HR, 15-11-2011, nr. 10/03174

15 november 2011

Strafkamer

Nr. 10/03174

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2009, nummer 23/003352-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J.A. van den Munckhof, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 22 januari 2009 te Zaandam, gemeente Zaanstad, met anderen, op de openbare weg, [a-straat], waaraan [A] is gelegen, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit

- het met kracht met gebalde vuist in het gezicht van die [slachtoffer] stompen waardoor die [slachtoffer] ten val is gekomen en

- het met kracht vastpakken van het lichaam van die [slachtoffer] waardoor die [slachtoffer] zich nauwelijks kon bewegen en

- het met kracht met geschoeide voet tegen het hoofd en tegen de armen en tegen de benen en tegen de heup van die [slachtoffer] schoppen terwijl die [slachtoffer] op de grond lag."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Er ontstond ruzie en op een gegeven moment zat [slachtoffer] bovenop [betrokkene 1]. Daarop rolde ik [slachtoffer] met mijn voet van [betrokkene 1] af."

b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"Het slachtoffer lag bovenop mijn vriend [betrokkene 1]. Om ze uit elkaar te halen, gaf ik hem een afrollertje met mijn voet tegen zijn heup."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Op 22 januari 2009 was ik werkzaam in de keuken van [A] aan de [a-straat] te Zaandam. Omstreeks 20:30 uur was ik klaar met mijn werk. Ik zag in de zaak vijf jongens zitten. Één van de jongens kende ik. Zijn naam is [betrokkene 1]. Ik liep via de hoofdingang naar buiten en liep naar de fietsenstalling. Ik zag dat twee jongens uit de groep achter mij aan kwamen en voor mij gingen staan. Ik voelde dat ik niet veilig was en probeerde weg te komen. Ik zag en voelde dat [betrokkene 1] mij tweemaal met zijn rechtervuist in mijn gezicht sloeg. Ik voelde een scherpe pijn en ben vervolgens op de grond gevallen. Ik stond op en wilde mij vervolgens verdedigen tegen [betrokkene 1], maar ik voelde dat ik door de andere jongens werd vastgepakt, zodat ik nauwelijks nog kon bewegen. Hierop zag ik dat [betrokkene 1] mij nogmaals in mijn gezicht sloeg en kwam ik ten val. Toen ik op de grond lag, werd ik vervolgens door alle jongens geschopt. Ik werd voornamelijk tegen mijn hoofd en armen geschopt, maar ook tegen mijn benen en mijn heup. De jongens die mij hebben mishandeld zijn genaamd: [betrokkene 2], [betrokkene 1], [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik ben op 22 januari 2009 samen met een groepje jongens naar [A] aan [a-straat] (het hof begrijpt: [a-straat]) te Zaandam gelopen. De jongens in het groepje waren ik, [betrokkene 1] en [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]). [Betrokkene 1] zei op een gegeven moment dat hij een jongen ging slaan die op dat moment naast mij stond. Nadat die jongen zijn eten had gekregen, zag ik dat hij naar buiten liep. [Betrokkene 1] en [verdachte] waren op dat moment al buiten. Toen ik naar buiten liep, zag ik dat die jongen waarvan [betrokkene 1] had gezegd dat hij hem wilde slaan een blauw oog had en bloed aan zijn lip. De volgende dag hoorde ik van [betrokkene 1] dat hij had gevochten bij [A] samen met [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [verdachte]."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Op 22 januari 2009 ben ik met [betrokkene 5] en [betrokkene 3] naar [A] gelopen. Ik zag dat [betrokkene 1] daar met vrienden was. [Betrokkene 1] stond buiten te praten met een jongen. Ik zag dat [betrokkene 1] de jongen een klap in zijn gezicht gaf met zijn vuist. Ik zag dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) de jongen een schop gaf."

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek de aangever [slachtoffer] als getuige te horen.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman van de verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb zojuist voor aanvang van de terechtzitting van heden van de verdachte gehoord dat hij zowel met medeverdachte [betrokkene 1] als aangever [slachtoffer] bevriend was. Ik zou graag nog met de verdachte willen overleggen of de verdediging [slachtoffer] wil oproepen om als getuige te worden gehoord.

