HR, 12-03-2013, nr. 11/04208

HR, 12-03-2013, nr. 11/04208

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑03‑2013

Mr. Aben

Partij(en)

Nr. 11/04208

Mr. Aben

Zitting: 2 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 2 september 2011 de verdachte wegens 1. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij volledig toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2.

Namens de verdachte heeft mr. O.E. de Jong, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het enkele feit dat getuige [medeverdachte] zich steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte een tweetal verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad om [medeverdachte] te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten in onvoldoende mate steun vindt in de andere bewijsmiddelen, althans dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [medeverdachte] onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.

Ten laste van de verdachte is onder 1 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij op 18 maart 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning heeft weggenomen ongeveer € 10.000,- en een horloge toebehorende aan [het slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken.

Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij op 18 maart 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [het slachtoffer] wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd.

5.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

(i)

Medeverdachte [medeverdachte] (een neef van de verdachte) heeft op 24 april 2010 en op 25 april bij zijn verhoor als verdachte tegenover de politie verklaard dat en op welke wijze hij samen met de verdachte de bewezenverklaarde overval heeft gepleegd.

(ii)

De rechtbank heeft op de terechtzitting in eerste aanleg van 28 juli 2010 het verzoek van de raadsman van de verdachte om [medeverdachte] als getuige te horen toegewezen en de zaak daartoe naar de rechter-commissaris verwezen.

(iii)

Bij zijn verhoor als getuige op 8 november 2010 bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte (mr. O.E. de Jong) heeft [medeverdachte] verklaard dat hij niet bereid is vragen te beantwoorden en dat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept.

(iv)

Op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 januari 2011 heeft de rechtbank ambtshalve [medeverdachte] als getuige gehoord.1. [Medeverdachte] heeft zich aldaar op alle vragen van de rechtbank, de officier van justitie en de raadsman van de verdachte betreffende de rol van de verdachte bij de overval op zijn "zwijgrecht" [bedoeld is kennelijk zijn verschoningsrecht; DA] beroepen. Nadat de verdachte heeft aangegeven geen vragen aan de getuige te hebben, heeft de voorzitter met toestemming van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman aan [medeverdachte] medegedeeld dat zijn tegenwoordigheid als getuige niet meer wordt vereist.

(v)

Op de terechtzitting in hoger beroep is [medeverdachte] niet als getuige gehoord, terwijl de verdediging evenmin een daartoe strekkend verzoek heeft gedaan.

6.

Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten, omdat de verklaring van [medeverdachte] niet als bewijs kan gelden. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Hij acht de verklaring van [medeverdachte] alleen al door zijn wispelturigheid onbetrouwbaar te noemen. Voorts heeft de verdediging geen mogelijkheid gehad om de verklaring van [medeverdachte] te toetsen, aangezien hij zich bij de rechter-commissaris en op zitting (in eerste aanleg) op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, zodat deze verklaring op grond van art. 6 EVRM en de uitspraak van het EHRM in de zaak Lucà tegen Italië (EHRM 27 februari 2001, NJ 2002/101, m.nt. Sch) niet als bewijs kan gelden. Bovendien vindt de verklaring van [medeverdachte] op geen enkele wijze steun in de (door de rechtbank gebruikte) bewijsmiddelen, nu zijn belastende verklaring volledig op zichzelf staat, aldus de raadsman.

Daarnaast heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten, aangezien - in het geval dat de verklaring van [medeverdachte] wel voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt - de bewezenverklaring afstuit op art. 342, tweede lid, Sv, nu de verklaring van [betrokkene 1] geen volwaardig steunbewijs oplevert.

7.

Het hof heeft in reactie op deze verweren - voor zover strekkende tot uitsluiting voor het bewijs van de verklaringen van [medeverdachte] - onder het hoofd "nadere bewijsoverweging" geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte], waarin hij de verdachte heeft belast, niet behoeven te worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien het enkele feit dat [medeverdachte] zich als getuige in de zaak tegen de verdachte meermalen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om deze verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen.

Voorts heeft het hof de verklaringen van [medeverdachte] wel degelijk betrouwbaar geoordeeld. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Zowel op 24 als op 25 april 2010 heeft [medeverdachte] tegenover de politie gedetailleerd verklaard over de overval en over het feit dat hij deze samen met de verdachte heeft gepleegd. De bekennende verklaringen van [medeverdachte] stroken wat betreft het verloop van de overval op belangrijke punten met de aangifte van [het slachtoffer]. Voorts vinden de verklaringen van [medeverdachte] steun in de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1], de zendmastgegevens van het telefoonnummer dat in gebruik is bij [medeverdachte] en de camerabeelden van Vialis Verkeer en Mobiliteit. Het bij [medeverdachte] in gebruik zijnde telefoonnummer is immers rond het tijdstip van de overval op verschillende momenten aangestraald bij twee zendmasten in de buurt van de plaats delict, terwijl uit de camerabeelden afkomstig van de camera van het portiek van de flat waar [het slachtoffer] woonachtig is volgt dat de daders op 18 maart 2010 om 12:33 uur zijn gearriveerd bij de flat en dat zij deze om 13:03 uur weer hebben verlaten. Ook heeft [medeverdachte] verklaard dat hij en de verdachte in de auto van de verdachte dan wel van diens moeder (een Rover) naar de plaats van de overval zijn gereden en dat zij na de overval naar Bleiswijk zijn gegaan, terwijl de moeder van de verdachte een personenauto van het merk Rover op haar naam heeft staan en deze auto kort na de overval op een weg is gesignaleerd, die (als feit van algemene bekendheid) vanuit Rotterdam in de richting van Bleiswijk loopt. Wat betreft de discrepantie tussen de gegevens van Vialis (de camerabeelden) en de gegevens inzake de aangestraalde zendmasten (de telefoongegevens) wijst het hof erop dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij grote drukte een aanstralende telefoon wordt doorgeschakeld naar een nabijgelegen zendmast met minder drukte, hetgeen in dit geval gelet op de geringe afstand zeer wel tot de mogelijkheden behoort.

