7.8.6.5 Het kwetsbare onderscheid tussen adviezen en feitelijke bevindingen

Terwijl het voorgaande aansprekend mag zijn, valt het ook te bestrijden. Een rapport zal immers vaak bestaan uit én feitelijke bevindingen én daaraan verbonden oordelen. De mogelijkheid om rapporten niet te verstrekken omdat deze oordelen bevatten, betekent dat ook de feitelijke vaststellingen niet aan de openbaarheid prijs gegeven behoeven te worden. Tegen die keuze kan ingebracht worden dat degene die kennisneming van het bescheid vraagt toch minstens moet kunnen vaststellen, of het rapport voor hem feitelijke relevante vaststellingen bevat. Als aan die gedachtegang toegegeven zou worden, dan wordt het tamelijk eenvoudig om toegang tot nagenoeg elk rapport te krijgen louter met het betoog dat er feiten in (kunnen) staan en dat daarover slechts duidelijkheid kan ontstaan door kennisneming van het rapport toe te staan. Zoveel ruimte lijkt meer dan de wetgever voorzien heeft. De minister heeft immers ter gelegenheid van de herziening van het procesrecht in 2002 opgemerkt dat een procespartij die geen binnen het kader van het geschil relevante feiten achterhoudt, een voor hem ongunstig deskundigenbericht niet in het geding behoeft te brengen.1Die opmerking wordt betekenisloos, wanneer de houder van het rapport dit desondanks steeds zou moeten verstrekken, opdat kan worden vastgesteld, of feiten worden achtergehouden.

Het achterwege laten van verstrekking van rapporten is evenwel niet steeds goed houdbaar. Door de Raad van Toezicht Verzekeringen is immers uitgemaakt, dat een rapport van expertise met betrekking tot schade2 of een rapport met betrekking tot een buurtonderzoek3 verstrekt moet worden, zoals bijvoorbeeld ook de resultaten van persoonlijk onderzoek in beginsel aan de betrokkene bekend gemaakt moeten worden.4 Met die uitspraken in overeenstemming is het oordeel van een rechtbank dat een wederpartij aanspraak had op kennisneming van de feitelijke vaststelling uit een expertiserapport over schade aan een schip5 of op kennisneming van een rapport ver de oorzaak van brand in een treinstel6

en op een door eigen personeel van de kopende partij vervaardigd due diligence onderzoek.7 Evenzeer passen daarbij andere uitspraken, waarbij aanspraak werd verleend op kennisneming van due diligencerapporten.8

Ook indien aldus een verplichting wordt aanvaard om de feitelijke bevindingen uit rapporten te verstrekken, behoeft die geenszins in te houden een verplichting om ook het daarin opgenomen advies te verstrekken. Voor de opinies in zo'n rapport ligt immers onverminderd minder voor de hand dat die verstrekt zouden moeten worden. Bewijs betreft immers feiten, waarop een partij niet vanzelfsprekend eenvoudig de hand behoeft te kunnen leggen. Voor het aan die feiten te verbinden oordeel is een partij niet afhankelijk van zijn wederpartij: die afhankelijkheid is er slechts, indien een oordeel bezwaarlijk anders dan van dezelfde adviseur kan worden verkregen. Wanneer een scheiding tussen feitelijke vaststellingen en een opiniërend gedeelte evenwel niet eenvoudig valt te maken, ontstaat het risico dat niet alleen de feitelijke bevindingen, maar ook de opinies verstrekt moeten worden. Als die scheiding niet eenvoudig te maken valt, gaat de rechter de discussie over deze scheiding tussen wel en niet te verstrekken informatie immers soms uit de weg. Bij due diligence rapporten, die vaak grotendeels beschrijvend en deels opiniërend zijn, heeft de rechter wel uitgemaakt dat feiten en oordelen niet vallen te scheiden en dat daarom maar het hele stuk moet worden overgelegd, welke mogelijkheid voor een rechter werd vereenvoudigd toen de houder van het due diligence rapport zijn bezwaren tegen verstrekking tegen opiniërende gedeelten niet voldoende concreet en overtuigend voor het voetlicht had gebracht.9 Die gedachte is echter niet aan due diligence rapporten voorbehouden.10

Een verplichting ook een opiniërend gedeelte te verstrekken behoeft echter niet voort te vloeien uit het feit dat geen onderscheid valt te maken tussen feiten en oordelen. De verplichting is ook anderszins onderbouwd. Zo sprak een rechter uit dat experts als getuige gehoord kunnen worden en dan geen aanspraak hebben op verschoningsrecht, zodat de ontvanger van het door een expert opgemaakte rapport ook niet kan weigeren het adviserende gedeelte te openbaren.11 Ook Sijmonsma schrijft dat het weliswaar juist is dat een opinie geen feit is, maar dat die opinie toch relevante informatie kan bevatten en dus verstrekt kan moeten worden12 en lijkt door het herhaald gebruik van het woord "kunnen" wellicht wat voorzichtiger dan eerder toen hij schreef dat een partij expert belang toch nauwelijks een relevant belang kan zijn.13