Na een korte schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, verklaart de raadsman, zakelijk weergegeven:

Ik verzoek tot aanhouding van de zaak om aangever [slachtoffer] als getuige te (doen) horen. De verdachte was bevriend met [slachtoffer]. Ze kennen elkaar al een hele tijd. Hier kan [slachtoffer] over verklaren.

Voorts ben ik van mening dat de broer van de verdachte, [betrokkene 6], als getuige dient te worden gehoord. Hij kan namelijk verklaren dat [slachtoffer] niet ten nadele van de verdachte zou verklaren.

Het horen van deze getuigen is met betrekking tot het subsidiaire verweer van de verdediging, inhoudende een beroep op noodweer, van belang. De verdachte heeft zowel [slachtoffer] als medeverdachte [betrokkene 1] willen beschermen.

De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik vind het lastig om dit te beoordelen. Ik zie niet in waarom het horen van deze getuigen relevant is. Mijns inziens is er geen noodzaak.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat beide verzoeken tot het horen van de hiervoor genoemde getuigen worden afgewezen, aangezien het hof van oordeel is dat het verhoor van die getuigen, gelet op hetgeen hiervoor door de raadsman is aangevoerd, geen invloed zal hebben op één van de te nemen beslissingen op de vragen genoemd in artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering."

3.3. Met de hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de noodzaak tot het horen van de aangever [slachtoffer] als getuige niet is gebleken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl het in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd geen nadere motivering behoefde.

3.4. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer.

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Noodweer: juridisch verweer

4. De kinderrechter heeft onder rechtsoverweging 4. een zienswijze omtrent noodweer gegeven die naar het oordeel van de verdediging maatschappelijk zeer onwenselijk is. Deze zienswijze komt erop neer dat [verdachte] [betrokkene 1] niet mocht helpen, omdat [betrokkene 1] zelf de confrontatie heeft gezocht en de eerste klap heeft uitgedeeld. Als ik de kinderrechter goed begrijp, zou dit anders zijn indien [betrokkene 1] gevaar zou lopen ernstig fysieke schade toegebracht te krijgen.

5. Het eerste bezwaar tegen deze lezing van artikel 41 sr. betreft het gestelde ontbreken der wederrechtelijkheid der aanranding. De kinderrechter heeft geoordeeld dat [slachtoffer] niet wederrechtelijk zou handelen als hij [betrokkene 1] zou aanranden in de zin van mishandelen (volgens tekst en commentaar bij artikel 41 onder het kopje "aanranding" hoeft de aanranding overigens geen strafbaar feit op te leveren, wil een succesvol beroep op artikel 41 kunnen worden gedaan; zelfs een beperking van de bewegingsvrijheid kan aanranding opleveren).

6. De reden daarvoor zou zijn, dat [betrokkene 1] zelf de confrontatie heeft gezocht en de eerste klap heeft uitgedeeld. Draaien wij de redenering om, dan zou de conclusie luiden dat [slachtoffer] volgens de kinderrechter het recht had (niet wederrechtelijk handelde) om [betrokkene 1] aan te randen in de zin van artikel 41 omdat hij eerder zelf wederrechtelijk aangerand werd door [betrokkene 1]. En, wellicht ernstiger nog, in beginsel zou niemand [betrokkene 1] alsdan mogen beschermen.

7. De kinderrechter lijkt zodoende blijk te hebben gegeven wraak en eigenrichting tot op zekere hoogte toe te willen staan en belonen.

8. Het tweede bezwaar houdt in, dat de kinderrechter kennelijk een onderscheid maakt tussen ernstige fysieke schade en minder ernstige fysieke schade (hoewel het woord "ernstige" in rechtsoverweging 4 tussen aanhalingstekens staat; een andere uitleg is niet te begrijpen, gelet op de hiervoor besproken vaststelling door de kinderrechter dat noodweer in beginsel niet wordt toegestaan, als de aangerande partij zelf begonnen is).

