HR, 18-03-2022, nr. 21/00104

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. De relatie is in 2011 verbroken.

(ii) Partijen zijn de ouders van:

- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [plaats] (hierna: [kind 1] );

- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [plaats] (hierna: [kind 2] ), (hierna tezamen te noemen: de kinderen).

(iii) De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De man heeft de kinderen erkend.

(iv) De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.

(v) Bij beschikking van 20 maart 2013 heeft het hof Den Haag bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2013 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) van € 215,- per maand per kind dient te voldoen. Deze kinderalimentatie bedraagt met ingang van 2020 ingevolge de wettelijke indexering € 240,- per maand per kind.

(vi) Partijen zijn op 27 november 2015 bij ouderschapsplan een zorgregeling overeengekomen. Het ouderschapsplan is opgenomen in de beschikking van het hof Den Haag van 6 april 2016.

Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 15 juli 2019, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald – met wijziging in zoverre van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 maart 2013 – dat de door de man met ingang van 2 november 2018 te betalen alimentatie ten behoeve van de minderjarige kinderen wordt gesteld op € 380,50 per maand per kind vanaf de datum van de beschikking telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen. Het anders of meer verzochte is afgewezen.

De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld en, kort gezegd, verzocht het verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, althans de kinderalimentatie opnieuw vast te stellen op € 95,- per maand per kind met ingang van 2 november 2018 en te bepalen dat de door de man te betalen kinderalimentatie wordt opgeschort totdat gedurende een periode van vier aaneengesloten maanden de door partijen op 27 november 2015 overeengekomen contactregeling volledig en onbegeleid heeft plaatsgevonden.

De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep het hof verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man per 2 november 2018 € 389,- per maand per kind bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te voldoen.

Het hof heeft bij beschikking van 14 oktober 2020 de bestreden beschikking vernietigd ten aanzien van de hoogte van de vastgestelde kinderbijdrage en in zoverre opnieuw beschikt, uitvoerbaar bij voorraad, dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 2 november 2018 op € 258,- per maand per kind wordt bepaald.2.Het hof heeft bepaald dat hetgeen de vrouw mogelijk tot op de datum van de beschikking van het hof teveel aan kinderalimentatie heeft ontvangen niet hoeft terug te betalen en het meer of anders verzochte afgewezen.

Hiertoe overwoog het hof, kort gezegd, als volgt. Niet in geschil is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden (onder meer een inkomensstijging van de man en het niet uitvoeren van de zorgregeling), de ingangsdatum van 2 november 2018 en de behoefte van de kinderen (rov. 5.1-5.3). Het hof heeft de draagkracht van de man bepaald op € 1.356,- per maand (rov. 5.15) en – na haar verdiencapaciteit te hebben beoordeeld − de draagkracht van de vrouw op € 468,- per maand (rov. 5.22). Op basis van een draagkrachtvergelijking dienen de man en de vrouw afgerond € 323,- respectievelijk € 111,- per maand per kind aan te wenden voor een bijdrage in de kosten van de kinderen (rov. 5.24). In verband met het niet uitvoeren van de zorgregeling past het hof een zorgkorting toe van 15% (€ 65,-) voor de man (rov. 5.26). Het hof verwerpt het verzoek van de man tot opschorting van de kinderalimentatie tot het moment dat de vrouw de omgangsregeling vier achtereenvolgende maanden heeft nageleefd (rov. 5.32). Het hof stelt de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie per 2 november 2018 op € 258,- per maand per kind.

Bij verzoekschrift van 11 januari 2021 – en daarmee tijdig – heeft de vrouw cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft zich in het incidentele cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

Het principale cassatiemiddel van de vrouw bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding met een samenvatting van de klachten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een verdiencapaciteit van 75% van een 40-urige werkweek bij de berekening van de draagkracht van de vrouw. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte een zorgkorting van 15% in mindering heeft gebracht op de kinderalimentatieverplichting van de man. Onderdeel 4 merkt op dat het hof een kennelijke rekenfout heeft gemaakt.

