Rb. Rotterdam, 29-12-2016, nr. ROT 15/6209, 15/6210, 15/6211, 15/6212, 15/6214, 15/6302, 15/6360, 15/6387, 15/6388, 15/6388, 15/6389, 15/6391, 15/6393, 15/6395, 15/6397, 15/6399

Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van ACM van 31 augustus 2015 (kenmerk: 7244).

Bij brief van 29 februari 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden.

Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brieven van 28 april en 31 mei 2016 heeft ACM het verzoek nader toegelicht.

Eisers hebben op de mededeling en het verzoek van ACM gereageerd.

Op grond van tijdens de regiezitting van de rechtbank op 11 juli 2016 gemaakte afspraken heeft ACM uitgeverijen en distributeurs de vraag voorgelegd of zij het beroep op vertrouwelijkheid van door hen ingebrachte informatie willen heroverwegen, bij tipgever(s) navraag gedaan of zij nog een vertrouwelijke behandeling van hun gegevens claimen en gegevens op een cd-rom (stuk 7244_380) aan eisers en de rechtbank verstrekt; eisers zouden aan ACM een specifieke vraagstelling voorleggen over welke informatie zij in ieder geval openbaar willen zien.

Bij brief van 13 september 2016 heeft ACM de rechtbank nader geïnformeerd.

1. Artikel 8:29 van de Awb luidt als volgt:

“1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.2. Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.3. De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.4. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.5. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.”

2. Ter beoordeling staat de vraag of er gewichtige redenen zijn om beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten voor de stukken waarop de mededeling van ACM als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb betrekking heeft.

3. De beantwoording van de vraag of er gewichtige redenen zijn vergt een afweging van belangen. Enerzijds zijn daarbij aan de orde het belang dat partijen over en weer gelijkelijk beschikken over de voor de beslechting van het geschil relevante informatie, alsmede het belang dat de bestuursrechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Anderzijds speelt hierbij dat openbaarmaking het belang van een partij of van derden onevenredig kan schaden. Bij deze afweging komt voorts betekenis toe aan de aard van het bestreden besluit en de gronden waarop op grond van de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur uitzondering kan worden gemaakt op openbaarheid van informatie.

4. De beroepen zijn gericht tegen opgelegde boetes. Bij de belangenafweging komt daarom voorts groot gewicht toe aan het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende verdedigingsbelang, dat in beginsel vereist dat de verdediging kennis kan nemen van het relevante bewijsmateriaal. Daartegenover staan belangen die ACM dient met de uitvoering van de mededingingswetgeving, waartoe mede het belang hoort van adequate opsporings- en onderzoeksmogelijkheden en de in dat kader gewenste informatielevering door derden.

5. Een beslissing als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb leidt er thans toe dat een eisende partij van een (deel van een) stuk in het geheel wel of in het geheel niet kan kennisnemen. De belangenafweging als genoemd in 3 en 4 als zodanig noopt hier echter niet toe. De door ACM gediende belangen kunnen met zich brengen dat een (deel van een) stuk niet ter kennis komt van een eisende partij. Aan het verdedigingsbelang kan recht worden gedaan door van de in dat stuk vervatte informatie kennis te laten nemen door - uitsluitend - de advocaat die deze partij in rechte bijstaat. Een dergelijke normering ligt bijvoorbeeld ook besloten in artikel 8:32, tweede lid, van de Awb. De rechter-commissaris laat daar of deze bepaling zich in zaken als de onderhavige voor rechtstreekse toepassing leent. Dit roept vragen op over de reikwijdte van het begrip “persoonlijke levenssfeer” en de uitstrekking daarvan tot informatie afkomstig van ondernemingen en rechtspersonen. Een dergelijke toepassing is ook niet noodzakelijk om recht te doen aan een evenwichtige belangenafweging bij het nemen van de in artikel 8:29, derde lid, van de Awb bedoelde beslissing. Deze bepaling belet immers niet dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of beperkte kennisneming van stukken wegens gewichtige redenen gerechtvaardigd is mede betekenis eraan toekent in hoeverre tegemoet kan worden gekomen aan het verdedigingsbelang.

6. Deze tegemoetkoming kan vorm krijgen door van stukken waarop het verzoek om toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb betrekking heeft kennis te laten nemen door de advocaat die de eisende partij in rechte bijstaat. Deze kennisneming is dan - in zoverre op overeenkomstige wijze als bepaald in artikel 8:32, tweede lid, van de Awb - uitsluitend voorbehouden aan die advocaat, hetgeen mede inhoudt dat deze de stukken en de daarin vervatte informatie als vertrouwelijk dient te beschouwen en dus ook niet mag meedelen aan enige eisende partij in de beroepen.

Aan de kennisneming kunnen de volgende restricties worden verbonden:

- de advocaat mag de informatie uitsluitend gebruiken ter onderbouwing van het ingestelde beroep door naar die informatie te verwijzen, zonder deze te citeren, en mag over die informatie niet op enigerlei wijze in contact treden met degene die de informatie aan ACM heeft verstrekt;

- van de stukken mogen handgeschreven of digitale aantekeningen worden gemaakt, maar geen afschriften in welke vorm dan ook.

Uit het vorenstaande volgt voor de aanhangige beroepen het volgende. De rechter-commissaris heeft kennis genomen van het dossier en van de vertrouwelijke versie van de stukken. De rechter-commissaris is van oordeel dat op de gronden door ACM aangevoerd in de brieven van 29 februari en 13 september 2016 er voldoende gewichtige redenen zijn om de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten ten aanzien van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan, met uitzondering van de stukken die in de bij de brief van ACM van 29 februari 2016 gevoegde inventarislijst zijn genummerd als 160, 161, 175 en 178. Van de stuknummers 160, 161, 175 en 178 zouden de advocaten van eisers kennis moeten kunnen nemen op de wijze als uiteengezet in 6.

Van deze stuknummers kan aan de advocaten van eisers inzage worden gegeven ter griffie van de rechtbank van maandag 23 januari 2017 tot en met vrijdag 27 januari 2017, tijdens kantooruren, na telefonische afspraak met de griffier van de rechter-commissaris.

Om recht te doen aan de procesrechtelijke strekking van artikel 8:29 van de Awb en hetgeen daarover is bepaald in artikel 13 van de Procesregeling bestuursrecht 2013 zal ACM, voordat inzage kan worden geboden in de stukken, zich moeten uitlaten over de vraag welke consequenties zij aan deze beslissing verbindt.

ACM zal daarom tot uiterlijk 18 januari 2017 in de gelegenheid worden gesteld om aan de rechter-commissaris, met afschrift aan partijen, mee te delen welke consequenties zij aan deze beslissing verbindt.

8. Dit betekent dus dat beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd is, behalve voor de stukken met nummer 160, 161, 175 en 178. Van deze laatste stukken is beperking van de kennisneming slechts gerechtvaardigd op de wijze als in 6 genoemd. ACM zal zich erover moeten uitlaten of zij kan instemmen met deze wijze van beperkte kennisneming. In het geval ACM hiermee niet instemt wordt ten aanzien van deze stukken de procedure vervolgd alsof beperking van de kennisneming ervan niet gerechtvaardigd is.

De rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd is voor zover en op de wijze als vermeld in 7.1 tot en met 7.3.

Aldus gegeven op 29 december 2016 door mr. H. Bedee, rechter-commissaris.

Tegen deze beslissing kan slechts tegelijkertijd met het eventuele hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechtbank hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: