HR, 27-01-2015, nr. 14/00463

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 17 december 2013 de verdachte wegens 1. “doodslag”, 2. “poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen en munitie van categorie III” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en met onttrekking aan het verkeer en teruggave van in beslag genomen voorwerpen, zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (nr. 14/00153), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.1.

4. Het middel behelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer ten aanzien van feit 1 en feit 2 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 15 juli 2012 te Utrecht opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen één kogel in de borstkas van [slachtoffer 1] geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden.”

6. Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op 15 juli 2012 te Utrecht ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [medeverdachte] en [betrokkene 1] van het leven te beroven met dat opzet, met een vuurwapen één of meer kogels in de richting van [medeverdachte] en [betrokkene 1] heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”

7. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof ten aanzien van de feiten het volgende heeft vastgesteld. Op 15 juli 2012 zat de verdachte in de auto van zijn zwager [betrokkene 2], welke auto stond geparkeerd voor de portiek van de flat aan de Falklanddreef in Utrecht (bewijsmiddelen 1 en 5). Op enig moment heeft de verdachte een vuurwapen uit het dashboardkastje gepakt (bewijsmiddel 1). [slachtoffer 1], [medeverdachte] en [betrokkene 1] kwamen uit de portiek van de flat. De verdachte is met zijn doorgeladen wapen uit de auto gekomen, heeft dit op de drie mannen gericht en heeft verschillende keren gericht op hen geschoten (bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 4). Daarbij heeft de verdachte [slachtoffer 1] doodgeschoten (bewijsmiddelen 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 en 10).

8. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte ten aanzien van feit 1 en feit 2 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat er sprake was van zelfverdediging. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte zat in de auto en heeft daar gewacht. Toen hij uit de auto stapte, heeft hij geschreeuw gehoord. Nadat hij zijn telefoon en het geschreeuw had gehoord, heeft hij het wapen gepakt en “een beslissing” genomen. Vervolgens is de verdachte geconfronteerd met drie grote mannen. Op het moment dat [slachtoffer 1] opzij stapte, heeft de verdachte bij hen vuurwapens gezien en is er twee keer op hem geschoten. De verdachte heeft teruggeschoten, omdat hij een schot langs zijn oor en een schot in zijn been heeft gevoeld. De ripdeal boven in de flatwoning en het schietincident beneden bij de uitgang van de flat dienen te worden beschouwd als één gebeurtenis. Bovendien komt de verklaring van de verdachte overeen met het technische sporenmateriaal en getuigenverklaringen, aldus nog steeds de raadsman.

9. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “beroep op noodweer” het volgende overwogen:

“Namens verdachte is een beroep gedaan op noodweer.

Voor een geslaagd beroep op noodweer in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de handelingen van verdachte noodzakelijk waren ter verdediging van zijn eigen of een andermans lichaam tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijk dreigend gevaar hiervoor.

Vaststaande feiten

In het kader van het beroep op noodweer gaat het hof uit van de onderstaande lezing van de feiten:

- [medeverdachte] is op 15 juli 2012 samen met [betrokkene 1] en [slachtoffer 1] uit het portiek van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten gelopen, waarbij [slachtoffer 1], met in zijn hand uitsluitend een ‘bigshopper'-tas van de Albert Heijn, voorop liep;

- [verdachte] is met een doorgeladen wapen (semi-automatisch en kaliber .45) in zijn hand uit de blauwe Seat Ibiza gekomen;

- Op enig moment is er uit een raam van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht geschreeuwd. Op basis van het dossier kan niet worden vastgesteld wat de daadwerkelijke bewoordingen van het geschreeuw zijn geweest en wanneer [verdachte] dit geschreeuw gehoord heeft;

- Zowel [medeverdachte] als [betrokkene 1] zijn bewapend als zij uit het portiek van de flat aan de Falklanddreef komen. [medeverdachte] was in het bezit van een doorgeladen pistool kaliber 9mm;

- Op enig moment toen [verdachte] tegenover de drie personen stond, die uit de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten zijn gekomen, heeft hij iets geroepen, waarin tweemaal het woord "liggen" voorkwam. Op basis van de bewijsmiddelen zijn de precieze bewoordingen niet vast te stellen (in het dossier wordt zowel melding gemaakt van de woorden "ga liggen", dan wel "laat liggen", welke bewoordingen verschillend kunnen worden geduid).