Het is voor [verdachte] noch voor de verdediging te begrijpen waar dit onderscheid tussen lichte aanranding en zware aanranding als criterium voor het al dan niet toestaan van noodweer op gebaseerd is, noch tot welk doel het onderscheid strekt. Ik herhaal dat ik werkelijk meen dat de kinderrechter hiermee wraak en eigenrichting tot op zekere hoogte wil toestaan en belonen.

9. Het derde bezwaar betreft kenbaarheid. Uit het dossier blijkt en zo heeft [verdachte] ter terechtzitting ook verklaard, dat [verdachte] helemaal niet heeft gezien wie er met vechten begon. Hij draaide zich om en zag [betrokkene 1] met zijn hoofd onder de stalen bank liggen en [slachtoffer] op hem. Het maakte [verdachte] op dat moment niet uit of zijn vriend gevaar liep op licht of ernstig letsel (vgl. tweede bezwaar), het maakt hem nog minder uit wie er begonnen was (vgl. eerste bezwaar) en bovendien kon hij dat niet weten (derde bezwaar). De situatie van aanranding bestond al toen [verdachte] ermee geconfronteerd werd.

10. Het vierde en laatste bezwaar houdt in, dat van [verdachte] niet mag worden verwacht dat hij alle juridische merites en eventuele interpretatieve oordelen van kinderrechters daaromtrent uitgebreid gaat zitten afwegen. Bij noodweer tegen een ogenblikkelijke aanranding kan elke seconde vertraging te laat zijn. Het onheil kan dan al zijn geschied. [verdachte] ging op zijn rechtsgevoel af en heeft zijn vriend op proportionele wijze geholpen.

11. Naar het inzicht van de verdediging worden het eerste en tweede bezwaar versterkt door onderscheidenlijk het derde en vierde.

Noodweer: feitelijk verweer

12. Ook in feitelijk opzicht heeft de verdediging bezwaren tegen het oordeel van de kinderrechter.

13. Ten eerste was er wel degelijk sprake van een ernstige bedreiging voor de gezondheid van [betrokkene 1], toen [verdachte] hem uit die situatie redde. Zoals ik al eerder heb gevisualiseerd tijdens mijn pleidooi voor de kinderrechter, doe ik dat thans weer. [Betrokkene 1] lag met zijn hoofd tussen vloer en stalen bankje en zowel aan de keiharde vloer als aan het keiharde bankje had [slachtoffer] hem met slechts één beweging flink kunnen verwonden, zeker met zoveel adrenaline in het lijf.

14. Dat de kinderrechter in rechtsoverweging 4. stelt: "Dat in de daarop volgende vechtpartij gevaar voor (ernstige) fysieke schade van [betrokkene 1] is ontstaan waardoor ingrijpen van [verdachte] noodzakelijk was, is naar het oordeel van de kinderrechter niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat [betrokkene 1] aan het verliezen was, maakt nog niet dat het voor [verdachte] noodzakelijk was [betrokkene 1] te verdedigen, te meer nu ook [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zich al met de vechtpartij bemoeiden", is een onbegrijpelijk oordeel.

15. Dat [betrokkene 1] "aan het verliezen was", moet worden gelezen als dat [betrokkene 1] "in een benarde positie terecht gekomen was". Of dit tijdens het verhoor ongelukkig door [verdachte] is aangegeven dan wel ongelukkig door de politie is opgeschreven, zo heeft [verdachte] het bedoeld.

16. Ook in de geciteerde passage lijkt de kinderrechter het eigenlijk helemaal niet nodig te vinden dat [betrokkene 1] verdedigd werd: "Het enkele feit dat [betrokkene 1] aan het verliezen was, maakt nog niet dat het voor [verdachte] noodzakelijk was [betrokkene 1] te verdedigen" lijkt volledig in strijd te zijn met de thans in de samenleving geldende gedachte dat iemand die iemand anders op straat te hulp schiet, niet als crimineel moet worden behandeld maar als held. VVD-kamerlid Laetitia Griffith heeft hier vorige week nog eens extra de aandacht op gevestigd (zie http://www.nu.nl/politiek/2130845/beloon-burgermoed-met-heldendom.html). Zij zegt: "Burgers die de moed tonen om in te grijpen moeten niet direct zelf in het beklaagdenbankje worden gezet. Zij zouden op dezelfde wijze als politieagenten op zijn minst het voordeel van de twijfel moeten krijgen". Of het nu gaat om een vriend of een toevallige passant, maakt daarbij geen verschil.