Daarnaast heeft het hof in reactie op de verweren - voor zover betrekking hebbende op art. 342, tweede lid, Sv - geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte] voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen.

Tenslotte heeft het hof met betrekking tot de algehele waardering van het bewijs geoordeeld dat de ter terechtzitting getoonde camerabeelden, die op 18 maart 2010 in het portiek van de woning van het slachtoffer zijn gemaakt, niet uitsluiten dat de verdachte degene is geweest die tezamen met [medeverdachte] het trappenhuis van de flat heeft betreden en dit na enige tijd weer heeft verlaten.

8.

Het hof heeft de op 24 april 2010 (bewijsmiddel 2) en de op 25 april 2010 (bewijsmiddel 3) bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte] voor het bewijs gebezigd. Deze verklaringen houden naast een beschrijving van de overval onder meer in dat [medeverdachte] de overval samen met de verdachte heeft gepleegd, dat de verdachte tijdens de overval verschillende geweldshandelingen heeft verricht en dat ze voor de overval gebruik hebben gemaakt van een auto van het merk Rover van de verdachte dan wel zijn moeder. Daarnaast heeft het hof de op 20 maart 2010 bij de politie afgelegde verklaring van [het slachtoffer] (het slachtoffer) voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 1), inhoudende een beschrijving van de overval en een beschrijving van het signalement van de daders. Voorts heeft het hof de op 17 april 2010 (bewijsmiddel 4) en de op 28 april 2010 (bewijsmiddel 5) bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] (een neef van [het slachtoffer]) voor het bewijs gebezigd. Deze verklaringen houden in dat [medeverdachte] aan [betrokkene 1] heeft verteld dat zij zijn oom hadden overvallen omdat ze geld nodig hadden en dat hij met zijn neef was gegaan. Tenslotte heeft het hof nog voor het bewijs gebruikt het relaas van een opsporingsambtenaar van 17 april 2010 betreffende de camerabeelden in het portiek van de woning van [het slachtoffer] en de door de telefoon van [medeverdachte] aangestraalde zendmasten (bewijsmiddel 6), het relaas van een opsporingsambtenaar van 6 mei 2010 inhoudende de tenaamstelling van een auto van het merk Rover op naam van de moeder van de verdachte en de registratie van het kenteken van die auto rond het tijdstip van de overval (bewijsmiddel 7) en het relaas van een opsporingsambtenaar van 15 augustus 2011 betreffende de signalementen van [medeverdachte] en de verdachte (bewijsmiddel 8).

9.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet bij de beoordeling van de middelen het volgende worden vooropgesteld:

1.. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

2.. Van onverenigbaarheid als hiervoor bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.

3.. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (het ondervragingsrecht van de verdachte).2.

4.. In het geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.

10.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld kon het hof voor het bewijs gebruik maken van de verklaringen van [medeverdachte], zoals tegenover de politie afgelegd. [Medeverdachte] is immers bij de rechter-commissaris als getuige opgeroepen en in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte gehoord. Voorts is [medeverdachte] op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 januari 2011 ambtshalve door de rechtbank als getuige gehoord in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman, waarbij zij in de gelegenheid zijn gesteld om [medeverdachte] vragen te stellen. Bovendien heeft de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep de gelegenheid gehad om over die getuige, diens bij de politie afgelegde verklaringen en over hetgeen hij bij de rechter-commissaris en op de terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard, naar voren te brengen wat zij noodzakelijk oordeelde, terwijl de verdediging in hoger beroep geen verzoek heeft gedaan [medeverdachte] nogmaals als getuige te horen.

11.

Anders dan in het eerste middel wordt betoogd, geeft het oordeel van het hof dat het enkele feit dat getuige [medeverdachte] zich steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen, in het licht van voornoemde vooropstelling geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk, nu aan de verdediging zowel bij de rechter-commissaris als ter terechtzitting in eerste aanleg daadwerkelijk gelegenheid is geboden de getuige nader te horen en zij ook ter terechtzitting in hoger beroep gelegenheid heeft gehad een nieuw getuigenverzoek te doen. Gelet hierop behoeft - anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt betoogd - niet te worden getoetst of de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte] in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen en of dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die de verdachte betwist, te weten dat hij degene is geweest die de feiten met [medeverdachte] heeft gepleegd.3. Deze in de jurisprudentie van de Hoge Raad gestelde eisen zijn immers slechts van toepassing op gevallen, waarin de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen. Aldus heeft het hof het in het tweede middel bedoelde verweer toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan de steller van dat middel aanvoert, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

Vanwege de bevoegdheid tot vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal die de feitenrechter toekomt en in aanmerking genomen hetgeen door de raadsman van de verdachte naar voren is gebracht, is niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte] betrouwbaar zijn, nu deze gedetailleerde verklaringen wat betreft het verloop van de overval op belangrijke punten stroken met de aangifte van [het slachtoffer] en steun vinden in de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1], de zendmastgegevens van het telefoonnummer van [medeverdachte] en de camerabeelden van Vialis Verkeer en Mobiliteit. Bovendien heeft het hof in de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen uitgebreid aangegeven op welke gronden het die verklaringen betrouwbaar acht. Derhalve kon het hof voornoemde verklaringen voor het bewijs bezigen.

12.

Voor zover in de toelichting op het eerste middel nog wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in strijd zou zijn met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)4., geldt het navolgende.

13.