Onderdeel 2 komt in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.7 op tegen rechtsoverwegingen 5.19 tot en met 5.22:

“5.19 Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar verdiencapaciteit is beperkt tot een inkomen op basis van een 19-urige werkweek. Tussen partijen staat vast dat de vrouw in 2011 is getroffen door een burn-out, hetgeen wordt bevestigd door een door de vrouw overgelegde doktersverklaring uit 2011. Niet is komen vast te staan echter dat de vrouw als gevolg daarvan ook op dit moment niet in staat is om meer uren te werken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat inmiddels ruim negen jaren na de burn-out van de vrouw zijn verstreken en niet is gebleken dal de vrouw nog steeds met burn-out gerelateerde klachten kampt. De enkele stelling van de vrouw dat zij, gelet op haar verleden en de huidige omstandigheden, haar grenzen moet bewaken, acht het hof onvoldoende om een andere conclusie te rechtvaardigen. Mede gelet op de onweersproken stelling van de man dat de kinderen thans zelfstandiger zijn en minder verzorging door hun moeder behoeven, acht het hof redelijk om aan de vrouw een verdiencapaciteit van 75% van een fulltime dienstverband toe te rekenen. Dit betekent dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de vrouw, aan de hand van haar inkomen over het jaar 2018, zal uitgaan van een inkomen op basis van een 30-urige werkweek.

5.20 Het hof berekent de verdiencapaciteit van de vrouw aldus op € 22.826,-, namelijk € 14.457,-/ 19 uur X 30 uur.

Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw

5.21 Gelet op het voorgaande en rekening houdende met het kindgebonden budget dat de vrouw in 2018 ontving alsmede de inkomensafhankelijke combinatiekorting waar zij in 2018 aanspraak op maakte, berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2018 op € 2.268,- per maand. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Draagkracht van de vrouw

5.22 Conform de formule 70% [NB1 -(0,3 x NBI + 920)] berekent het hof dc draagkracht van de vrouw op € 468,- per maand. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.”

Subonderdeel 2.1 richt motiveringsklachten3.tegen het oordeel dat de verdiencapaciteit van de vrouw 75% van een volledige werkweek van 40 uur bedraagt. De stellingen van partijen over en weer gaan uit van een werkweek van 2,5 dagen ofwel 19 uren per week voor de vrouw en een 40-urige werkweek van de man. Het hof heeft, in tegenstelling tot de rechtbank, niet onderzocht of en in hoeverre de vrouw redelijkerwijs een hoger inkomen kan realiseren door 75% van een 40-urige werkweek te gaan werken. Het hof heeft geen rekening gehouden met de tijd die nodig is voor de zorg van de kinderen en de arbeidsmarktomstandigheden. Het hof heeft daarmee niet inzichtelijk gemaakt hoe het is gekomen tot het percentage van (lees) 75%. Het hof heeft voorts niet inzichtelijk gemaakt waarom de resterende 25% verdiencapaciteit niet is betrokken bij de draagkrachtberekening, nu de man daaraan tegengestelde standpunten ten grondslag heeft gelegd.

Ik stel het volgende voorop. Ouders zijn op de voet van art. 1:404 lid 1 BW verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. De vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.4.

Het hof heeft onderzocht of de man en de vrouw voldoende draagkracht hebben om te voorzien in de behoefte aan een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen. Het hof heeft daartoe de draagkracht van de man en van de vrouw vastgesteld en een draagkrachtvergelijking gemaakt.5.Bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw heeft het hof in aanmerking genomen welke inkomsten zij zich in redelijkheid kan verwerven.6.Een voorbeeld hiervan is HR 10 september 2004, waaruit volgt dat het hof zijn oordeel, dat de zorg voor de kinderen toelaat dat van de vrouw kan worden verlangd dat zij 30 in plaats van 15 uur per week (+ gemiddeld 5 uur per veertien dagen) gaat werken, mede kon doen steunen op de omstandigheid dat de kinderen inmiddels 9 en 12 jaar zijn en dat de oudste reeds op de middelbare school zit.7.In haar noot onder deze beschikking merkt Wortmann op dat bij het beantwoorden van de vraag of de vrouw zich in redelijkheid voldoende inkomsten kan verwerven onder andere een rol speelt de leeftijd en gezondheidstoestand van de vrouw, of zij is blijven werken tijdens het huwelijk, of er mogelijkheden zijn om die werkzaamheden uit te breiden en de noodzaak van verzorging en opvoeding van de kinderen. Ondanks die noodzaak mag onder omstandigheden worden verwacht dat degene die recht heeft op alimentatie haar werkzaamheden uitbreidt om zo volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De mate van zelfstandigheid van de kinderen speelt daarbij een rol. De leeftijd van de kinderen is daarbij een belangrijke factor. De noodzaak van verzorging en opvoeding van schoolgaande kinderen kan wel meebrengen dat van degene die recht heeft op alimentatie niet mag worden verwacht dat deze een volledig betaalde baan aanvaardt die meebrengt dat zij ook buiten de schooltijden van de kinderen werkt.8.

Het subonderdeel dient naar mijn mening te falen, omdat het hof zijn beschikking voldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 5.19 rekening gehouden met het aantal uren dat de vrouw thans werkt, de burn-outklachten die de vrouw in het verleden heeft gehad en de omstandigheid dat de kinderen – die, zo volgt uit de feitenvaststelling, ten tijde van de beschikking van het hof 14 respectievelijk bijna 13 jaar oud waren − zelfstandiger zijn en minder verzorging behoeven. Het hof heeft kennelijk rekening gehouden met de mate waarin de kinderen verzorging behoefden en is in het licht daarvan gekomen tot het oordeel dat de vrouw 30 uur per week (75%) kan werken. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom het in de door het hof genoemde omstandigheden van dit geval is gekomen tot een percentage van 75%. Het hof behoefde evenmin nader te motiveren waarom de resterende 25% niet in aanmerking kwam. Het hof behoefde niet nader in te gaan op de stellingen van de vrouw, waarnaar het subonderdeel verwijst. Deze stellingen worden genoemd in subonderdeel 2.5 (voor wat betreft de processtukken van de vrouw) en in subonderdeel 2.6 (voor wat betreft de mondelinge behandeling bij het hof).9.De stellingen hebben betrekking op omstandigheden (de burn-outklachten en de zorg voor de kinderen) die het hof voldoende in zijn oordeel heeft betrokken.Hieraan staat niet in de weg dat de rechtbank in haar beschikking van 15 juli 2019 (op p. 4) tot een ander oordeel is gekomen. De rechtbank overwoog over de arbeidsmarktomstandigheden, waarop het subonderdeel zich beroept, slechts dat het de vrouw om allerlei redenen niet is gelukt om een baan te vinden waarin zij meer verdient dan wel om meer uren te werken, en dat onduidelijk is wanneer zij hiertoe wel zal slagen alsook van welke hogere verdiensten dan kan worden

uitgegaan.10.

Aansluitend bespreek ik eerst de subonderdelen 2.4-2.7, die alle dienen te falen. Anders dan subonderdeel 2.4 stelt, is de overweging (in rov. 5.19) dat vrouw de stelling van de man dat de kinderen thans zelfstandiger zijn en minder verzorging door hun moeder behoeven zodat zij meer zou kunnen gaan werken, onweersproken heeft gelaten, niet onbegrijpelijk. De klacht verwijst naar de rov. 5.17 waarin het hof heeft overwogen dat de vrouw de stellingen van de man gemotiveerd heeft weersproken. De algemene overweging in rov. 5.17 ziet kennelijk niet op het punt dat in rov. 5.19 aan de orde is. De stellingen van de vrouw waarnaar de subonderdelen 2.5 en 2.6 verwijzen, zijn door het hof in rov. 5.19 in zijn beoordeling betrokken. Anders dan subonderdeel 2.7 aanvoert, is het hof niet onjuist of onbegrijpelijk voorbijgegaan aan stellingen van de vrouw ten aanzien van haar mogelijkheden om meer te werken.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het bij het bepalen van de verdiencapaciteit van een 40-urige werkweek voor de vrouw is uitgegaan in plaats van een 38-urige werkweek. Het hof heeft hier blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven.

Dit subonderdeel dient te falen. Anders dan de klacht veronderstelt, volgt uit de stellingen in de processtukken, waarnaar de klacht verwijst,11.niet dat hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt diende te nemen dat de man en de vrouw het erover eens waren dat voor de vrouw diende te worden uitgegaan van een voltijds arbeidsduur van 38 uur in de week (en voor de man van 40 uur in de week). Het stond het hof daarom vrij om uit te gaan van een 40-urige fulltime werkweek.Overigens weegt het oordeel van het hof over het aantal uren dat de vrouw kan werken naar mijn mening zwaarder dan het percentage ten opzichte van een voltijdse werkweek. Dus ook indien van een 38-urige werkweek zou moeten worden uitgegaan, kon het hof nog steeds oordelen dat moet worden uitgegaan van een inkomen op basis van een 30-urige werkweek in verband met onder meer de leeftijd van de kinderen.12.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof de maatstaf van artikel 1:392 lid 2 BW verkeerd heeft toegepast. De rechter dient terughoudend te zijn bij het vaststellen van een fictief verdienvermogen omdat dat bij een te hoog vastgesteld verdienvermogen het risico daarvan bij de kinderen komt te liggen omdat dan niet geheel in hun behoeften zal worden voorzien, aldus de klacht.

Deze klacht dient te falen, omdat niet valt in te zien dat het hof de toepasselijke maatstaf onjuist heeft toegepast. Het hof heeft zijn oordeel voorts voldoende gemotiveerd. Met het oordeel dat sprake is van een verdiencapaciteit van 75% heeft het hof dan ook geen rechtsregel miskend noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Onderdeel 3 komt in de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 op tegen rechtsoverwegingen 5.25 tot en met 5.27:

“Zorgkorting

5.25 De man stelt dat een zorgkorting van 35% in aanmerking moet worden genomen en de vrouw stelt dat geen zorgkorting in aanmerking moet worden genomen.

5.26 Het hof overweegt als volgt. Bij beschikking van 6 april 2016 heeft dit hof een tussen partijen overeengekomen zorgregeling bekrachtigd. Hoewel partijen verdeeld zijn over de oorzaak van het niet uitvoeren van de zorgregeling, staat tussen partijen vast dat de man de kinderen sinds begin 2017 niet meer heeft gezien. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de man zich herhaaldelijk sterk heeft gemaakt voor herstel van het contact met de kinderen en de vrouw heeft aangegeven dat zij bereid is haar medewerking aan contactherstel te verlenen. Het hof is ook van oordeel dat het streven van de ouders erop moet zijn gericht dat er herstel van het contact tussen de man en de kinderen komt. Het hof acht het evenwel niet waarschijnlijk dat de zorgregeling (op korte termijn) volledig zal worden hersteld. Gelet op het voorgaande acht het hof het redelijk om op dit moment met een zorgkorting van 15% rekening te houden.

5.27 De zorgkorting komt - op basis van de behoefte van de kinderen van € 434,- per maand per kind - neer op een bedrag van afgerond € 65,- per maand per kind. Het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bedraagt dan € 258,- per maand per kind (€ 323,- per maand per kind - € 65,- per maand per kind). Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het toekennen van een zorgkorting alleen aan de orde is als het kind daadwerkelijk bij de niet-verzorgende ouder verblijft omdat dan pas zorg voor het kind wordt betaald door de niet-verzorgende ouder. Er is geen reden voor een zorgkorting als niet wordt verwacht dat het spoedig tot een vastomlijnd en regelmatig contact zal komen en de niet-verzorgende ouder tot de vaststelling/wijziging van de alimentatie niet daadwerkelijk kosten heeft gemaakt of zal maken.Subonderdeel 3.2 klaagt, samengevat, dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is (i)waarom een zorgkorting is bepaald, (ii) waarom deze korting 15% is en (iii) waarom de korting wordt toegekend voor de periode voorafgaand aan de datum van de beschikking waarin het hof zelf heeft vastgesteld dat geen sprake is van omgang sinds 2017. Subonderdeel 3.3 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat de toegekende zorgkorting in strijd is met het terughoudendheidsbeginsel en de strekking van artikel 1:392 lid 2 BW, dat het kind de volledige behoefte dient te genieten van beide ouders.Subonderdeel 3.4 klaagt dat de zorgkorting niet is bedoeld als prikkel voor de verzorgende ouder om mee te werken aan een zorgregeling. De overwegingen van het hof in rechtsoverwegingen 5.26 en 5.27 die inhouden dat het streven van beide ouders erop moet zijn gericht dat er herstel van het contact tussen de man en de kinderen komt, zijn onjuist dan wel onbegrijpelijk evenals de beslissing om de man een zorgkorting toe te kennen.

