7.8.6.7 Verdient het advies van de medisch adviseur van een verzekeraar een bijzondere behandeling?

De opvatting dat het oordeel van zelf geraadpleegde deskundigen niet zonder meer gedeeld behoeft te worden met een processuele wederpartij is in elk geval voor de adviezen van medisch adviseurs van verzekeraars geen gemeengoed. De NPP-richtlijn voor het medisch traject na verkeersongevallen1 gaat er immers vanuit dat medische adviezen, waarop partijen zich jegens elkaar beroepen, op schrift gesteld moeten zijn en in beginsel moeten worden verstrekt. Doordat de richtlijn slechts betrekking heeft op adviezen, waarop een partij zich beroept, zegt de richtlijn slechts iets bijzonders in zoverre deze verlangt dat adviezen op schrift worden gesteld. Staat een advies op schrift, dan heeft immers in een procedure te gelden dat de partij die zich op zo'n schriftelijk advies beroept dat in het geding moet brengen. De Gedragscode behandeling letselschade kent evenwel als beginsel dat de adviezen van de medisch adviseur voor de wederpartij beschikbaar zijn en gaat daarmee op het eerste gezicht een stap verder.2 Bij de verwoording van het beginsel wordt immers geen verschil gemaakt tussen adviezen waar wel en adviezen waar geen beroep op wordt gedaan.

De richtlijn en de gedragscode kunnen de vraag, wanneer adviezen verstrekt moeten worden op zichzelf niet rechtens bindend beantwoorden: het zijn immers geen rechtens bindende regels. De opvatting dat adviezen van de medisch adviseur van een verzekeraar verstrekt moeten worden aan de wederpartij wordt in de literatuur ook anderszins onderbouwd. Drie verschillende argumenten vallen te onderkennen.

In de eerste plaats wordt betoogd dat die aanspraak ontleend moet worden aan het bepaalde in art. 7:446, lid 5 jo. 7:464 BW. Daarin is immers, kort gezegd, bepaald, dat een benadeelde wiens gezondheidstoestand is beoordeeld in opdracht van een derde - de verzekeraar - in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, aanspraak heeft op inzage in de beoordeling. Voorts dat hij mag verlangen dat deze beoordeling hem tevoren wordt verstrekt, opdat hij kan bepalen, of hij er mee instemt, dat de beoordeling aan de opdrachtgever wordt verstrekt. Beide verplichtingen - inzagerecht en blokkeringsrecht - zijn van toepassing op een gerechtelijk deskundigenbericht en op een buitengerechtelijk opgedragen expertise.3 De verplichtingen zijn sterk: het feit dat een onderzochte zich onderwerpt aan expertise betekent niet, dat hij stilzwijgend van inzagerecht en/of blokke-ringsrecht afstand doet of zijn recht om daarop aanspraak te maken verwerkt. Evenmin is het mogelijk om tevoren uitdrukkelijke afstand te doen van dit recht.

Zijn het inzagerecht en het blokkeringsrecht ook van toepassing op een advies dat de medisch adviseur aan de verzekeraar geeft op basis van hem ter beschikking gestelde dossierstukken? Is bij zo'n advies sprake van een beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon zoals bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW? Die vraag wordt bevestigend beantwoord door Van,4 Wil-ken5 en Wilken, Akkermans en Legemaate.6 In de kern komt ieders argumentatie er op neer, dat het advies van de medisch adviseur een beoordeling van de gezondheidstoestand is, zodat het inzage- en blokkeringsrecht van toepassing zijn. Daaronder zou - aldus Van - niet vallen een louter medisch-technisch oordeel over de kwaliteit van een (eerder uitgebracht) deskundigenrapport of een oordeel over de vraag, of een arts bij de behandeling van een patiënt een medische fout heeft gemaakt. Wervelman en De Jong7 menen daarentegen dat het blokkeringsrecht er toe strekt te verhinderen dat informatie in handen van een derde komt en menen dat de verzekeraar niet als derde valt aan te merken. Van Noort merkt op dat het advies van de medisch adviseur van heel andere aard is dan een verrichte keuring.8

Het antwoord moet, denk ik, besloten liggen in de totstandkoming van de regeling zelf en dan valt op dat de formulering "beoordeling van de gezondheidstoestand" in de wet is opgenomen bij memorie van antwoord waarbij slechts wordt gerept over keuringen.9 In de toen gegeven toelichting wordt opgemerkt dat de tekst is ontleend aan een studie over rechtsbescherming bij medische keurin-gen.10 Over de betekenis van art. 7: 464 lid 2 BW heeft de Hoge Raad overwogen:

Dat het artikel ook betrekking zou hebben op voor intern overleg bestemde adviezen van de medisch adviseur valt in de teksten ter gelegenheid van de totstandkoming van de wet niet te lezen.12 Dat het artikel er wel op van toepassing zou zijn, zou als consequentie hebben dat een verzekeraar zich slechts door zijn medisch adviseur kan laten raden, indien en nadat de wederpartij van het advies kennis heeft genomen en zich met verstrekking kan verenigen, terwijl de benadeelde zich vrijelijk kan laten adviseren en geheel zelf kan bepalen of hij de verzekeraar wel of niet inzicht geeft in zijn adviezen. Dat de wetgever zo'n regime voor ogen zou hebben gestaan, kan ik me niet goed voorstellen. Begrijpelijk vind ik dan ook, dat een rechtbank tot het oordeel kwam dat inzagerecht en blokkeringsrecht ook niet van toepassing zijn op het advies van een door de medisch adviseur van een verzekeraar geconsulteerde medisch specialist op basis van louter dossierstuk-ken.13 Ook Wilken, die meent dat deze uitspraak onjuist is, onderkent dat een andersluidende opvatting tot gevolg heeft dat de medische advisering die vaak het karakter heeft van intern beraad aanzienlijk verstoord zou kunnen worden, wanneer (slechts) de adviezen van de medisch adviseur van de verzekeraar aan inzage- en blokkeringsrecht onderworpen zouden zijn.14

In de tweede plaats wordt die aanspraak gegrond op de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Roijackers15 heeft als eerste betoogd, dat de Wet Bescherming Persoonsgegevens met zich bracht, dat een benadeelde aanspraak heeft op inzage in het door de medisch adviseur aangehouden dossier én derhalve ook in het advies van de medisch adviseur. Hij is daarin gevolgd door Wilken16 en Wilken, Akkermans, en Legemaate.17 Inmiddels heeft ook een rechtbank de opvatting gevolgd dat de Wet Bescherming Persoonsgegevens van toepassing is, dat de benadeelde derhalve na moet kunnen gaan of correct met zijn persoonsgegevens is omgegaan én dat de benadeelde derhalve ook aanspraak heeft op brieven van de medisch adviseur aan ingeschakelde specialisten en advocaten.18 Of ook aanspraak bestond op kennisneming van de adviezen van de medisch adviseur, stond in die zaak niet ter discussie - zij waren verstrekt - zodat de rechtbank daarover geen uitspraak deed.

Net zoals Wilken worstelde met de vraag, of het passend is dat een wederpartij kennisneemt van voor intern overleg bestemde adviezen, loopt ook de rechtbank tegen deze vraag op. Dat interne adviezen niet verstrekt moeten worden ligt immers voor de hand. Voor de Wet Bescherming Persoonsgegevens heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat van interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad niet voor de hand ligt, dat de wet daarop van toepassing is.19 De rechtbank onderkent dit in zoverre dat de rechtbank meent dat interne notities die persoonlijke gedachten van leden van de functionele eenheid bevatten niet bestemd zijn om in bestand te worden opgenomen, zodat daar geen aanspraak op bestaat én meent dat slechts aanspraak bestaat op kennisneming van de aanbiedingsbrief aan de advocaat, niet op kennisneming van verdere correspondentie. Daarmee ontstaat een wonderlijk onderscheid tussen eerdere en latere correspondentie. Wonderlijk, omdat daarmee de toevallige vraag, wat in welk deel van de correspondentie terecht komt, zou bepalen waar wel en waar niet inzage in verleend zou moeten worden. Wat mij betreft moet de lijn doorgetrokken worden en bestaat hoe dan ook geen aanspraak op kennisneming van informatie uitgewisseld binnen de functionele eenheid en is er derhalve geen aanspraak op kennisneming van eventuele medische adviezen en evenmin aanspraak op informatie uitgewisseld met de advocaat die immers evenzeer tot de functionele eenheid gerekend moet worden.

De vroegere en de huidige gedragscode verwerking persoonsgegevens financiële instellingen bespreken deze thematiek niet uitdrukkelijk: er is in artikel 6.1.6. voorzien in een inzagerecht in het medisch dossier, waarbij wordt aangegeven dat dit betreft rapporten van een geneeskundige, de arbodienst en de behandelende sector en vermeld wordt dat werkaantekeningen van de medisch adviseur niet verstrekt behoeven te worden.20 Noch in de tekst, noch in de toelichting wordt aangegeven, of tot het medisch dossier gerekend worden de door de medisch adviseur verstrekte adviezen. Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft verklaard dat deze gedragscode een juiste uitwerking vormt van de wet.21 Nu noch uit de tekst, noch uit de toelichting uitdrukkelijk blijkt hoe moet worden gehandeld met medische adviezen ligt voor de hand dat aansluiting wordt gezocht bij de uitspraak van de Hoge Raad over interne bescheiden in welk geval op verstrekking van medische adviezen geen aanspraak gemaakt kan worden. Wil-ken22 en Wilken, Akkermans en Legemaate23 geven inmiddels ook aan, dat naar hun oordeel met een goed gemotiveerd beroep op het belang van de verdediging van de eigen rechten verstrekking van interne en externe adviezen, waaronder de adviezen van de medisch adviseur, geweigerd kan worden.

In de derde plaats kan die verplichting langs indirecte weg worden afgedwongen. Het Centraal Tuchtcollege Gezondheidszorg heeft immers toen een medisch adviseur door de wederpartij op zijn advisering werd aangesproken, uitgemaakt dat de medisch adviseur zijn advies terecht aan het tuchtcollege en daarmee aan de wederpartij ter toetsing had voorgelegd, waarmee langs indirecte weg een inzagerecht wordt gecreëerd.24 Of dat oordeel slechts geldt in deze zaak of voor elk door een medisch adviseur gegeven advies, blijkt niet uit de uitspraak. Wat wel blijkt is dat het in de betrokken zaak ging om een memorandum van de medisch adviseur aan de schadebehandelaar van een verzekeraar dat mede was gebruikt om het standpunt van de verzekeraar te onderbouwen. Voor zover de verzekeraar in zo'n situatie op het verkregen advies een beroep doet, is het begrijpelijk dat verstrekking kan worden verlangd: bescheiden waarop een procespartij een beroep doet, zal deze in het geding moeten brengen. Doet de verzekeraar geen beroep op een verkregen advies, dan meen ik dat het niet gepast is om zonder meer van de verzekeraar of de medisch adviseur te verlangen dat het advies aan een ander dan de opdrachtgever wordt verstrekt. Ik besef dat de medisch adviseur in de beroepscode voor geneeskundig adviseurs werkzaam bij particuliere verzekeraars wordt aangeduid als onafhankelijk. Die kwalificatie zegt iets over de kwaliteit van het te geven advies en brengt tot uitdrukking dat hij zijn advies moet geven op basis van zijn eigen professionele opvatting:25 daarin valt wat mij betreft geen verplichting te lezen om gegeven adviezen zonder meer en steeds ter beschikking te stellen aan een ander dan de opdrachtgever.

Wat mij betreft is er dan ook geen aanleiding om met betrekking tot de adviezen van de medisch adviseur van een verzekeraar te menen dat deze steeds verstrekt moeten worden ongeacht of daar een beroep op gedaan wordt en derhalve een andere beoordelingsmaatstaf aan te leggen dan bij de door een partij verkregen adviezen van anderen. Of aanspraak bestaat op de adviezen van de medisch adviseur van de verzekeraar dient evenzeer slechts aan de hand van het bepaalde in art. 843a Rv beoordeeld te worden. Aan een bijzondere maatstaf voor personenschadezaken behoeft geen behoefte te bestaan, reeds omdat een verplichting om adviezen te verstrekken aan de orde kan komen, hetzij omdat een beroep op een advies is gedaan,26 hetzij omdat in reactie op een gemotiveerd en onderbouwd oordeel van de wederpartij slechts deugdelijk gereageerd kan worden met een eigen rapportage bij gebreke waarvan de stellingen van de wederpartij voor juist gehouden moeten worden.27 Aldus is sprake van een evenwichtig systeem dat voor de benadeelde én voor de veroorzaker of diens verzekeraar gelijke verplichtingen inhoudt, dat de kwaliteit van het debat bewaakt én dat tegelijkertijd waarborgt dat ieder van partijen overleg met zijn adviseur kan plegen zonder dat zijn wederpartij steeds over de schouder mee mag kijken en luisteren.