HR, 21-12-2004, nr. 03010/03

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2004:AR3687

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

21-12-2004

Zaaknummer

03010/03

Conclusie

Mr. Fokkens

LJN

AR3687

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2004:AR3687, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑12‑2004

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR3687

ECLI:NL:HR:2004:AR3687, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 21‑12‑2004; (Cassatie)

Wetingang

art. 41 Wetboek van Strafrecht

Vindplaatsen

JOL 2004, 705

NJ 2007, 469 met annotatie van D.H. de Jong

NbSr 2005/15

Conclusie 21‑12‑2004

Mr. Fokkens

Partij(en)

Nr. 03010/03

Mr. Fokkens

Zitting: 5 oktober 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "poging tot doodslag" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.

2.

Namens verdachte heeft mr.G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 03009/03 en 03010/03. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4.

Het gaat in deze zaak om een schietpartij tussen verdachte en een aantal andere personen, waaronder [betrokkene 2], de verdachte in zaak 03009/03. Vast staat dat de groep waar [betrokkene 2] deel van uitmaakte op zoek was naar verdachte. Niet duidelijk is waarom zij verdachte opzochten. Verdachte heeft daarover niets willen verklaren en ook [betrokkene 2] heeft in zijn eigen zaak gezegd dat hij daarover wilde zwijgen. Wel kan uit de bewijsvoering in beide zaken en de stukken van het geding worden opgemaakt dat in de groep van vijf personen waar [betrokkene 2] deel van uitmaakte er tenminste drie waren gewapend met een vuistvuurwapen. Uit de gevonden patronen en hulzen blijkt namelijk dat er in ieder geval met vier verschillende vuurwapens is geschoten. Verder blijkt uit de bewijsvoering dat de groep die verdachte opzocht hem, toen zij bij zijn woonwagen waren aangekomen, hebben gevraagd naar hen te komen en dat verdachte heeft gezegd kom maar hier. Kort nadat de groep de woonwagen van verdachte was binnengegaan, is een vuurgevecht uitgebroken waarbij verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gewond zijn geraakt. Verdachte heeft ontkend dat hij heeft geschoten. Subsidiair heeft zijn raadsman namens hem een beroep gedaan op noodweer(exces).

5.

De Rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd en heeft verdachte ontslagen van rechtsvervolging met de volgende motivering:

"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting het verweer gevoerd dat - voor zover de rechtbank het tenlastegelegde bewezen mocht verklaren - verdachte zich heeft moeten verweren tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Het handelen van verdachte was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen het jegens verdachte toegepaste geweld. Verdachtes handelen is niet strafbaar daar sprake is van noodweer.

Met betrekking tot het verweer gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Verdachte verbleef op 13 september 2000 in een woonwagen bij zijn ex-vrouw. Laatstgenoemde werd door een schoonzus telefonisch geïnformeerd over het feit dat een aantal personen in twee auto's naar verdachte onderweg was. Direct nadat verdachte deze informatie van zijn ex-vrouw ontving, arriveerden de auto's bij de woonwagen waarna aansluitend tenminste vijf personen de keuken van de woonwagen, waar verdachte op dat moment was, binnenkwamen. Vrijwel ogenblikkelijk ontstond een vuurgevecht waarbij over en weer door verschillende personen, waaronder verdachte, is geschoten. Verdachte is door diverse kogels geraakt, waaronder één in het hoofd. Op basis van de verklaringen van onder meer de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], alsmede op grond van de bevindingen van de verbalisant Oostendorp acht de rechtbank aannemelijk dat het initiatief tot de schietpartij niet bij verdachte heeft gelegen. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat verdachte heeft teruggeschoten nadat het vuur op hem was geopend.

Op basis van deze feiten kan worden geconcludeerd dat verdachte door een overmacht van personen, in een relatief kleine, gesloten ruimte, met levensbedreigend geweld is geconfronteerd. Onder die omstandigheden wordt de door verdachte gekozen verdediging geacht in redelijke verhouding te hebben gestaan met de ernst van de aanranding en was zij ook geboden. Gelet op de geschetste gang van zaken, waaronder het zeer korte tijdsbestek waarbinnen de gebeurtenissen zich hebben voorgedaan en de ruimte waar deze hebben plaatsvonden (de keuken van een woonwagen met slechts één toegangsdeur), is niet onbegrijpelijk dat verdachte geen kans heeft gezien een andere opstelling te kiezen door bijvoorbeeld te vluchten.

De conclusie van het voorgaande is dat verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan terwijl het geboden was door de noodzakelijke verdediging van zijn lijf tegen een ogenblikkeljke wederrechtelijke aanranding."

6.

Tegen die uitspraak heeft de Officier van Justitie hoger beroep aangetekend. Het Hof heeft vervolgens het beroep op noodweer anders beoordeeld en heeft dit verweer verworpen met de volgende overwegingen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de verdachte heeft gehandeld in een noodweer(exces)-situatie.

Het hof verwerpt dit verweer, aangezien geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden, die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door anderen naar aanleiding waarvan de verdachte geschoten zou hebben. Aan de hand van de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof geen duidelijkheid kunnen verkrijgen omtrent hetgeen (kort) vóór het schieten door de verdachte in de woonwagen is voorgevallen. Weliswaar is aannemelijk geworden dat ook van de zijde van de groep personen, met wie de verdachte werd geconfronteerd, is geschoten, maar niet aannemelijk is geworden dat het initiatief tot het gebruiken van vuurwapengeweld niet bij de verdachte heeft gelegen. Uit het door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal nr. TMASC51A006 (inhoudende de weergave van een via een open telefoonlijn afgeluisterd gesprek van de familie [van betrokkene 1] op 25 september 2000) blijkt immers dat volgens de getuige [betrokkene 1] de verdachte als eerste heeft geschoten. Onder die omstandigheden faalt een beroep op noodweer, en derhalve ook een beroep op noodweerexces.

7.

Het tapverslag waarnaar het Hof verwijst bevat de weergave van op 25 september 2000 door getuige [betrokkene 1] met zijn familie gevoerde gesprekken die via een van de haak liggende telefoon zijn afgeluisterd (C : [betrokkene 1], A: [persoon 2], M: [persoon 3], N: [persoon 1]):

"23.19. uur

C: Die [betrokkene 2] (...)

M: Was hij dat?

C: Hij is ook gewond.

M: En die bleef achteraan staan hè. Die ander schoot hem gewoon voor zijn bellen.

C: Gelijk, bam, bam, bam, alle vier tegelijk schieten. Ja ik had hem al van tevoren gezegd, als die er aankomen, gelijk gaan schieten, niet over twijfelen, gewoon gelijk.

(...)

C: Toen kwam die ene. Want [verdachte] had daar geen erg in want die stond aan de andere kant, maar ik stond binnen met die ene. Want hij stond al binnen, die ene. En toen kreeg ik (...) een kogel ineens hier. En toen heeft [verdachte] hem vier à vijf kogels in zijn flikker geschoten. Makkelijk zat.

00.06.: uur
A: Ik dacht eerst dat hij op jou geschoten had, [verdachte]. Heb je wel gezien wie er geschoten had?
C: Nee, ik heb helemaal niks gezien; 't kwam van alle kanten af dus eh.
00.35 uur
C: Ze wilden gewoon weten wie eerst eh, ja
N: Wie was die ene?
C: [Verdachte] eerste, dat maakt niet uit; daar heeft ie groot gelijk in.
A: Die is begonnen met schieten.
C: Gelijk al ja, maar daar heeft ie gelijk in. Ja, maar dat had ik hem al gezegd (...) Als die en die aan de deur komen, ik zeg niks vragen, niks gene praat, gelijk schieten! (...)
Dat heeft hij ook gedaan, hij heeft gelijk ook."

8.

De drie voorgestelde middelen klagen alle over de verwerping van het beroep op noodweer(exces). Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

9.