- [verdachte] heeft tenminste eenmaal geschoten in de richting van de drie personen die uit de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten zijn gekomen;

- Toen [medeverdachte] voor de portiekdeur van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht stond, heeft hij tenminste eenmaal in de richting van [verdachte] geschoten;

- [slachtoffer 1] is om het leven gekomen door een kogel afkomstig uit het wapen van [verdachte];

- Nadat [slachtoffer 1] door de kogel was geraakt en was neergevallen, zijn zowel [medeverdachte] als [betrokkene 1] weggerend.

Voorts wordt overwogen

Het hof kan op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen - noch op basis van het forensisch onderzoek, noch op basis van de verklaringen van de getuigen en de medeverdachten - niet vaststellen in welke volgorde er is geschoten. Op grond hiervan kan het hof eveneens niet vaststellen wie als eerste een schot heeft gelost noch hoe de schotenwisseling zich daarna heeft ontwikkeld.

Lezing verdachte

In het kader van het beroep op noodweer heeft verdachte bij de politie, in eerste aanleg en ter terechtzitting van het hof - samengevat - als volgt verklaard.

Terwijl hij in de auto zat, kreeg hij een telefoontje. Van wie weet hij niet en evenmin wat er gezegd werd, wel was de toon dreigend. Op het moment dat [slachtoffer 1], [medeverdachte] en [betrokkene 1] via de deur van het portiek van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten kwamen, was verdachte met een pistool in zijn hand uit de auto gekomen. Over wat hij toen zag, heeft [verdachte] wisselend verklaard. Zijn laatste versie bij het hof is dat [slachtoffer 1] voorop liep en dat hij meteen toen de drie personen naar buiten kwamen, aan de kant ging. Verdachte zag toen twee mannen met getrokken pistolen die in zijn richting schoten. Hij voelde een kogel langs zijn oor suizen en hij werd door een kogel in zijn been geraakt. Op nagenoeg hetzelfde moment heeft verdachte geroepen dat ze moesten gaan liggen. Verdachte heeft teruggeschoten. [slachtoffer 1] is nabij het stukje grasveld neergevallen en [medeverdachte] en [betrokkene 1] zijn weggerend.

Conclusie hof

In de verklaring van verdachte, zoals ook verwoord door zijn raadsman in eerste aanleg en in hoger beroep, ligt het verweer besloten dat hij heeft geschoten enkel en alleen omdat er op hem werd geschoten door de personen die uit de flat kwamen.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat [verdachte] heeft geschoten omdat op hem werd geschoten.

Het hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen:

a) De door verdachte gegeven lezing(en) van de gebeurtenissen worden noch gedragen door forensisch bewijs noch door verklaringen van getuigen en/of medeverdachten, waaronder de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1], die heeft verklaard dat verdachte als eerste op hen heeft geschoten, waarbij hij voorts heeft ontkend zelf met getrokken pistool naar buiten te zijn gekomen;

b) Het dossier bevat verder geen aanknopingspunten op basis waarvan het hof de lezing van verdachte op zichzelf aannemelijker moet achten dan de lezing van de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 1] die inhouden dat hij ([verdachte]) als eerste heeft geschoten.

Gelet hierop is naar het oordeel van het hof uit de inhoud van het dossier niet aannemelijk geworden dat er op enig moment voor verdachte sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of dreiging daarvan, zodat niet aan de aan een noodweersituatie te stellen eisen is voldaan.”

10. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. Uit de wettelijke omschrijving van noodweer blijkt dat het bij deze strafuitsluitingsgrond gaat om de verdediging van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Noodweer impliceert verdedigend optreden.2.Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard wanneer de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.3.