Het EHRM heeft meermalen uitgemaakt dat in zaken waarin de desbetreffende getuige zich ter terechtzitting heeft beroepen op zijn verschoningsrecht, de bewezenverklaring niet alleen of in beslissende mate ("solely or to a decisive degree") mag berusten op de eerdere verklaring van die getuige.5. Ten aanzien van de wijze waarop de "sole or decisive rule" moet worden toegepast heeft (de grote kamer van) het EHRM in zijn uitspraak van 15 december 2011, NJ 2012/283, m.nt. Sch en Alkema (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) enige nuancering aangebracht op de uitleg die aan eerdere uitspraken pleegt te worden gegeven. Het EHRM komt in die zaak namelijk tot de conclusie dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een niet ter terechtzitting ondervraagde getuige, niet automatisch hoeft te resulteren in een schending van het recht op een eerlijk proces, zolang er voldoende compenserende factoren ("counterbalancing factors") in acht zijn genomen, waaronder het bestaan van voldoende sterke procedurele waarborgen die een eerlijke en adequate beoordeling van de betrouwbaarheid van dat bewijs mogelijk maken ("procedural safeguards"). In dat licht acht het EHRM de volgende vragen van belang: (i) was er een noodzaak om de verklaring van de niet ondervraagde getuige tot het bewijs toe te laten; (ii) vormde de niet getoetste verklaring het enige of beslissende bewijsmateriaal; en (iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig waren, waaronder sterke procedurele waarborgen, om zeker te stellen dat de berechting in zijn geheel bezien eerlijk was in de zin van artikel 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.6.

14.

Recent is Nederland gecorrigeerd in een zaak waarin voor het bewijs gebruik was gemaakt van een eerder afgelegde verklaring van een getuige die zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beriep. In zijn uitspraak van 10 juli 2012, nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland)7. heeft het EHRM onder verwijzing naar de hiervoor uiteengezette maatstaf in de zaak Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk namelijk geoordeeld dat er sprake is van een schending van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM. Kort de feiten. De getuige Meesters had zich in de strafzaak tegen Vidgen ter terechtzitting in hoger beroep als getuige op zijn verschoningsrecht beroepen. In zijn eigen strafzaak in Duitsland, die onder meer betrekking had op dezelfde feiten als waarvan Vidgen in Nederland werd verdacht, had Meesters verklaard dat de verdachte wetenschap had van de uitvoer van de XTC-tabletten. Voor zijn betrokkenheid bij onder meer dat feit was Meesters in Duitsland veroordeeld. De voor de verdachte belastende verklaringen van Meesters heeft het gerechtshof tot het bewijs gebezigd. Het EHRM onderzocht op de klacht van Vidgen of de door Meesters afgelegde verklaringen het enige c.q. beslissende bewijsmateriaal ("sole and decisive evidence") vormden waarop de veroordeling van Vidgen was gebaseerd. Daarbij overwoog het EHRM dat slechts vier van de bewijsmiddelen waarop het gerechtshof zich baseerde melding maakten van Vidgen, terwijl van die bewijsmiddelen alleen de eerste twee (de door Meesters bij de Duitse politie afgelegde verklaringen) Vidgen associeerden met de poging tot het smokkelen van XTC. Aan deze vaststellingen verbond het EHRM de conclusie dat de verklaringen van Meesters tegenover de Duitse politie het enige bewijs ("sole evidence") vormden voor de criminele intentie van Vidgen en aldus beslissend ("decisive") waren voor zijn veroordeling. Tenslotte overwoog het EHRM dat er weliswaar redelijke pogingen zijn gedaan om Vidgen in staat te stellen om antwoorden te verkrijgen van Meesters maar dat diens volharding om te blijven zwijgen het ondervragen zinloos maakte. Als gevolg daarvan zijn de hindernissen die de verdediging had ondervonden niet gecompenseerd door effectieve procedurele maatregelen. Daarmee heeft de uitspraak inzake "Vidgen" toepassing gegeven aan het door het EHRM (grote kamer) in "Al-Khawaja & Tahery" omschreven toetsingskader.8.

15.

Anders dan in het middel voorgestaan voldoet de bewezenverklaring ook aan de daaraan door het EHRM in voornoemde uitspraken gestelde eisen. De door [medeverdachte] afgelegde verklaringen vormen namelijk niet het enige en beslissende bewijs waarop de veroordeling van de verdachte is gebaseerd, terwijl er ook andere bewijsmiddelen zijn die de verdachte met de overval in verband brengen. De als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebezigde verklaring van [het slachtoffer] houdt immers in dat deze een signalement van de daders heeft opgegeven. Dit signalement correspondeert met het door een verbalisant gegeven signalement van de verdachte en [medeverdachte] (bewijsmiddel 8). Voorts volgt ook uit de als bewijsmiddel 5 voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1] dat [medeverdachte] de overval met de verdachte heeft gepleegd. Tenslotte kan uit het als bewijsmiddel 7 voor het bewijs gebezigde relaas van een opsporingsambtenaar worden afgeleid dat de auto van de moeder van de verdachte, die volgens [medeverdachte] bij de overval is gebruikt (bewijsmiddel 3), kort na de overval is geregistreerd in de buurt van de plaats van de overval en vervolgens op de vluchtroute van de overvallers richting Bleiswijk. Aldus is art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM niet geschonden en is geen sprake van strijd met de jurisprudentie van het EHRM.

16.

De middelen falen.

17.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Art. 6.3 aanhef en onder d EVRM, (doen) horen getuige omtrent diens niet t.t.z. afgelegde, belastende verklaring. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 29 januari 2013, LJN BX5539. Het middel dat klaagt over ’s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de als getuige gehoorde X zich bij de rechter steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn bij de politie afgelegde verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen is terecht voorgesteld. Het leidt echter niet tot cassatie. De verdediging, van wie in de regel het nodige initiatief tot het ondervragen van de getuige mag worden verwacht, heeft nl. niet verzocht X voor de zitting in h.b. op te roepen. Bovendien doet zich niet de situatie voor dat het Hof X ambtshalve had moeten oproepen. Het Hof heeft immers als zijn niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de belastende verklaring die verdachte heeft betwist.

12 maart 2013

Strafkamer

nr. S 11/04208

SG/ARA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 september 2011, nummer 22/000400-11, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1. hij op 18 maart 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning gelegen aan de [a-straat], heeft weggenomen ongeveer tienduizend (10.000) euro en een horloge, toebehorende aan [het slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld bestond uit het

- plakken van tape/plakband over de mond van die [slachtoffer] en

- (krachtig) beetpakken van die [slachtoffer] en

- meeslepen/-sleuren van die [slachtoffer] en

- naar beneden duwen van het hoofd van die [slachtoffer] en

- meermalen slaan en stompen op/tegen het hoofd van die [slachtoffer] en

- met tape vastbinden van de armen en polsen en benen van die [slachtoffer] en

- plaatsen van een deken over het hoofd van die [slachtoffer] en

- meermalen slaan met een vaas op/tegen het hoofd van die [slachtoffer] waarna die [slachtoffer] het bewustzijn is verloren;

2. hij op 18 maart 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [het slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte, en zijn mededader met dat opzet

- de mond van die [slachtoffer] met tape/plakband afgeplakt en

- die [slachtoffer] (krachtig) beetgepakt en

- die [slachtoffer] meegesleept/-gesleurd en

- die [slachtoffer] op een bed geduwd en

- de armen en polsen en benen van die [slachtoffer] met tape vastgebonden en

- een deken over het hoofd van die [slachtoffer] geplaatst en

- vervolgens die [slachtoffer] vastgebonden achtergelaten."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 20 maart 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 58-63).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 20 maart 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [het slachtoffer]:

Op donderdag 18 maart 2010 zag ik twee mannen op de galerij staan voor mijn voordeur aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik zag dat die mannen blauwe overalls droegen met een witte tekst op de borst. Ik heb de deur geopend en die mannen zeiden tegen mij dat ze van de waterleiding waren en dat ze even kwamen kijken naar de meterstand. Ik zag dat de mannen niet van Nederlandse afkomst waren. Ze waren zeg maar, lichtbruin. Ik zag dat beide mannen zwart kort haar hadden. Ze waren ongeveer net zo groot als ik, te weten ongeveer 1.76 meter lang. De mannen leken wel een beetje op elkaar. Een van de mannen had een soort kleine plooitjes in zijn gezicht. De mannen spraken gewoon Nederlands.

Ik keek naar de man met de plooitjes en ik zag dat deze man ineens doorzichtig plakband in zijn handen had die hij uit zijn zak had gehaald. Ik hoorde dat de man met de plooitjes mij om geld vroeg. Ik heb toen gezegd dat ik een oude man was en dat ik geen geld had. Ik zag en voelde dat deze man dit plakband over mijn mond plakte. Ik voelde dat de andere man mij ook beetpakte. Ik voelde dat ik beetgepakt werd bij mijn nek. Dit deed de man met de plooitjes. Ik ging wat tegenstribbelen. Ik voelde dat de andere man mij ook beetpakte. Ik voelde dat ik meegesleurd werd het gangetje uit. Ik werd meegesleurd, het kleine kamertje in, waar ik normaal slaap. Ik werd op het bed geduwd. Mijn hoofd werd naar beneden geduwd en ik zag niks meer. Ik voelde dat ik een harde klap op mijn hoofd kreeg. Ik voelde dat ik daarna nog meerdere klappen op mijn hoofd kreeg. Ik hoorde dat de mannen iedere keer om geld vroegen. Ik gaf aan dat ik geen geld had.

Ik merkte dat de mannen boos werden en ik hoorde dat ook aan de manier waarop ze aan mij om geld vroegen. Op de witte kast in dat slaapkamertje lag geel tape. Ik voelde dat de mannen mijn bovenarmen, polsen en benen met tape vastbonden. Ik voelde dat het tape heel erg stevig werd aangetrokken. Hierna werd ik met een voorwerp op mijn hoofd geslagen. Ik denk dat er wel vier keer met dit voorwerp is geslagen. Ik hoorde het voorwerp ook breken. Ik werd op verschillende plaatsen op mijn hoofd geslagen. Ik ben ook met de vuisten geslagen. Mijn hoofd werd door de mannen naar beneden gehouden, ik kon niet zien wie er sloeg. Op een gegeven moment ben ik bewusteloos geraakt. Later zagen mijn zussen aan de glasscherven dat dit een vaas was geweest die op de kast in dat kamertje stond. Toen ik weer bijkwam was ik nog in het kamertje waar ik normaal slaap. De mannen waren toen weg. Ik denk dat wel een kwartier of twintig minuten heeft geduurd voordat ik het tape los kon krijgen. Ik zag dat er overal bloed lag. Ik ben daarna naar het kamertje gelopen aan de voorkant van het huis. Ik zag dat er geld weg was. Op de plank had ik een stapeltje geld gelegd. Dat waren zeven stapeltjes van ieder tien bankbiljetten van vijftig euro. In totaal 3500 euro. Er was ook een plastic bus weg. In deze plastic bus zaten ook bankbiljetten. Ik weet niet hoe groot het bedrag is wat in deze bus zat. Het zou zomaar zes duizend euro kunnen zijn geweest. Verder mis ik een zilverkleurig herenhorloge met drie knopjes aan de zijkant.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 24 april 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-55, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 143-153). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 24 april 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [medeverdachte]:

Ik ken [betrokkene 1] van school. Vorig jaar zei [betrokkene 1] dat de oudere man, een soort aangemaakte opa, veel geld had. We zijn een keer naar zijn woning gegaan. Ik zag een man. [Betrokkene 1] zei dat hij het was.

Op 18 maart (het hof begrijpt: 2010) had ik geld nodig. Ik ben toen samen met een jongen met de auto daar naartoe gegaan. Ik had zo'n pak. We hadden ons omgekleed. We gingen naar boven. We hebben aangebeld bij de meneer. Hij deed open. We zeiden dat we voor de meterstanden kwamen. We hadden plakband bij ons. We hebben hem vast gepakt en vast getaped. Die andere jongen heeft toen twee klappen gegeven volgens mij. Toen hadden we hem in een andere kamer bij een bed. Daar was nog meer tape. Toen hebben we hem vastgebonden. Ik ben toen op zoek gegaan naar het geld. Ik heb het geld gevonden. We zeiden tegen hem: "Doe rustig we willen alleen je geld". Hij zei dat hij niks had. Volgens mij deed hij toen alsof hij sliep. We lieten hem toen even los. Hij wilde toen opstaan. Toen hadden we hem weer een paar minuten vast. Toen sliep hij wel echt. We hebben toen de deur achter ons dicht gedaan en zijn weggegaan.

V: Hoeveel was het?

A: Rond de 10.000 euro.

V: Wat heeft die andere jongen gehad? Hebben jullie samsam gedaan?

A: Ja, we hebben de helft gedaan.

V: Waar stond de auto toen je wegging?

A: Bij de woningen bij het water bij de parkeerplaatsen.

V: Hoe zijn jullie weggereden?

A: Dat weet ik niet meer.

V: Wat hebben jullie in Bleiswijk gedaan?

A: Effe afkoelen buiten de stad. We hadden daar de kleren weggegooid.

V: Jullie hadden allebei toch zo'n pak?

A: Ja allebei.

V: Hoe heet deze jongen?

A: Het is mijn neef.

V: [Verdachte]?

Opmerking verbalisanten: verdachte knikt.

3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 april 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-58, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 163-169). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 25 april 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [medeverdachte]:

V: [Medeverdachte], gisteren heb jij verklaard dat je de overval op de bewoner van de [a-straat 1] te [plaats] gepleegd hebt samen met je neef [verdachte]. Wat hebben jullie afgesproken?

A: Gewoon zeggen dat we van een waterleidingbedrijf waren en dat we in de meterkast zouden kijken. Dat we daarna om het geld zouden vragen. Dan zouden we het geld pakken en weggaan. [Verdachte] zou de man rustig houden en ik zou naar het geld zoeken.

V: Zoals we gisteren ook al tegen je zeiden, hebben we de historische gegevens van je telefoon bekeken. Ook blijkt dat je op de dag van de overval rond 18:00 uur gebeld hebt met [betrokkene 1]. Wat hebben jullie toen besproken?

A: Ik heb gezegd dat het gebeurd was.

V: Met welke auto zijn jullie naar de [a-straat] gereden?

A: Met een groene Rover.

V: Van wie is die auto?

A: Van mijn neef [verdachte], of zijn moeder.

V: Wie was de bestuurder van deze auto?

A: [Verdachte].

V: Wat gebeurde er precies toen jullie in de woning waren?

A: We zeiden dat we van de waterleiding waren en vroegen of we in de meterkast konden kijken.

V: En toen?

A: Eerst probeerde [verdachte] om hem vast te pakken, maar dat lukte niet. Toen hebben we hem samen vast gepakt. De man begon om hulp te roepen. Ik zei tegen de man dat hij rustig moest doen. We hebben hem toen meegenomen naar de kamer waar dat bed stond. We hebben hem toen op het bed geduwd. De man bewoog heel veel. We hebben de man toen met tape vastgebonden aan het bed. [Verdachte] heeft de man volgens mij twee keer tegen zijn slaap geslagen. De man ging bloeden. We zeiden dat hij rustig moest zijn en dat we hem dan verder geen pijn zouden doen. We hebben een deken over het hoofd van de man gedaan zodat hij niets zag.

V: Wie heeft de man vast getaped?

A: [Verdachte] volgens mij. Ik heb alleen de voeten gedaan, maar dat lukte niet echt. Hij kwam steeds los.

V: Waarom hadden jullie tape meegenomen?

A: We wilden zijn mond dichtplakken.

V: Hadden jullie handschoenen aan?

A: Ja.

V: Hoe zagen die handschoenen eruit?

A: Doorzichtige latex handschoenen.

V: Wat hebben jullie allemaal meegenomen uit de woning?

A: Geld.

V: Waar zat het geld in?

A: In een keukenpotje, koekenbakje of zoiets. In de pot zat veel geld en er was ook nog een los stapeltje met briefgeld. We hadden ongeveer 10.000 euro. [Verdachte] en ik hebben toen ieder de helft genomen.

4. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 17 april 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010O89537-43, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 114-117). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 17 april 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

's Avonds, op de dag dat mijn oom is overvallen op de [a-straat], ging mijn telefoon. [Medeverdachte] zei je weet toch van je oom die ik twee keer heb gezien. [Medeverdachte] zei ik heb met iemand iets gedaan. Hij zei, ik ben binnen gegaan bij de buitendeur, maar er hingen camera's, maar ik ben toch binnen gegaan. We zijn naar de galerij gegaan en hebben aangebeld. Toen er open werd gedaan zeiden we dat we van het waterbedrijf waren. Ik vroeg hem wat heb je dan gedaan. Hij zei toen wij hebben je oom overvallen want we hadden geld nodig. [Medeverdachte] zei dat ze mijn oom geslagen hadden. Vast getaped hadden en op zijn ogen geslagen hadden. [Medeverdachte] zei dat ze geld gevraagd hadden en dat ze zijn huis doorzocht hadden en alles overhoop hadden gegooid.

5. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 april 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-71, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (p. 178-192). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 28 april 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Donderdag werd ik gebeld. [Medeverdachte] zei dat hij geld had. Hij zei dat hij met iemand was gegaan. Hij zei dat hij met zijn neef was gegaan. Ik vroeg wat hij had gedaan. Hij zei dat ze pakken hadden aangedaan en dat ze zo hadden geprobeerd om binnen te komen. Het zou in de middag zijn geweest. Ze hadden gezegd dat ze bij de meterkast moesten zijn en toen zijn ze naar binnengedrongen bij hem. En dat ze hem hadden geslagen. Dat ze geld moesten hebben. Mijn oom zou hebben gezegd dat hij geen geld had. [Medeverdachte] zei dat ze wel geld hadden gevonden, 10.000 zei hij.

6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-41, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (blz 104-106). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Uit een ingesteld onderzoek bleek dat in het portiek, behorende bij de woning [a-straat 1] te [plaats], middels een bewakingscamera, beelden werden opgenomen. Op deze beelden werd gezien dat op 18 maart 2010, omstreeks 12.33 uur, twee mannen het bedoelde portiek betraden. Omstreeks 13.02 uur verlieten beide mannen genoemd portiek.

Het telefoonnummer 06-[...] bleek na controle in gebruik te zijn bij [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats]. Uit het historisch overzicht van het telefoonnummer 06-[...] blijkt dat de gebruiker van dit telefoonnummer op 18 maart 2010 het eerste telefonische contact heeft om 12.26 uur en om 13.06 uur en 13.08 uur belt. Hij straalt dan een zendmast aan op de Goudsesingel te Rotterdam (circa 500 meter vanaf plaats delict). Uit het historisch overzicht blijkt daarna dat de gebruiker van het telefoonnummer 06-[...] op 18 maart 2010 om 13.11 uur weer belt. Hij straalt dan een zendmast aan op de Blaak te Rotterdam (1000 tot 1500 meter vanaf plaats delict).

7. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 mei 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 2010089537-73, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Bij navraag bij het RDW bleek dat de moeder van verdachte [verdachte], genaamd [betrokkene 2], een Rover 400, voorzien van het kenteken [AA-00-AA] op haar naam had staan.

Blijkens de van Vialis Verkeer en Mobiliteit bv te Houten ontvangen verkeersbewegingen van het voornoemde kenteken, is het kenteken onder andere door de volgende camera's geregistreerd:

18-03-2010 - 12:16 uur, op de Nieuwe Boezemstraat te Rotterdam

18-03-2010 - 13:11 uur, op het Weena te Rotterdam

18-03-2010 - 13:17 uur, op het Stadhoudersviaduct te Rotterdam

18-03-2010 - 13:23 uur, op de Doenkade/N209 te Rotterdam.

8. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 augustus 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. PL17F0 201008 9537-84, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Tijdens het maken van de politiefoto's van de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] werden tevens de signalementen van deze verdachten opgenomen. Hierbij bleek onder andere dat verdachte [medeverdachte] 1.75 meter lang is en een mager/tenger postuur heeft. Verdachte [verdachte] bleek 1.73 lang te zijn en een normaal postuur te hebben.

Bij dit proces-verbaal zijn foto's van genoemde verdachten, genummerd PL17F0 10 01599 respectievelijk PL17FO 10 01630 gevoegd, waaruit blijkt dat beiden een licht bruine huid hebben en kort zwart haar."

2.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft, overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten, nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om de voor de verdachte belastende verklaringen van [medeverdachte] te toetsen, zodat bewijsuitsluiting moet volgen, deze verklaringen bovendien niet betrouwbaar zijn, en het eventuele gebruik ervan in strijd is met het bewijsminimum.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de verdediging, en met de rechtbank, is het hof van oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte] waarin hij de verdachte belast niet behoeven te worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien het enkele feit dat [medeverdachte] zich als getuige in de zaak tegen verdachte meermalen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de genoemde verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen.

Voorts acht het hof de verklaringen van [medeverdachte] wel degelijk betrouwbaar, gelet op het volgende. Na aanvankelijk te hebben ontkend iets met de overval op [het slachtoffer] in zijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] te maken te hebben gehad, bekent medeverdachte [medeverdachte] op 24 april 2010 - nadat hij door de politie wordt geconfronteerd met de verklaring van [betrokkene 1], de historische gegevens van zijn telefoon, afgeluisterde telefoongesprekken en zendmastgegevens van zijn telefoon - betrokken te zijn geweest bij genoemde overval. Zowel op 24 als 25 april 2010 verklaart [medeverdachte] tegenover de politie gedetailleerd over de overval en dat hij deze samen met de verdachte heeft gepleegd.

De bekennende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] stroken voor wat betreft het verloop van de overval op belangrijke punten met de aangifte van [het slachtoffer]. Voorts vinden de verklaringen van [medeverdachte] steun in de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1], de zendmastgegevens van het telefoonnummer in gebruik bij [medeverdachte] en de camerabeelden van Vialis Verkeer en Mobiliteit.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2010 (p. 104-106( blijkt uit het historisch overzicht van het telefoonnummer in gebruik bij [medeverdachte] dat het telefoonnummer bij telefonisch contact op 18 maart 2010 om 12.26 uur en om 13.06 en 13.08 uur de zendmast op de Goudsesingel te Rotterdam aanstraalt. Dit is ongeveer 500 meter van de plaats delict en de genoemde tijdstippen zijn rond het tijdstip van de overval. Gelet op de camerabeelden van 18 maart 2010 afkomstig van de camera van het portiek van de flat waar het slachtoffer woonachtig is, zijn de daders om 12.33 uur gearriveerd bij de flat en hebben zij deze om 13.03 uur weer verlaten. Vervolgens straalt het telefoonnummer bij telefonisch contact om 13.11 uur de zendmast aan op de Blaak te Rotterdam.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij en de verdachte in de auto van de verdachte dan wel de auto van diens moeder, een Rover, naar de [a-straat] zijn gereden en dat zij na de overval naar Bleiswijk zijn gereden alwaar zij de overalls hebben weggegooid. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 mei 2010 (p. 193- 195) heeft de moeder van de verdachte een personenauto merk Rover op haar naam staan. Deze auto is op 18 maart 2010 om 13.11 uur gesignaleerd op het Weena te Rotterdam en om 13.23 uur op de Doenkade/N209 te Rotterdam. Het is een feit van algemene bekendheid dat laatstgenoemde weg, komend vanuit Rotterdam, in de richting van Bleiswijk loopt.

Wat betreft de door de raadsman gestelde discrepantie tussen de gegevens van Vialis en de gegevens inzake de aangestraalde zendmasten op, naar het hof begrijpt, het tijdstip 13.11 uur wijst het hof erop dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij grote drukte een aanstralende telefoon wordt doorgeschakeld naar een nabijgelegen zendmast met minder drukte. De afstand tussen het Weena en de Blaak te Rotterdam is zodanig gering dat dit zeer wel tot de mogelijkheden behoort.

Gelet op het voorgaande gaat het hof evenmin mee in het betoog van de verdediging dat het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte] in strijd zou zijn met het bewijsminimum. Immers, die verklaringen vinden, zoals hierboven uiteengezet, steun in andere bewijsmiddelen, zodat de wettelijke eisen rondom het bewijsminimum niet worden geschonden.

Met betrekking tot de algehele waardering van het bewijs merkt het hof voorts nog op dat het hof van oordeel is dat de ter terechtzitting getoonde camerabeelden die in het portiek van de woning van het slachtoffer op 18 maart 2010 zijn gemaakt niet uit sluiten dat de verdachte degene is geweest die tezamen met de medeverdachte [medeverdachte] op 18 maart 2010 om 12.33 uur het trappenhuis van de flat waar het slachtoffer woonachtig is, betreedt en dit na enige tijd weer verlaat."

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat [medeverdachte], als getuige gehoord, zich bij de rechter steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn bij de politie afgelegde verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen. Het tweede middel klaagt dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte] te ondervragen en voorts dat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is verworpen het verweer dat de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde feiten in onvoldoende mate, namelijk slechts ten aanzien van de tenaamstelling van de gebruikte auto, steun vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaringen van [medeverdachte]. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2013, LJN BX5539 heeft geoordeeld moet in het licht van EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) thans worden geoordeeld dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie niet sprake is van het in HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen". Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar leidt op de volgende gronden niet tot cassatie.

3.3. De klacht dat met art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM onverenigbaar is dat de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte] te ondervragen faalt aangezien de verdediging, van wie in de regel het nodige initiatief daartoe mag worden verwacht, niet heeft verzocht [medeverdachte] voor de terechtzitting in hoger beroep als getuige op te roepen. Bovendien doet zich niet de situatie voor dat het Hof [medeverdachte] ambtshalve had dienen op te roepen als getuige, zodat de klacht ook in zoverre faalt. Het Hof heeft in zijn overwegingen immers als zijn - niet onbegrijpelijke - oordeel tot uitdrukking gebracht dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die door de verdachte zijn betwist. De klacht dat het enige steunbewijs de tenaamstelling van de gebruikte auto betreft, te weten die van de moeder van de verdachte, faalt vanwege de inhoud van andere door het Hof gebezigde en hiervoor onder 2.2 weergegeven bewijsmiddelen.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vier jaren, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en tien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 maart 2013.

Beroepschrift 04‑04‑2012

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verzoeker], gedetineerd te [plaats], verzoeker in cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Den Haag, met parketnummer 22/000400-11, gewezen op 2 september 2011.

Middel I

Schending van de artikel 6 EVRM althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet naleving met nietigheid wordt bedreigd.

Meer in het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat getuige [medeverdachte] zich steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om zijn verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota is namens verzoeker naar voren gebracht dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] van het bewijs dienen te worden uitgesloten nu [medeverdachte] zich bij zijn verhoren als getuige bij de rechter-commissaris en tijdens de behandeling ter terechtzitting consequent op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en de verdediging daardoor niet in de gelegenheid is geweest om de verklaringen van [medeverdachte] te toetsen.

Het hof heeft overwogen dat de verklaringen van [medeverdachte] niet behoeven te worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien het enkele feit dat [medeverdachte] zich als getuige in de zaak tegen verdachte beroept op zijn verschoningsrecht niet meebrengt dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de genoemde verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen.

Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Lucà tegen Italië (EHRM 27/02/2002, NJ 2002/101) volgt dat wanneer een getuige met een beroep op zijn verschoningsrecht weigert te verklaren, de verdediging daardoor geen adequate en passende gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen.

Het oordeel van het hof dat de verdediging, ondanks het feit dat de getuige zich steeds op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, de gelegenheid heeft gehad om deze te ondervragen, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel II

Schending van de artikel 6 EVRM althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet naleving met nietigheid wordt bedreigd.

Meer in het bijzonder heeft het hof als bewijs gebruikt een tweetal verklaringen van medeverdachte [medeverdachte], terwijl de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad om [medeverdachte] te ondervragen en de betrokkenheid van verzoeker bij de telastegelegde feiten in onvoldoende mate steun vindt in de andere bewijsmiddelen, althans het verweer strekkende tot uitsluiting van de verklaringen van [medeverdachte] onbegrijpelijk, althans ontoereikend, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota is tijdens de behandeling ter terechtzitting namens verzoeker naar voren gebracht dat de verklaringen van [medeverdachte] van het bewijs moeten worden uitgesloten nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte] te ondervragen en de verklaring van [medeverdachte] omtrent de betrokkenheid van verzoeker bij de telastegelegde feiten in onvoldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het hof heeft geoordeeld dat deze verklaringen wel bruikbaar zijn voor het bewijs nu het hof de verklaringen wel degelijk betrouwbaar acht, waartoe het hof het navolgende heeft overwogen:

‘Na aanvankelijk te hebben ontkend iets met de overval op [slachtoffer] in zijn woning aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] te maken te hebben gehad, bekent medeverdachte [medeverdachte] op 24 april 2010 — nadat hij door de politie wordt geconfronteerd met de verklaring van [betrokkene 1], de historische gegevens van zijn telefoon, afgeluisterde telefoongesprekken en zendmastgegevens van zijn telefoon — betrokken te zijn geweest bij genoemde overval en dat hij deze samen met de verdachte heeft gepleegd.

De bekennende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] stroken voor wat betreft het verloop van de overval op belangrijke punten met de aangifte van [slachtoffer]. Voorts vinden de verklaringen van [medeverdachte] steun in de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1], de zendmastgegevens van het telefoonnummer in gebruikt bij [medeverdachte] en de cameragegevens van Vialis Verkeer en Mobiliteit.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 april 2010 (p. 104–106) blijkt uit het historisch overzicht van het telefoonnummer in gebruik bij [medeverdachte] dat het telefoonnummer bij telefonisch contact op 18 maart 2010 om 12.26 uur en 13.08 uur de zendmast op de Goudsesingel te Rotterdam aanstraalt. Dit is ongeveer 500 meter van de plaats delict en de genoemde tijdstippen zijn rond het tijdstip van de overval. Gelet op de camerabeelden van 18 maart 2010 afkomstig van de camera van het portiek van de flat waar het slachtoffer woonachtig is, zijn de daders om 12.33 uur gearriveerd bij de flat en hebben zij deze om 13.03 uur weer verlaten. Vervolgens straalt het telefoonnummer bij telefonisch contact om 13.11 uur de zendmast aan op de Blaak te Rotterdam.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij en de verdachte in de auto van de verdachte dan wel de auto van diens moeder, een Rover, naar de [a-straat] zijn gereden en dat zij na de overval naar Bleiswijk zijn gereden alwaar zij de overalls hebben weggegooid. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 mei 2010 (p. 193–195) heeft de moeder van de verdachte een personenauto merk Rover op haar naam staan. Deze auto is op 18 maart 2010 om 13.11 uur gesignaleerd op het Weena te Rotterdam en om 13.23 uur op de Doenkade/N209 te Rotterdam.

Het is een feit van algemene bekendheid dat laatstgenoemde weg, komend vanuit Rotterdam, in de richting van Bleiswijk loopt.

Wat betreft de door de raadsman gestelde discrepantie tussen de gegevens van Vialis en de gegevens inzake de aangestraalde zendmasten op, naar het hof begrijpt, het tijdstip 13.11 uur wijst het hof erop dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij grote drukte een aanstralende telefoon wordt doorgeschakeld naar een nabijgelegen zendmast met minder drukte. De afstand tussen het Weena en de Blaak te Rotterdam is zodanig gering dat dit zeer wel tot de mogelijkheden behoort.

Gelet op voorgaande gaat het hof evenmin mee in het betoog van de verdediging dat het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte] in strijd zou zijn met het bewijsminimum. Immers, die verklaringen vinden, zoals hierboven uiteengezet, steun in andere bewijsmiddelen, zodat de wettelijke eisen rondom het bewijsminimum niet worden geschonden.’

Op grond van vaste jurisprudentie staat art. 6 EVRM aan het gebruik van een bij de politie afgelegde verklaring van een getuige in de weg wanneer de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is geweest om deze getuige te ondervragen, tenzij de betrokkenheid van de verdachte bij het telastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (HR 15/02/2005, LJN AR8286).

Allereerst moet worden vastgesteld dat het hof in de motivering voorbij is gegaan aan het vereiste dat de verklaringen op de betwiste onderdelen steun moeten vinden in de inhoud van andere bewijsmiddelen.

Daarnaast heeft verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep verklaard onschuldig te zijn. Niet wordt betwist dat [medeverdachte] de ook aan verzoeker telastegelegde feiten heeft gepleegd en evenmin dat hij deze feiten samen met een ander heeft gepleegd. Het enige onderdeel van de verklaringen van [medeverdachte] dat door verzoeker wordt betwist is dat verzoeker degene is die de feiten met [medeverdachte] heeft gepleegd.

Het enige door het hof gebruikte bewijsmiddel dat redengevend zou kunnen zijn voor de betrokkenheid van verzoeker is bewijsmiddel 7: waaruit blijkt dat de moeder van verzoeker (zijnde de tante van medeverdachte [medeverdachte]) een Rover 400 op haar naam had staan. Zonder nadere toelichting geeft dit bewijsmiddel onvoldoende steun aan de verklaringen van [medeverdachte] omtrent de betrokkenheid van verzoeker. Het feit dat de moeder van verzoeker een Rover op haar naam had staan sluit in onvoldoende mate uit dat [medeverdachte] de overval met iemand anders dan verzoeker heeft gepleegd, temeer nu door het hof in het midden is gelaten de stelling van verzoeker dat de auto waarover [medeverdachte] spreekt niet de auto van verzoeker betreft.

Verzoeker meent dan ook dat het hof de verklaringen van [medeverdachte] ten onrechte als bewijs heeft gebruikt althans de verwerping van het verweer stekkende tot bewijsuitsluiting onbegrijpelijk, althans ontoereikend, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Op bovengenoemde gronden verzoekt verzoeker Uw College eerbiedig om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof Den Haag op 2 september 2011 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als Uw College als juist en noodzakelijk voorkomt.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, aldaar kantoorhoudende aan de Maliesingel 2 (postbus 14129, 3508 SE Utrecht), die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoekster in cassatie.

Utrecht, 4 april 2012

Raadsman,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.