De motivering van het Hof komt erop neer dat aan verdachte geen beroep op noodweer toekomt omdat hij als eerste heeft geschoten. Die vaststelling is gelet op de afgeluisterde mededeling van [betrokkene 1] dat verdachte met schieten is begonnen, anders dan het tweede middel stelt, niet onbegrijpelijk. [Betrokkene 1] opmerking dat hij niets heeft gezien is daarmee niet in strijd, omdat het Hof deze heeft kunnen begrijpen als het antwoord op de vraag wie er op [betrokkene 1] heeft geschoten. Dat hij op dat moment niets heeft gezien, sluit niet uit dat hij daarvoor wel heeft gezien dat verdachte als eerste schoot.

10.

Een andere vraag is of de omstandigheid dat verdachte als eerste heeft geschoten, betekent dat hem geen beroep op noodweer toekomt. Dat lijkt mij niet zonder meer het geval. Uit de bewijsmiddelen is duidelijk dat de groep [betrokkene 2] niet met goede bedoelingen naar [verdachte] op zoek was. De groep ging met vuurwapens gewapend de woonwagen van verdachte binnen en kort daarna breekt een vuurgevecht uit waarbij verdachte zeer ernstig gewond raakt. De bewijsmiddelen in de zaak [betrokkene 2] lezend vind ik het een wonder dat verdachte het heeft overleefd. Kortom, er was sprake van een voor hem zeer bedreigende situatie, die in het leven was geroepen door het vijftal dat hem met vuurwapens gewapend had opgezocht. De in de bewijsmiddelen opgenomen waarschuwing van [betrokkene 1] aan zijn adres, erop neerkomend dat hij bij bezoek van deze groep, het beste onmiddellijk kon schieten, onderstreept dat. Verder is, zoals het Hof heeft overwogen, niet duidelijk geworden wat er direct voorafgaand aan de schietpartij in de woonwagen is gebeurd1.. In deze omstandigheden is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk waarom de omstandigheid dat verdachte als eerste heeft geschoten, zou impliceren dat zijn beroep op noodweer(exces) faalt. Een beroep op noodweer is immers ook mogelijk indien er sprake is van een ogenblikkelijk dreigende wederrechtelijke aanranding (vgl. De Hullu, Materieel Strafrecht, 2e dr., p. 238) en de mogelijkheid dat daarvan sprake was is open gebleven.

11.

Ik acht het eerste middel in zoverre gegrond.

12.

Ten aanzien van het beroep op noodweer in situaties als de onderhavige wil ik nog het volgende opmerken. Uit deze zaak en de samenhangende zaak [betrokkene 2] wordt duidelijk dat de schietpartij in verband staat met een conflict tussen [verdachte] en wat ik maar aanduid als de groep [betrokkene 2]. Omdat alle betrokkenen er het zwijgen toe hebben gedaan als het gaat om de aanleiding tot de schietpartij, kunnen daarover niet met voldoende zekerheid uitspraken worden gedaan, maar kennelijk gaat het om activiteiten waarbij het gewapenderhand beslechten van conflicten niet ongebruikelijk is. Ik wijs daarbij onder meer op de afgeluisterde opmerkingen van [betrokkene 1]. De vraag is in hoeverre in een dergelijke situatie voor de betrokkenen nog ruimte is voor een beroep op noodweer als het tot een gewapend treffen komt. Ik heb daar niet een duidelijk antwoord op, maar meen wel dat die vraag onder ogen moet worden gezien. De afgelopen jaren zijn wij in Nederland in toenemende mate geconfronteerd met het geweld van elkaar bestrijdende criminele bendes en daarbij behorende liquidaties. Is noodweer bedoeld voor mensen die zich vrijwillig in vormen van criminaliteit begeven waarbij dergelijk geweld niet wordt geschuwd? Kan de lijfwacht van een "topcrimineel" bij een aanslag op straat terugschieten en zich vervolgens op noodweer beroepen als hij daarbij de aanrander doodschiet? En hoe te oordelen als hij bij het terugschieten een onschuldige voorbijganger raakt? Hoewel de relatie tussen het eigen optreden (de criminele leefwijze) en het geweld waartegen men zich vervolgens verdedigt hier minder direct is, dan in gevallen waarin men zelf bewust de confrontatie is aangegaan, kan ook dergelijke gevallen aan culpa in causa worden gedacht: men heeft zich door zich bezig te houden met ernstige criminele activiteiten vrijwillig begeven in een situatie waarin het tot dergelijke conflicten komt. In hoeverre een beroep op noodweer vanwege het voorafgaande gedrag in deze situaties moet worden uitgesloten, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en is in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. Wel meen ik, zoals hierboven al is opgemerkt, dat in dergelijke omstandigheden een beroep op noodweer extra kritisch moet worden bezien.

13.

Het eerste middel gegrond achtend concludeer ik dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 21‑12‑2004

Het derde middel dat klaagt over de tegenstrijdigheid van dit oordeel van het Hof met hetgeen in de bewijsvoering is vastgesteld, faalt dan ook omdat wat in de bewijsvoering staat betrekking heeft op wat er heeft plaatsgevonden voordat de groep [betrokkene 2] de woonwagen betrad.

Uitspraak 21‑12‑2004

Inhoudsindicatie

Noodweer(exces). Een beroep op noodweer ex art. 41 Sr kan onder omstandigheden ook slagen in het geval van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding. Uit de enkele omstandigheid dat verdachte als eerste heeft geschoten kan nog niet volgen dat zodanig gevaar afwezig was, in aanmerking genomen dat een groep van 5 mannen naar verdachte op zoek was, dat een aantal mannen, voorzien van vuurwapens, de keuken van de woonwagen waar verdachte zich bevond is binnengegaan, terwijl verdachte kort daarvoor was gewaarschuwd voor deze mannen en tegen hem was gezegd dat hij direct moest gaan schieten.

Partij(en)

21 december 2004

Strafkamer

nr. 03010/03

SG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 juli 2003, nummer 22/000378-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Middelburg van 21 maart 2001 - de verdachte ter zake van "poging tot doodslag" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op noodweer(exces) ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen.

3.2.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 juni 2003 gehechte pleitnotities heeft de raadsman te dier zake onder meer het navolgende aangevoerd:

"21.

[Verdachte] werd door een groep gewapende mannen in zijn eigen verblijfsomgeving plotsklaps overvallen. Er werd gecommandeerd dat hij mee moest en door die bende meegedeeld dat de bende de Juliëtbende was. [Verdachte] kende die mensen in die groep, uitgezonderd [betrokkene 1], in het geheel voordien niet. Vervolgens trokken die bendeleden wapens om effectief dwang uit te oefenen dat hij mee zou gaan. Zou daarop [verdachte] ook een wapen hebben getrokken en als eerste geschoten hebben dan had hij gelet op alle eerdergenoemde omstandigheden daartoe grond, omdat er een onmiddellijk dreigend gevaar (noot: Zie onder meer: HR 30 maart 1976, NJ 1976 nr 322) bestond voor een wederrechtelijke aanranding. Gelet op die overmacht en handelwijze van de bende en alle eerdere bijkomende omstandigheden, w.o. het ontbreken van een (reële) vluchtmogelijkheid en het feit van publieke bekendheid (...) dat de Juliëtbende een van Nederlands meest gevreesde bendes is of was, was van een zodanig voor [verdachte] onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding sprake."

3.3.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de verdachte heeft gehandeld in een noodweer(exces)-situatie.

3.4.

Aldus heeft het Hof geoordeeld dat aan de verdachte geen beroep op noodweer(exces) toekomt op de enkele grond dat de verdachte het initiatief tot het gebruik van vuurwapengeweld heeft genomen.

3.5.

Mede blijkens de bewijsmiddelen is het Hof van de volgende vaststellingen uitgegaan.

(i): Kort voor het schietincident is de verdachte telefonisch gewaarschuwd dat een aantal mannen naar hem op zoek was en naar de woonwagen onderweg was. Degene die belde zei dat ze het niet helemaal vertrouwde. Kort na het telefoongesprek stopten er twee auto's voor het hek van het terrein van de woonwagen waar de verdachte zich bevond. Enkele mannen stapten uit en liepen naar de poort. Eén van de mannen riep hem. De verdachte riep dat hij naar hem moest komen. Vijf mannen zijn toen de woonwagen binnengekomen en de keuken ingelopen waar de verdachte zich bevond. Direct daarna is er een aantal malen over en weer geschoten.
(ii): De verdachte is vanuit de groep mannen beschoten en is door kogels geraakt in onder meer zijn arm, hals, nek en rug. De verdachte heeft zelf gericht geschoten op de betreffende mannen. Twee van de vijf andere mannen die bij het schietincident waren betrokken zijn ook door schoten gewond geraakt. Tot die mannen behoorde [betrokkene 1].
(iii): [Betrokkene 1] heeft in een afgeluisterd gesprek, waarin de verdachte wordt aangeduid als '[verdachte]', met betrekking tot het schietincident onder meer gezegd:
"Gelijk, bam, bam, bam, alle vier tegelijk schieten. Ja ik had hem al van tevoren gezegd, als die er aankomen, gelijk gaan schieten, niet over twijfelen, gewoon gelijk (...)
Toen kwam die ene. Want [verdachte] had daar geen erg in want die stond aan de andere kant, maar ik stond binnen met die ene. (...) En toen kreeg ik (...) een kogel ineens hier. En toen heeft [verdachte] hem vier à vijf kogels in zijn flikker geschoten. Makkelijk zat."
In een ander gesprek tussen [betrokkene 1] (C), [persoon 1] (N) en [persoon 2] (A) heeft eerstgenoemde onder meer gezegd:
"C: Ze wilden gewoon weten wie eerst eh, ja
N: Wie was die ene?
C: [Verdachte] eerste, dat maakt niet uit; daar heeft ie groot gelijk in.
A: Die is begonnen met schieten.
C: Gelijk al ja, maar daar heeft ie gelijk in. Ja, maar dat had ik hem al gezegd (...) Als die en die aan de deur komen, ik zeg niks vragen, niks gene praat, gelijk schieten! (...) Dat heeft hij ook gedaan, hij heeft gelijk ook."

3.6.

Het onder 3.3 weergegeven en onder 3.4 samengevatte oordeel geeft onvoldoende inzicht in 's Hofs gedachtegang.

Een beroep op noodweer als bedoeld in art. 41 Sr kan onder omstandigheden ook slagen in het geval van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding, welke situatie zich volgens de verdediging hier heeft voorgedaan.

De overwegingen van het Hof laten de mogelijkheid open dat het dit heeft miskend en dat het van de onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dat uitsluitend een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding grond biedt voor een geslaagd beroep van de verdachte op noodweer(exces).

Voorzover het Hof heeft bedoeld dat zich zodanig onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding niet heeft voorgedaan, is zulks zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. Gelet op hetgeen ten verwere is aangevoerd en tegen de achtergrond van 's Hofs feitelijke vaststellingen kan immers uit de enkele omstandigheid dat de verdachte als eerste heeft geschoten nog niet volgen dat zodanig gevaar afwezig was, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld, kort gezegd, dat een groep van vijf mannen naar de verdachte op zoek was en dat een aantal mannen, voorzien van vuurwapen(s), de keuken van de woonwagen waar de verdachte zich bevond is binnengegaan, terwijl de verdachte kort daarvoor voor deze mannen was gewaarschuwd en tegen hem was gezegd dat hij direct moest gaan schieten.

Het Hof heeft het beroep op noodweer(exces) derhalve verworpen op gronden welke die verwerping niet kunnen dragen.

3.7.

Het middel treft doel.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 21 december 2004.