11. Het hof heeft aldus geoordeeld dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie. Het hof acht het op grond van de inhoud van het dossier niet aannemelijk geworden dat er op enig moment voor de verdachte sprake is geweest van een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijke dreiging daarvan. Die overweging roept op het eerste gezicht vragen op. Het hof heeft niet kunnen vaststellen in welke volgorde er is geschoten. Dat betekent dat niet valt uit te sluiten dat [medeverdachte] eerder heeft geschoten dan de verdachte. Kon het hof ook voor dat scenario, waarin op de verdachte werd geschoten, aannemen dat geen sprake was van een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding of dreiging daarvan? Of moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat het hof het ene scenario (de verdachte schoot eerst) niet meer of minder aannemelijk heeft geoordeeld dan het andere ([medeverdachte] schoot eerst) en dat aldus niet is voldaan aan een voorwaarde voor het aanvaarden van een beroep op noodweer, te weten dat de aan dat beroep ten grondslag gelegde lezing van de feiten aannemelijk is geworden? Ik merk daarover het volgende op.

12. Het is niet ongebruikelijk dat bij een schietpartij niet kan worden uitgemaakt wie als eerste een schot heeft gelost. Die omstandigheid hoeft voor de beoordeling of een beroep op noodweer moet worden gehonoreerd niet doorslaggevend te zijn. Ook een onmiddellijk dreigend gevaar van een wederrechtelijke aanranding kan immers leiden tot een geslaagd beroep op noodweer, ook al heeft de verdachte het eerste schot gelost.4.Aan de andere kant kan ook in een situatie waarin de ander het eerste schot heeft gelost een beroep op noodweer stranden vanwege het ontbreken van het verdedigend karakter van het optreden van degene die als tweede het schot heeft gelost. Een voorbeeld is het duel met vuurwapens, waarbij de twee betrokkenen op het afgesproken uur proberen het eerste schot te lossen.5.Degene die het tweede schot lost, zal in een dergelijke situatie een beroep op noodweer zien stranden, aangezien zijn optreden niet verdedigend van aard is. Gezegd kan worden dat de verdedigingswil ontbreekt.6.Hij was immers graag de eerste geweest die had geschoten.7.

13. Ik meen dat de kern van de hiervoor onder 9 weergegeven overwegingen van het hof is gelegen in de overweging dat het niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft geschoten “omdat op hem werd geschoten”. Hoewel in de daarop volgende toelichting de nadruk wordt gelegd op de vraag wie als eerste heeft geschoten, wordt met het woord “omdat” tot uitdrukking gebracht dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat de handelwijze van de verdachte verdedigend van aard is geweest. De verdachte heeft in de bevindingen van het hof bewust de aanval gezocht en zich aldus in een situatie begeven waarin het op een schietpartij is aangekomen. In de overwegingen van het hof ligt daarmee als zijn oordeel besloten dat het beroep op noodweer van de verdachte niet kan worden aanvaard, omdat het gedrag van de verdachte noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, te weten gericht op het aangaan van een gewapende confrontatie. Aldus bezien, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

14. Het aldus begrepen oordeel van het hof is, mede gelet op de hiervoor onder 7 weergegeven vaststellingen van het hof omtrent de feitelijke toedracht en meer in het bijzonder gelet op de bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte] (bewijsmiddel 3)8.en [betrokkene 1] (bewijsmiddel 4)9., niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.10.Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De verdachte is met [betrokkene 2] meegereden naar een flatgebouw en is buiten in de auto blijven wachten. De verdachte heeft op enig moment uit het dashboardkastje van de auto een vuurwapen gepakt en is met het doorgeladen wapen uit de auto gestapt. De drie mannen ([medeverdachte], [slachtoffer 1] en [betrokkene 1]) komen uit de portiek van de flat. Er vindt een schietpartij plaats, waarbij over en weer is geschoten. Daarbij heeft de verdachte gericht op de drie mannen geschoten en heeft hij [slachtoffer 1] doodgeschoten. Uit de feitelijke vaststellingen heeft het hof kunnen afleiden dat niet aannemelijk is geworden dat het optreden van de verdachte, die met een doorgeladen vuurwapen de auto uit kwam, op de drie mannen af kwam en een vuurwapen op hen richtte en uiteindelijk schoot, verdedigend van aard is geweest, maar dat de verdachte veeleer de aanval heeft gezocht. Aldus beschouwd, heeft het hof het beroep op noodweer op goede gronden verworpen. Gelet op de onderbouwing van het beroep op noodweer door de raadsman van de verdachte, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

