. Ook hier is geen sprake van ongelijke behandeling omdat het om een ongelijk geval gaat, aldus ACM.

Voor zover ACM stelt dat artikel 57 van de Mw haar verplicht bij kleinere ondernemingen het absolute maximum toe te passen, volgt de rechtbank dat betoog niet. ACM heeft evenwel in lijn van de systematiek van artikel 57 van de Mw voor kleine(re) ondernemingen de boetes op een (lager) vast bedrag gesteld. Nu ACM die systematiek consequent heeft toegepast, is van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake. Mede gelet op de toelichting van ACM ter zitting is de rechtbank voorts van oordeel dat de gehanteerde systematiek niet leidt tot onevenredige boetes. Na kennisneming van de vertrouwelijke omzetgegevens is de rechtbank evenmin gebleken dat sprake is van de willekeurige boetetoemeting, met uitzondering van de aan [eiseres in ROT 15/6391] B.V. opgelegde boete. Binnen de door ACM gekozen systematiek en met het oog op een evenwichtige boetetoemeting ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om (ook) [eiseres in ROT 15/6391] B.V. als kleinere onderneming aan te merken, zodat (ook) voor [eiseres in ROT 15/6391] B.V. een bedrag van € 125.000,- van toepassing zou moeten zijn.

Boete(grondslag) feitelijk leidinggevenden

24. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Boetebeleidsregels wordt de boetegrondslag wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding gerelateerd aan de ernst van de overtreding, en daarnaast aan het inkomen en vermogen van de overtreder. De boetegrondslag wordt op grond van artikel 11, vierde lid, onderdeel b, sub 4, van de Boetebeleidsregels vastgesteld binnen een bandbreedte van € 50.000,- tot € 400.000,-. Deze boetegrondslag kan worden verhoogd of verlaagd wegens boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. ACM heeft geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht. Bij een van de feitelijk leidinggevenden heeft ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking genomen dat hij vanaf december 2010 een belangrijke leidende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming, de uitvoering en de naleving van de inbreuk en zijn basisboete verhoogd met 10%.

Bij het primaire besluit heeft ACM op grond daarvan de volgende boetes opgelegd:

Bij het bestreden besluit heeft ACM de boetes van [eiser in ROT 15/6389] , eiser en [eiser 13 in ROT 15/6399] aangepast van € 137.000,- naar € 80.000, - voor [eiser in ROT 15/6389] en € 50.000,- voor eiser en voor [eiser 13 in ROT 15/6399] van € 64.000,- naar 40.000,-. Deze bedragen doen naar het oordeel van ACM beter recht aan de mate waarin de betreffende feitelijk leidinggevers aan de overtreding hebben bijgedragen, de duur van hun betrokkenheid bij de overtreding en de impact die dit op de economie heeft gehad. In het verweerschrift heeft ACM verklaard dat deze omstandigheden ook gelden voor [eiser in ROT 15/6388] en [eiser in ROT 15/6391] , maar hun boetes zijn al in het primaire besluit bijgesteld.

Eisers stellen dat ACM geen inzicht geeft in een eventuele individuele afstemming van de boetehoogte van de feitelijk leidinggevende. ACM heeft in weerwil van het advies van de BAC nagelaten per feitelijk leidinggevende weer te geven hoe de gegevens van de Belastingdienst zijn verwerkt in de hoogte van de hoofdelijk aansprakelijkstelling.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM op een toereikende wijze uiteengezet hoe zij tot de verschillende aan de feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes is gekomen. Dat ACM daarbij willekeurig heeft gehandeld, is de rechtbank niet gebleken.

Wat betreft het overleggen van de correspondentie met de Belastingdienst, stelt ACM dat zij deze correspondentie - in afwijking van het advies van de BAC - niet heeft overgelegd omdat voor de motivering van de hoogte van de opgelegde boetes de correspondentie tussen ACM en de Belastingdienst irrelevant is. Slechts de aangiftes zijn van belang, omdat zij een nader licht werpen op de financiële positie van de feitelijke leidinggevers. De rechtbank volgt dit standpunt.

Hoofdelijke aansprakelijkstelling

25. ACM heeft in dit specifieke geval afzonderlijke boetes aan de feitelijk leidinggevers (met uitzondering van [eiser 13 in ROT 15/6399] ) niet passend geacht. ACM heeft hierbij in aanmerking genomen dat de feitelijk leidinggevenden - met uitzondering van [eiser 13 in ROT 15/6399] - al dan niet via een/meerdere tussenliggende rechtsperso(o)n(en) enig aandeelhouder zijn van, dan wel een groot deel van de aandelen houden in de aan hen gelieerde betrokken ondernemingen waarin zij als enige of met slechts een zeer beperkt aantal medewerkers, vaak familieleden, werkzaam zijn. Aan de betrokken rechtspersonen worden geldboetes opgelegd. Door betaling van de boetes zal er een uitstroom van kapitaal bij de betrokken ondernemingen plaatsvinden die de financiële positie van de desbetreffende feitelijk leidinggevers rechtstreeks en op significante wijze raakt, ook omdat de betrokken ondernemingen hun omzet bijna uitsluitend met leesmappen behalen. Daarnaast is ACM gebleken dat de desbetreffende feitelijk leidinggevers nauwelijks andere bronnen van inkomsten hebben dan die uit de aan hen gelieerde betrokken onderneming. Dit heeft tot gevolg dat genoemde feitelijk leidinggevers ook door de boete voor de betrokken onderneming worden geraakt. ACM heeft er in het licht van het evenredigheidsbeginsel voor gekozen om deze feitelijk leidinggevers een boete op te leggen in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid voor (een deel van) de boete aan de betrokken onderneming. De boeteoplegging aan deze feitelijk leidinggevers ligt hiermee volgens ACM besloten in de hoofdelijke aansprakelijkstelling. Deze feitelijk leidinggevers zijn hierdoor minder zwaar getroffen doordat betaling van de gehele boete door de onderneming de feitelijk leidinggever kwijt van zijn verantwoordelijkheid voor het deel van de boete waarvoor hij aansprakelijk is gesteld. Indien de onderneming de boete (gedeeltelijk) niet betaalt, moet weliswaar de feitelijk leidinggever de aan hem opgelegde boete betalen, maar is hierdoor bevrijdend betaald voor de onderneming waarin de feitelijk leidinggever zelf een belang heeft. ACM is van oordeel dat artikel 5:1 van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) niet aan deze aanpak in de weg staat.

De betrokken feitelijk leidinggevers - behoudens [eiser 10 in ROT 15/6393] en [eiser 13 in ROT 15/6399] - stellen dat de keuze om de feitelijk leidinggevers hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor een deel van de aan de onderneming opgelegde boetes geen grondslag vindt in de wet.

De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat ACM dubbele bestraffing wenst te voorkomen, maar dat de wijze waarop ACM dat in dit geval wenst te voorkomen wordt betwist. Nu de boetes volgens het dictum van het primaire besluit alleen aan de ondernemingen en [eiser 13 in ROT 15/6399] zijn opgelegd, zijn de overige feitelijk leidinggevenden op basis van alleen dat dictum niet hoofdelijk verbonden tot het betalen van die boete. Bij gebreke aan hoofdelijke verbondenheid kan ACM de feitelijk leidinggevenden niet autonoom en zonder dat daarvoor een juridische grondslag bestaat, hoofdelijk aansprakelijk stellen voor aan de ondernemingen opgelegde boetes. Echter, in het primaire besluit staat vermeld dat aan de verschillende feitelijk leidinggevenden boetes met concrete bedragen worden opgelegd. In het bestreden besluit wordt (ook in het dictum) vermeld dat de betreffende feitelijk leidinggevenden worden beboet in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkstelling. Gelet hierop en op de toelichting van ACM, zal de rechtbank de boeteoplegging aan de ondernemingen zo opvatten dat de boetes tot de bedragen waarvoor de leidinggevenden hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijk leidinggevenden hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boetes is alleen opgelegd aan de ondernemingen.

Aan al deze feitelijk leidinggevenden is daarmee dus een boete opgelegd tot het bedrag waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid betekent in dit geval dat de feitelijk leidinggevenden - met uitzondering van [eiser 13 in ROT 15/6399] -, indien de onderneming waarmee zij verbonden zijn de boete geheel betaalt, (de leidinggevenden) van de verplichting tot betaling zijn bevrijd. Aan de andere kant behoeven de ondernemingen niet het gedeelte van de boete te betalen, dat al door de met hen verbonden feitelijk leidinggevenden is betaald.