17. Dat [verdachte] zich, naast het "afrollen", verder afzijdig heeft gehouden ondersteunt de aanname dat hij inderdaad slechts heeft gehandeld ter verdediging van [betrokkene 1].

18. Wat betreft het gestelde ingrijpen door [betrokkene 3] en [betrokkene 2], is van belang dat [betrokkene 3] (dus niet [betrokkene 2]) probeerde [slachtoffer] van [betrokkene 1] af te krijgen maar dat dat niet lukte (zie bijv. dossier pagina 60). Tussen het ingrijpen van [betrokkene 3] en het ingrijpen van [verdachte] kan een fractie van een seconde hebben gezeten. Hoe dan ook was het slechts de bedoeling van [verdachte] om [slachtoffer] van [betrokkene 1] af te krijgen, opdat laatstgenoemde geen onmiddellijk ernstig gevaar meer liep.

19. Omtrent de proportionaliteit van het handelen van [verdachte] is bij de kinderrechter al het een en ander gezegd. [verdachte] rolde met zijn voet tegen de heup van [slachtoffer] deze van [betrokkene 1] af. Meer was het niet. [verdachte] heeft mij dit al in de piketfase (pre-Panovits) uit zichzelf als zodanig uiteengezet. Toen ik hem later wees op de term "schoppen" die in het proces-verbaal van verhoor staat, meldde hij mij dat hij dat woord nooit in de mond had genomen. Ik verwijs naar mijn pleitnota in eerste aanleg, paragrafen 3 tot en met 5."

4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft, zakelijk weergegeven, gesteld dat sprake is van noodweer aan de kant van de verdachte, nu de medeverdachte [betrokkene 1] tijdens het gevecht met de aangever [slachtoffer] in een hachelijke situatie terecht is gekomen, waaruit de verdachte hem moest bevrijden. Immers, de medeverdachte is met zijn hoofd onder een stalen bankje komen te liggen, terwijl de aangever op hem zat. Als de verdachte niet had ingegrepen door met zijn voet de aangever van medeverdachte [betrokkene 1] af te rollen, had [betrokkene 1] ernstig letsel kunnen oplopen. De verdachte moet, aldus de raadsman, derhalve worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door de aangever [slachtoffer] gericht tegen de medeverdachte [betrokkene 1], waartegen een noodzakelijke verdediging door de verdachte geboden was. Uit het dossier blijkt daarentegen dat de medeverdachte [betrokkene 1] zelf de confrontatie met de aangever [slachtoffer] heeft opgezocht en dat hij ook de eerste klap heeft uitgedeeld. Voorts is geenszins aannemelijk geworden dat in de daaropvolgende vechtpartij een situatie van onmiddellijk dreigend gevaar voor [betrokkene 1] is ontstaan zoals door de verdediging is geschetst, waardoor het ingrijpen van de verdachte noodzakelijk was. Het verweer wordt mitsdien verworpen."

4.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht (vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987/950 en HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007/467).

4.4.2. Het Hof heeft blijkens de hiervoor weergegeven bewijsvoering en overeenkomstig de bewezenverklaring - waartegen in cassatie niet wordt opgekomen - vastgesteld dat de verdachte tezamen met anderen tijdens een vechtpartij, waaraan ook de verdachte heeft deelgenomen, de aangever [slachtoffer] heeft geschopt terwijl die [slachtoffer] op de grond lag en heeft kennelijk niet aannemelijk geacht dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor [betrokkene 1], waartegen een noodzakelijke verdediging door de verdachte geboden was. Daarin ligt als het oordeel van het Hof besloten dat de door de verdachte als "afrollen" aangeduide handelwijze als aanvallend en gericht op deelneming aan het gevecht en niet als verdedigend moet worden beschouwd. Gelet hierop geeft de verwerping van het beroep op noodweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zij toereikend gemotiveerd.

4.4.3. Het middel faalt.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 15 november 2011.