Deze subonderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij slagen naar mijn mening niet.De klachten nemen ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof de zorgkorting gebruikt als prikkel tot naleving van de zorgregeling. In zoverre berusten zijn op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof en missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat uit de stukken blijkt dat de man zich herhaaldelijk sterk heeft gemaakt voor het herstel van het contact met de kinderen en dat de vrouw heeft aangegeven dat zij bereid is haar medewerking aan contactherstel te verlenen. Het hof heeft hierop anticiperend de zorgkorting op 15% gesteld. Dit omdat het hof het niet waarschijnlijk acht dat de zorgregeling op korte termijn volledig zal worden hersteld.Het hof was niet gehouden om het kortingspercentage van 15% nader te motiveren in het licht van het in het Rapport Alimentatienormen onder meer genoemde percentage van 5%.13.Nu er geen geschil was over de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie, is het hof van die datum uitgegaan (zie rov. 5.2). Overigens hoeft de vrouw het door de man teveel betaalde niet terug te betalen (zie rov. 5.34), zodat in zoverre belang bij de klacht ontbreekt.

Onderdeel 4 bevat drie subonderdelen. Subonderdeel 4.1 herhaalt in de kern de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2, dat het hof is uit gegaan van een volledige werkweek van 40 uren. Dit subonderdeel dient te falen om de eerder gegeven redenen. De subonderdelen 4.2 en 4.3 bevatten louter op de subonderdelen 2.1 tot en met 4.1 voortbouwende klachten en dienen eveneens te falen.

Uit het voorgaande volgt dat ook de samenvattende klachten van subonderdeel 1.1 en de louter voortbouwende klacht van subonderdeel 1.3 falen. Subonderdeel 1.2 bevat geen klacht.

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het principale middel niet slagen zodat het principale beroep moet worden verworpen.

Het incidentele cassatiemiddel van de man bevat twee onderdelen en betreft zowel de in rov. 5.26 vastgestelde zorgkorting van 15% als de verwerping van het verzoek van de man om zijn betalingsverplichting op te schorten. Over dat laatste overwoog het hof:

“5.29 De man heeft verzocht zijn verplichting tot betaling van kinderalimentatie aan de vrouw op te schorten totdat de zorgregeling met de man is hervat.

5.30 De man voert aan dat hij de kinderen, door toedoen van de vrouw, reeds gedurende een periode van drieënhalf jaar niet heeft gezien. In de visie van de man werkt de vrouw contactherstel tussen hem en de kinderen op alle mogelijke manieren en zonder enige geldige reden tegen. Dit terwijl de bij de kinderen betrokken hulpverleningsinstanties, volgens de man, aangeven dat contact en omgang tussen de kinderen en de man in het belang van de kinderen is. De man stelt inmiddels op allerlei manieren te hebben geprobeerd om tot contactherstel te komen, maar dat tot op heden niets heeft mogen baten. Volgens de man resteert als enige mogelijkheid het geven van een forse financiële prikkel aan de vrouw, door opschorting van de verplichting van de man tot betaling van kinderalimentatie aan de vrouw.

5.31 De vrouw betwist dat het opschorten van de kinderalimentatie zal leiden tot contactherstel tussen de man en de kinderen. De vrouw stelt bereid te zijn zich in te zetten voor contactherstel tussen de man en de kinderen, als dat contactherstel in het belang van de kinderen is en haalbaar is. In de visie van de vrouw zal het niet betalen van de kinderalimentatie de kinderen schaden.

5.32 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat al jaren allerlei middelen door zowel de man als de hulpverleningsinstanties zijn ingezet om de zorgregeling in stand te houden en/of het contact tussen de man en de kinderen te herstellen, maar dat deze middelen helaas geen effect hebben gesorteerd. Hoewel het hof dit voor zowel de man als de kinderen een zeer trieste situatie vindt, acht het hof de opschorting van de verplichting van de man tot betaling van kinderalimentatie aan de vrouw in de gegeven omstandigheden geen gepast middel om contactherstel tussen de man en de kinderen afte dwingen. De opschorting zal niet enkel een mogelijk dwingende werking óp de vrouw hebben, maar ook, en met name, de kinderen ingrijpend treffen. Door het wegvallen van de bijdrage van de man in de kosten van de kinderen, zal de vrouw, gelet op haar verdiencapaciteit, niet langer in staat zijn de kosten van de kinderen volledig te voldoen en zullen de kinderen tekort komen. Het hof acht dit niet in het belang van de kinderen en acht het door de man gewenste in te zetten middel daarmee disproportioneel. Het hof zal het verzoek van de man op dit punt derhalve afwijzen.”

Het incidentele middel verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit onder meer volgt dat de rechter gepaste maatregelen dient te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen medewerking te verlenen aan de uitvoering van een omgangsregeling.14.Ik citeer de relevante overwegingen. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, overwoog in een zaak over een omgangsregeling:15.

“3.3 Uitgangspunt bij de beoordeling van de tegen deze beslissing gerichte klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak: de vader) recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.

3.4 Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (zie voor een aantal mogelijkheden de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10).

3.5 Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.

Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

3.6 Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.7 Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.”

Ik wijs voorts op HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533, een zaak over gezag, waarin is overwogen:16.

“3.1.6 (…) In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.”

Onderdeel 1 betreft de door het hof in rov. 5.26 vastgestelde zorgkorting van 15%. Het onderdeel klaagt dat in het licht van de genoemde rechtspraak het oordeel van het hof om 15% zorgkorting toe te passen in plaats van de overeengekomen 35% onjuist of onbegrijpelijk is. Het hof had ambtshalve al het mogelijke moeten doen om de omgang op gang te krijgen. Niet valt in te zien waarom dit niet zou kunnen door toepassing van de zorgkorting.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft de zorgkorting opgevat als een middel om compensatie te bieden voor het feit dat de feitelijke zorgverdeling er toe leidt dat de ouder, waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, voor een deel niet in de behoefte van het kind hoeft te voorzien, omdat de andere ouder daarin in natura voorziet in de periode dat het kind bij deze ouder verblijft.17.Zoals reeds bij de bespreking van het principale middel aan de orde is gekomen, heeft het hof overwogen dat er aanknopingspunten zijn voor contactherstel, maar dat het volledige contact op korte termijn niet waarschijnlijk is; het hof is daarom gekomen tot een percentage van 15%. Het hof heeft in rov. 5.29 de door de man verzochte opschorting van de alimentatieverplichtingen als prikkel tot nakoming van de omgangsregeling besproken. Nu de man had verzocht om opschorting van de betaling van de kinderalimentatie als prikkel tot nakoming van de omgangsregeling door de vrouw, behoefde het hof niet tevens bij de beoordeling van de zorgkorting in zijn overwegingen te betreken of die korting tevens als een dergelijke prikkel zou kunnen of moeten werken. Het oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen in het licht van de door het onderdeel bedoelde rechtspraak.

Onderdeel 1 voert nog aan dat het oordeel over de zorgkorting onbegrijpelijk is, voor zover het hof van mening was dat dit middel disproportioneel is overeenkomstig zijn rov. 5.32. Toepassing van een zorgkorting van 35% komt neer op een bijdrage van de man van € 171 per maand per kind. Nu het hof de draagkracht van de vrouw heeft vastgesteld op € 468 per maand en haar bijdrage op € 111 per maand per kind, zou er binnen de draagkracht van de vrouw nog voldoende ruimte zijn voor een zorgkorting van 35% althans een hogere zorgkorting dan 15%, aldus het subonderdeel.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en dient daarom te falen. Het hof geeft in rov. 5.26 alleen een oordeel over de zorgkorting en niet over de proportionaliteit van een maatregel die dient als prikkel tot nakoming van de omgangsregeling.Overigens volg ik de berekening van het onderdeel niet helemaal. De behoefte van de twee kinderen gezamenlijk per maand is € 868,- (rov. 5.23). Met een zorgkorting van 35% betaalt de man (per kind per maand 323 - 152 = 171, dus voor beide kinderen 2 x 171 =) € 342,- per maand. Daarmee resteert een gezamenlijke behoefte van de kinderen van (868 – 342 =) € 526,- per maand. De draagkracht van de vrouw is door het hof gesteld op € 468,- per maand. Bij een korting van 35% zou dus, ook indien de vrouw erin slaagt haar verdiencapaciteit daadwerkelijk te benutten, haar draagkracht onvoldoende zijn om volledig te voorzien in de behoefte van de kinderen.

Onderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 5.32. Het onderdeel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 5.32 heeft miskend dat het had behoren te onderzoeken of de kinderalimentatie kon worden verminderd door rekening te houden met 35% zorgkorting of een andere zorgkorting binnen de bandbreedte van 35%-15%, dan wel de kinderalimentatie anderzijds gedeeltelijk te verminderen of op te schorten. Het oordeel van het hof dat door het wegvallen van de bijdrage de vrouw niet langer in staat zal zijn de kosten van de kinderen volledig te voldoen waardoor de kinderen tekort zullen komen en waardoor de rekening bij de kinderen komt te liggen, is onjuist en onbegrijpelijk. Het hof heeft ook andere middelen ter beschikking dan volledige opschorting. De man heeft subsidiair om een minder verstrekkende maatregel gevraagd en het hof kon een dergelijke maatregel ambtshalve toepassen. Het hof had maatwerk kunnen leveren door vermindering van de kinderalimentatie of gedeeltelijke opschorting daarvan binnen de resterende draagkracht van de vrouw. Daarmee zou geen sprake zijn van een disproportioneel resultaat terwijl de prikkel tot nakoming blijft. Het hof had op grond van artikel 8 EVRM deze mogelijkheden kenbaar moeten onderzoeken.18.Het hof in het kader van artikel 8 EVRM in zijn belangenafweging rekening moeten houden met het belang van de kinderen en de geestelijke schade die zij nu en in de toekomst kunnen leiden door het niet hebben van contact met de vader.

Dit onderdeel slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft de mogelijkheid beoordeeld of opschorting van de betaling van de kinderalimentatie een proportionele maatregel zou zijn om nakoming van de omgangsregeling af te dwingen.19.In de beschikking ligt besloten dat het hof, kennelijk, ook een gedeeltelijke opschorting niet gepast achtte.20.Het hof behoefde niet tevens bij de beoordeling van de verzochte opschorting in zijn overwegingen te betrekken of een zorgkorting eveneens als een dergelijke prikkel zou kunnen of moeten werken. Het oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen in het licht van de door het onderdeel bedoelde rechtspraak. Dat de man subsidiair om een minder verstrekkende maatregel heeft gevraagd, doet daaraan niet af.Uit de inleiding op de klachten van het incidentele middel (in nr. 23) blijkt overigens dat het hof op 6 januari 2019 een beschikking over de omgangsregeling heeft gegeven en daarin heeft overwogen dat het hof een gedwongen kader noodzakelijk acht. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof maak ik op dat sprake is van een ondertoezichtstelling.21.Het hof was dus op de hoogte van de complexiteit van de situatie. Het ligt mijns inziens voor de hand dat dit een factor is bij de beoordeling of het mogelijk en passend is om de alimentatieverplichting in te zetten als middel om nakoming van de omgangsregeling af te dwingen.

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het incidentele middel niet slagen zodat het cassatieberoep van de man moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.