Deze wijze van beboeting aan feitelijk leidinggevenden en rechtspersonen, waarbij door middel van hoofdelijke aansprakelijkstelling de wederzijdse betalingsverplichting wordt ingeperkt, acht de rechtbank niet strijd met artikel 5:40 van de Awb, en evenmin met het bepaalde in artikel 5:1 van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 3, van het WvSr. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 6 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5116.

Beroep op (financiële) hardheid

26. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de te beboeten (rechts)persoon. Een faillissement als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.

De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.

Bij een beroep op financiële hardheid beoordeelt ACM in eerste instantie de liquiditeit en de solvabiliteit van die onderneming in relatie tot bepaalde kritische waarden. Daarbij geldt dat een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 in het maatschappelijk verkeer als “gezond” wordt beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken.

[... 1]

Redelijke termijn

27. Van de zijde van eisers is betoogd dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is geschonden. De rechtbank zal beoordelen of daarvan sprake is.

Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedures waarin ACM een besluit heeft genomen waarbij aan onder meer eisers ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM, zodat deze procedures binnen een redelijke termijn dienen te zijn voltooid. De rechtbank dient dus te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door ACM jegens in dit geval eisers een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting hebben ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting hebben kunnen ontlenen, dat hen wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw.

Het rapport is op 30 augustus 2012 uitgebracht. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om in dit geval een eerdere datum vast te stellen voor de aanvang van de redelijke termijn.

Zoals het CBb in eerdere uitspraken, waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is wat voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het CBb in de genoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 30 augustus 2012 tot en met 27 juli 2017, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak doet, bedraagt in dit geval ongeveer vier jaar en elf maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met een jaar en vijf maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen. ACM heeft in dit verband aangevoerd dat gelet op het feit dat de zitting van de BAC pas na viereneenhalve maanden kon plaatsvinden en er vervolgens zes maanden zijn verstreken voordat het advies is uitgebracht, het gaat om een kartel met dertien ondernemingen en dertien feitelijk leidinggevers die gedurende lange periode hebben samengespannen en tijdens de administratieve fase de partijen ten aanzien van bijna alle onderdelen van de primaire besluiten bezwaargronden hebben aangevoerd, er volgens haar geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Dit zijn echter geen omstandigheden die verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigen, nu gesteld noch gebleken is dat de oorzaak hiervan bij eisers lag.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding, in overeenstemming met de uitspraak van 16 april 2013 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2013:CA0227), tot een vermindering van de boete voor eisers met 15% met een maximum van € 15.000,-.

Eindconclusie

28. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep vanwege de hoogte van de boetes, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.

De rechtbank acht voor verlaging wegens overschrijding van de redelijke termijn de volgende boetes passend en geboden: € 235.000,- voor eiseressen (waarbij alle rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel) waarvan een bedrag van

€ 42.500,- voor eiseressen en eiser gezamenlijk, zodat eiseressen en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete, een bedrag van thans € 192.500,-, alleen voor eiseressen.

Proceskostenveroordeling

29. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eisers gemaakte proceskosten. Op grond van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Bpb) worden voor de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand alle 4 beroepen die door

de gemachtigde van eisers zijn ingediend beschouwd als één zaak. Op grond van onderdeel C2 van het Bpb vermenigvuldigt de rechtbank de wegingsfactor van de zaak met een factor 1,5. Gelet hierop stelt de rechtbank de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.682,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0.5 punt voor verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor verschijnen ter zitting algemeen deel en (4 x) 0.5 punt voor verschijnen ter zitting individueel deel, met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar) x 1,5).

De rechtbank:

- verklaart het beroep van eisers gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boetes;

- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit in zoverre;

- stelt de bestuurlijke boete die eiseressen dienen te voldoen, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan eiseressen en eiser is opgelegd, te weten € 42.500,-, vast op

€ 235.000,-;

- stelt de bestuurlijke boete die eiser gezamenlijk met eiseressen moet voldoen vast op € 42.500,-;

- bepaalt dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;

- veroordeelt ACM tot een vergoeding van een bedrag van € 6.682,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.