15. De in de toelichting op het middel aangevoerde omstandigheden11., die een herhaling behelzen van in feitelijke aanleg betrokken stellingen, doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Voor zover daarbij een beroep wordt gedaan op omstandigheden die zijn opgenomen in de op de terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2013 overgelegde pleitnota, miskent de steller van het middel bovendien dat het hof niet was gehouden om een beslissing te geven omtrent een in eerste aanleg gevoerd verweer waarvan niet blijkt dat het op de terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk is voorgedragen en dat het hof evenmin was gehouden in te gaan op de onderbouwing die in eerste aanleg aan een verweer ten grondslag is gelegd en waarvan niet is gebleken dat deze op de terechtzitting in hoger beroep is herhaald. De enkele opmerking van de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013 dat hij “met toestemming van het hof” zijn pleidooi in eerste aanleg als herhaald en ingelast beschouwt, brengt niet mee dat is voldaan aan het vereiste van uitdrukkelijke voordracht. Het gaat hierbij om een opmerking van de raadsman en niet om een bevestiging van de zijde van het hof dat toestemming zou zijn gegeven. Ook overigens houdt het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting niet in dat het hof daadwerkelijk toestemming heeft verleend aan de raadsman om, in plaats van het in eerste aanleg gevoerde verweer en de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing op de terechtzitting in hoger beroep te herhalen, te volstaan met een algemene verwijzing naar de pleitnota in eerste aanleg.12.

16. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat de overwegingen van het hof in feite neerkomen op een omkering van de bewijslast, geldt het volgende. Het middel stelt in dit opzicht de op zichzelf interessante vraag aan de orde wat rechtens is in geval twijfel bestaat over de aannemelijkheid van de lezing van de feiten zoals die aan de ingeroepen exceptie ten grondslag wordt gelegd.13.Die vraag behoeft echter in de onderhavige zaak geen beantwoording. Onder 12 ben ik immers tot de conclusie gekomen dat het hof de vraag wie het eerste schot heeft gelost in het midden heeft kunnen laten. Het beroep op noodweer strandt omdat het gedrag van de verdachte noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar als aanvallend. Aan dit oordeel ligt geen omkering van de bewijslast ten grondslag.

17. Zoals blijkt uit de toelichting, bevat het middel ten slotte de klacht dat het hof bij de verwerping van het beroep op noodweer ten onrechte niet heeft doen blijken de omstandigheid dat de verdediging niet in staat is geweest de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte] zelf te doen ondervragen, omdat zij zich op hun verschoningsrecht hebben beroepen, mede in ogenschouw te hebben genomen, terwijl deze verklaringen volgens het hof van “cruciaal belang” zijn geweest voor deze verwerping.

18. Het hof heeft ter nadere motivering van zijn oordeel dat de aan het beroep op noodweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden verwezen naar de verklaringen van [medeverdachte] en [betrokkene 1]. Het hof heeft daarbij evenwel ook gerefereerd aan forensisch bewijs, verklaringen van getuigen en/of medeverdachten (waaronder de verklaring van [betrokkene 1]), het dossier en de lezing van de verdachte (zoals neergelegd in zijn op de terechtzitting in eerste aanleg en bij de politie afgelegde verklaringen). De opvatting dat het hof bij de verwerping van het beroep op noodweer was gehouden expliciet rekening te houden met de omstandigheid dat de verdediging twee medeverdachten niet heeft kunnen ondervragen, vindt geen steun vindt in het recht. De aan het slot van de toelichting op het middel aangehaalde jurisprudentie14.heeft betrekking op bewijskwesties, waarbij de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM staat in dat geval niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In het onderhavige geval gaat het evenwel om de verwerping van een beroep op noodweer, waarbij het hof ter nadere motivering onder meer heeft verwezen naar de verklaring van getuigen, die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, omdat zij zich op de terechtzitting in hoger beroep op hun verschoningsrecht hebben beroepen. Anders dan de steller betoogt, zie ik niet in waarom deze twee gevallen op één lijn zouden moeten worden gesteld. In het onderhavige geval heeft het hof een feitelijke verwerping van het beroep op noodweer gegeven. Daarbij geldt als criterium dat de aan het beroep op noodweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk zijn geworden. Een dergelijke feitelijke verwerping behoeft niet met bewijsmiddelen te worden gestaafd, terwijl de selectie en waardering van het beschikbare materiaal ook in dit opzicht aan de feitenrechter is voorbehouden.15.

19. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG