HR, 28-10-2011, nr. 10/04341

De eiser tot cassatie, mr. Van Hees, is curator in het faillissement van [betrokkene 1]. Dat faillissement, en de handelwijze die tot dat faillissement heeft geleid, hebben destijds nogal wat publiciteit gegenereerd. Het gaat daarbij om wat van de kant van mr. Van Hees veelal wordt aangeduid als een ‘Ponzi-scheme’2.. De initiatiefnemer van een dergelijke opzet weet deelnemers te bewegen om hem bedragen als ‘inleg’ of als lening te betalen, door daartegenover grote winsten of rentes in het vooruitzicht te stellen.

In werkelijkheid worden die winsten/rentes echter niet gerealiseerd; maar de opzet wordt in de beginfase als geloofwaardig voorgesteld, doordat de betalingen van latere deelnemers worden gebruikt om eerdere deelnemers overeenkomstig de aanvankelijke voorspiegelingen uit te betalen3..

Omdat er in werkelijkheid geen rendement wordt gerealiseerd, terwijl er betalingen aan deelnemers worden gedaan als ware er wél rendement verkregen, ontstaat er een toenemend tekort. Dit systeem is dus gedoemd om na enige tijd spaak te lopen. Latere deelnemers zijn dan gedupeerd, terwijl sommige van de deelnemers uit de beginfase door het systeem bevoordeeld (kunnen) blijken te zijn4..

Dat laatste is in het onderhavige geval gebeurd. De verweerster in cassatie, [verweerster], is bewogen tot deelname aan de door [betrokkene 1] in gang gezette opzet toen die kennelijk nog in een beginfase verkeerde. Zij heeft, bij stukjes en beetjes, een bedrag van ruim € 1,4 miljoen aan [betrokkene 1] geleend. Daartegenover is haar door [betrokkene 1] ruim € 2,3 miljoen uitbetaald, grotendeels ten titel van rente (ik meen dat ca. € 300.000,- als aflossing is aangeduid).

Dit was de stand van zaken toen [betrokkene 1]'s systeem spaak liep. Er waren toen, volgens opgave van mr. Van Hees, meer dan 1400 gedupeerde deelnemers bij betrokken, die bij elkaar ruim € 160 miljoen hadden betaald (en in veel gevallen op hun betaling niets terug hebben ontvangen)5..

[Betrokkene 1] is strafrechtelijk vervolgd, en voor een aantal vermogensdelicten, met als hoofdmoot: oplichting, veroordeeld. Dat het door [betrokkene 1] opgezette systeem op een samenstel van strafbare feiten berustte, vormt tussen de partijen geen punt van geschil.

[Betrokkene 1] werd ook, zoals al even ter sprake kwam, failliet verklaard. Mr. Van Hees is de curator in dit faillissement.

Mr. Van Hees vordert in deze zaak, zowel ten behoeve van de boedel als ten behoeve van de gedupeerde crediteuren, van [verweerster] het bedrag dat volgens mr. Van Hees door haar als voordeel uit de deelname aan het systeem van [betrokkene 1] is verkregen6..

De grondslag voor deze vordering schets ik als drieledig: [verweerster] zou bij haar deelname aan het systeem van [betrokkene 1] onzorgvuldig hebben gehandeld7., en daarom (mr. Van Hees spreekt in dit verband van schuldheling) gehouden zijn de verkregen winst terug te vergoeden; althans, de overeenkomsten tussen [betrokkene 1] en [verweerster] zouden wegens strijd met wettelijke voorschriften of wegens strijd met de goede zeden nietig zijn, wat tot terugbetalingen over en weer — wat in dit geval neerkomt op: terugbetaling van het voordelig saldo — verplicht; of er zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] ten laste van de andere crediteuren in het faillissement, die hun inleg niet of niet volledig terug hebben gekregen8..

Zowel in de eerste aanleg als in appel werden de vorderingen van mr. Van Hees afgewezen9.. Het tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, de verschillende grondslagen voor de vordering die ik zojuist summier aanduidde, alle opnieuw te laten beoordelen.

Van de kant van [verweerster] is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en schriftelijk van repliek en dupliek gediend.

In de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel komen een aantal keren twee thema's terug, die ik om die reden vooraf kort wil bespreken.

Het eerste thema kwam al even ter sprake: de uitzonderlijke condities die [betrokkene 1] aanbood, hadden voor [verweerster], of in elk geval voor haar financieel adviseur10., reden moeten zijn voor argwaan. Daarom moet de handelwijze van [verweerster] als onzorgvuldig en dus als onrechtmatig — volgens mr. Van Hees zelfs: als strafbare schuldheling — worden gekwalificeerd. De in dit verband aangevoerde onzorgvuldigheid komt niet alleen bij het verwijt van schuldheling, maar ook in de onderbouwing van de andere gronden voor de vordering telkens terug.

Met verontschuldigingen voor wat misschien een wijdlopige inleiding was, dan nu de aangevoerde middelonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof over de aangevoerde grond van ongerechtvaardigde verrijking heeft gegeven.

De in alinea's 9, 10 en 12 van dit onderdeel aangevoerde argumenten die er alle toe strekken dat het hof bij zijn beoordeling van dit gegeven ten onrechte (of op ontoereikende gronden) geen verwijtbare onzorgvuldigheid ten laste van [verweerster] heeft aangenomen, heb ik hiervóór al besproken, en als ondeugdelijk beoordeeld.

Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking bevindt zich (nog) in een ontwikkelingsfase. Dat is minder verrassend dan het op het eerste gezicht misschien lijkt: bij de totstandkoming van de wetsbepaling waar het hier om gaat, art. 6:212 BW, is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de wetgever er, althans voor een wezenlijk deel, van afzag, nader aan te geven wanneer tussen een verrijking en een verarming het rechtens relevante verband bestond, en is het aan de rechtspraak overgelaten om hier nader in te voorzien18.. Voor de vraag of een verrijking ten opzichte van een verarming als ongerechtvaardigd moet worden beschouwd, geldt echter in feite hetzelfde19..

De huidige stand van het leerstuk is beknopt en helder samengevat in alinea's 2.2 – 2.2.6 van de conclusie van A — G Wuisman voor HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498.

Of er grond bestaat voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval20.. In verschillende uitspraken over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de appelrechter over (aspecten van) het onderwerp geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting21..

De beide genoemde factoren geven aan, dat het oordeel over de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking nogal eens een ‘gemengd’ karakter heeft, en dan in navenant beperkte mate in cassatie kan worden getoetst22..

In de kern komt de vraag die hier voorligt er op neer, of er sprake is van verrijking van [verweerster] ten koste van de crediteuren waarvoor mr. Van Hees opkomt23. en zo ja: of die verrijking (niet) gerechtvaardigd was.

Bij de beantwoording van die vraag staat echter centraal deze andere vraag, welke betekenis hierbij toekomt aan de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [betrokkene 1], in het bijzonder in de vorm van de serie leningovereenkomsten die tussen beiden is aangegaan.

Blijkens rov. 4.11 heeft het hof de verwerping van de op ongerechtvaardigde verrijking gerichte argumenten van mr. Van Hees namelijk (vooral) laten steunen op de gedachte, dat de betalingen aan [verweerster] gerechtvaardigd werden door de aan die betalingen ten grondslag liggende leningovereenkomsten, mede in aanmerking genomen dat [verweerster] bij het aangaan en afwikkelen van die overeenkomsten niet onrechtmatig of (anderszins) onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan.

Het middel werpt in alinea 7 tegen, dat het feit dat aan een verrijking een overeenkomst ten grondslag ligt tussen de verrijkte en een ander dan de verarmde(n), niet noodzakelijkerwijs aan het honoreren van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg staat.

Daar heeft de steller van het middel gelijk in: inderdaad pleegt te worden aangenomen dat, terwijl een overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde gewoonlijk wél een ‘unimpeachable’ rechtvaardiging voor de plaatsgevonden vermogensverschuiving oplevert, voor de overeenkomst tussen de verrijkte en een derde24. niet noodzakelijkerwijs hetzelfde geldt25..

Het enkele feit dat er een overeenkomst, met een ander dan de verarmde(n), aan de verrijking van [verweerster] ten grondslag ligt, levert dus geen beslissende basis op voor het oordeel over de vraag of de verrijking in de verhouding van partijen gerechtvaardigd is of niet. Er is een wat specifieker onderzoek voor nodig om te (kunnen) beoordelen of een verrijking in verband met de overeenkomst die daartoe aanleiding gaf, als (on)gerechtvaardigd moet worden aangemerkt.

Daarbij lijkt mij intussen als uitgangspunt aannemelijk dat degene die, te goeder trouw handelend, voordelen verwerft als uitvloeisel van een ‘normale’ wederkerige overeenkomst, daardoor niet wordt verrijkt op een manier, die als ‘ongerechtvaardigd’ mag worden gekwalificeerd. Dergelijke overeenkomsten leveren immers in verreweg de meeste gevallen voor de betrokkenen tegenover voordelen ook lasten op, in de vorm van de verschuldigd geworden tegenprestatie. Daarmee wordt, denk ik, gerechtvaardigd dat de betrokkene de door de overeenkomst beoogde voordelen verkreeg. Daaraan — dat wil zeggen: aan de gerechtvaardigdheid van de verrijking — zal, als inderdaad te goeder trouw werd gehandeld, niet afdoen dat de verkrijging in een relevant verband blijkt te staan tot verarming bij een ander26..

In deze zaak moeten wij echter tot uitgangspunt nemen dat de door [verweerster] verkregen aanspraken op rentevergoeding buitensporig waren, zie rov. 4.8 en voetnoot 7 hiervóór.

Bij die stand van zaken denk ik dat het in de vorige alinea bedoelde uitgangspunt niet meer geldt: een overeenkomst die voor de terzake van verrijking aangesproken partij buitensporige voordelen oplevert, is niet een omstandigheid die zonder meer de verarming kan rechtvaardigen die in verband met dezelfde transactie bij anderen is ingetreden.

Door in rov. 4.11 van het tegendeel uit te gaan, heeft het hof volgens mij dan ook onjuist geoordeeld.

Ik veroorloof mij hier een paar opmerkingen terzijde:

het gaat, in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, om de vraag of een verrijking van de één die met een bepaalde verarming van de ander verband houdt, moet worden aangemerkt als — in de verhouding tussen beide betrokkenen — ongerechtvaardigd.

De vraag die in de alinea's 31 – 35 hiervóór werd besproken was, of (dan wel: in welke gevallen) de verrijkte partij een overeenkomst waaraan zij haar verrijking dankt, mag aanvoeren als ‘rechtvaardigingsgrond’.

De eerste opmerking terzijde is dan deze: de regels van burgerlijk recht strekken er (alle tezamen) toe, gerechtvaardigde uitkomsten te bewerkstelligen27.. Wie ten koste van een ander verrijkt is, zal in het algemeen kunnen wijzen op burgerrechtelijke regels die zijn verrijking en/of de daarmee verband houdende verarming rechtvaardigen. Zo bezien neemt de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking de plaats in van een (nader) correctief voor gevallen waarin de door de ‘gewone’ regels van privaatrecht verkregen uitkomst, althans wat betreft de verhouding tussen de verrijkte en de verarmde partij, (toch) niet gerechtvaardigd blijkt te zijn28..

In het verlengde daarvan ligt, dat degeen die verrijkt is, gewoonlijk geen ‘rechtvaardiging’ voor die verrijking hoeft aan te voeren of aan te tonen: die rechtvaardiging ligt gewoonlijk al in de ‘gewone’ regels van burgerlijk recht besloten. De partij die zich erop beroept dat er een geval van ongerechtvaardigde verrijking aanwezig is, moet dan de gronden aanvoeren (en eventueel aantonen) die ertoe leiden, dat het correctief moet worden toegepast.

Een tweede (en laatste) terzijde is deze, dat de hiervóór onderzochte vraag (namelijk: de plaats die de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] inneemt bij de beoordeling van de ongerechtvaardigdheid van de verrijking waarop mr. Van Hees een beroep doet) betrekking heeft op de (al-dan-niet) gerechtvaardigdheid van de verrijking van [verweerster]. Daarbij is niet onder ogen gezien in hoeverre ook de positie en/of de gedragingen van de verarmde(n) een rol kunnen spelen bij de vraag of de vermogensverschuiving die in de verhouding van de partijen is ingetreden, als ‘gerechtvaardigd’ is aan te merken.

Er is op gewezen dat bij aansprakelijkheid voor schade, er aan de hand van art. 6:101 BW plaats is voor het in aanmerking nemen van causerende factoren die aan de benadeelde zijn toe te rekenen — oftewel met wat, onzuiver maar wel beeldend, als ‘eigen schuld’ pleegt te worden aangeduid -; maar dat het in het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking moeilijk(er) is om de plaats van dit gegeven te bepalen29..

Als men bereid is te aanvaarden dat er bij de beoordeling of een verrijking ten opzichte van de verarmde als ‘ongerechtvaardigd’ moet worden aangemerkt, ook plaats is voor het ‘meewegen’ van de bijdrage die aan de verarmde toe te rekenen omstandigheden aan de ontstane situatie hebben geleverd, zou dat de discrepantie die men hier overigens zou kunnen signaleren, geheel of grotendeels wegnemen.

Het zal duidelijk zijn waarom deze gedachten mij door het hoofd spelen: de slachtoffers waarvoor mr. Van Hees zich sterk maakt hebben met elkaar gemeen dat zij zich door oplichtingspraktijken hebben laten (mis)leiden. Hoezeer ook, in de lijn van wat ik in alinea's 8 e.v. hiervóór heb opgemerkt, onmiskenbaar is dat alle betrokkenen die met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan dat te goeder trouw hebben gedaan; en hoezeer ook het feit dat zo velen dat gedaan hebben, de gedachte oproept dat wie de betrokkenen verwijt dat zij beter hadden behoren te weten, zijn eisen onrealistisch hoog opschroeft — het gaat toch om een omstandigheid die in redelijkheid wél aan de betrokkenen mag (of moet) worden toegerekend. Het feit dat men zich heeft laten oplichten komt, zo zou men kunnen denken, in de verhouding tot bona fide derden voor eigen rekening; men is ten opzichte van die derden niet ‘ongerechtvaardigd’ verarmd, en het omgekeerde — de ander is ongerechtvaardigd verrijkt — geldt daarom ook niet.

Nu de uitkomst van de voorafgaande beschouwingen.

Die ligt in het in alinea's 31 –35 hiervóór besprokene besloten: het hof heeft zijn oordeel in doorslaggevende mate bepaald aan de hand van het feit dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] de aan [verweerster] opgekomen verrijking zou rechtvaardigen. Ik meen, aan de hand van de in die alinea's aangehaalde rechtsbronnen, dat die basis voor het gegeven oordeel te smal is. De overeenkomst die tot verrijking aanleiding gaf kán meebrengen dat de verrijking niet als ongerechtvaardigd mag worden gekwalificeerd. Dat zal (bijna) altijd het geval zijn als het om een ‘gewone’ wederkerige overeenkomst ging, waarbij de partijen over en weer min of meer gelijkwaardige prestaties op zich namen. Niet alleen verzetten eisen van het maatschappelijk verkeer (in de rechtsleer soms aangeduid als ‘de rechtszekerheid’) zich er dan tegen dat de als ‘verrijkt’ aangemerkte partij ‘haar deel’ van het overeengekomene geheel of ten dele zou moeten afstaan; maar bij aanwezigheid van wederkerige en ongeveer gelijkwaardige prestaties, valt gewoonlijk géén als onaanvaardbaar aan te merken verrijking te constateren — men is van het overeengekomene niet in buitensporige mate beter geworden.

Dat doet echter geen opgeld wanneer de overeenkomst die aan de verrijking ten grondslag ligt niet het zojuist omschreven evenwichtige beeld vertoont, maar een forse bevoordeling van de verrijkte partij heeft opgeleverd. Mij dunkt dat het loutere feit dat de verrijking uit een overeenkomst voortvloeit, dan onvoldoende basis oplevert om de verrijking in de verhouding tot de verarmde derde alleen daarom — omdat er nu eenmaal een overeenkomst is — als gerechtvaardigd aan te merken; en dat in die omstandigheden nader zal moeten worden onderzocht of de ontstane verrijking als (on-)gerechtvaardigd is te beoordelen.

Over de vraag wanneer dat zo is, heb ik mij enkele beschouwingen terzijde veroorloofd. Volgens mij heeft het hof deze vraag echter niet verder onderzocht, omdat het meende dat de constatering dat [verweerster] haar verkrijgingen aan de overeenkomst(en) met Van de Berg ontleende, al beslissend kon zijn.

Hoewel het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking inmiddels een zelfstandige plaats inneemt, blijft het voor de ontwikkeling van dit leerstuk van belang, aandacht te geven aan de parallellen met in de wet (of in het recht) geregelde gevallen van een vergelijkbare strekking30..

In dit geval lijkt mij de parallel interessant, die te trekken valt aan de hand van de stelling van mr. Van Hees dat wij hier te doen hebben met één faillissementscrediteur — [verweerster] — die heeft geprofiteerd van strafbare feiten die in de aanloop tot het faillissement door de gefailleerde zijn gepleegd; waarbij baten aan de boedel zijn onttrokken ten nadele van andere faillissementscrediteuren, die door de strafbare feiten in kwestie zijn benadeeld.

Bij het overdenken van deze stelling stuit men er op, dat het geen grote uitzondering is dat er in de aanloop van een faillissement strafbare feiten plaatsvinden die bevoordeling van de ene crediteur boven andere crediteuren met zich meebrengen. De verschillende vormen waarin de delicten van de art. 340 en 341 Sr. (eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk) zich kunnen voordoen, zullen bijvoorbeeld heel vaak hiermee — dat wil zeggen: met bevoordeling van sommige crediteuren en benadeling van andere — gepaard gaan. Neem het geval van art. 340 onder 2^o Sr., dat van de debiteur die onder bezwarende voorwaarden geld heeft opgenomen met het oogmerk het faillissement uit te stellen, en wetend dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen31.: allicht besteedt de debiteur de gelden die hij op deze manier opneemt om sommige crediteuren — de crediteuren ‘waar hij niet omheen kan’ — te voldoen, terwijl andere crediteuren door deze gang van zaken worden benadeeld.

Het lijkt mij dat wat mr. Van Hees in deze zaak als een algemeen geformuleerde regel verdedigt, niet in aanmerking kan komen voor ‘overeenkomstige toepassing’ in gevallen van eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk32.. Crediteuren die als gevolg van de daar beschreven delicten betaling hebben gekregen, en zo zijn ‘verrijkt’ ten nadele van de onbetaald gebleven crediteuren, mogen het aldus verkregen voordeel behouden, tenzij er een beroep kan worden gedaan op ‘paulianeus’ handelen, bijvoorbeeld in de in art. 47 Fw. bepaalde vorm.

Het gaat hier overigens om delicten die in veel opzichten met oplichting op een lijn kunnen worden gesteld, en die in ‘gewoon spraakgebruik’ ook gemakkelijk met die naam — oplichting — zullen worden aangeduid. De slagzin uit alinea 7 van de cassatiedagvaarding, ‘Oplichting kan … niet een vermogensverschuiving rechtvaardigen’, mist dus algemene gelding.

Bij schriftelijke toelichting is van de kant van mr. Van Hees een beroep gedaan op beginselen uit het Amerikaanse en het Duitse recht, die de door hem verdedigde uitkomst zouden ondersteunen.

Of dat werkelijk zo is, wil ik niet indringend onderzoeken33.. Het in de voorafgaande alinea's besprokene maakt echter, denk ik, duidelijk dat naar Nederlands recht het enkele feit dat er in de aanloop tot een faillissement strafbare feiten — inclusief strafbare feiten die als ‘frauduleus’ gekwalificeerd kunnen worden — zijn gepleegd, en dat die tot bevoordeling van de ene crediteur en benadeling van andere crediteuren hebben bijgedragen, niet zonder meer een grond oplevert om de desbetreffende transacties als ongeldig aan te merken of om anderszins op die transacties als ‘gedane zaak’ af te dingen. De aanbevolen analogieën met het Amerikaanse en het Duitse recht lijken mij daarom niet zo aantrekkelijk als ze ons worden voorgesteld.

In het verlengde hiervan rijst de vraag, of uit het systeem van de Faillissementswet zoals dat in de zojuist besproken aspecten daarvan tot uitdrukking komt, besloten ligt dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking onder omstandigheden zoals die in deze zaak aan de orde zijn, zou moeten worden afgewezen — omdat het systeem van die wet een andere benadering aangeeft.

Ik denk, per saldo, dat dat niet zo is. De hiervóór neergeschreven beschouwingen strekken ertoe, dat het niet zo is dat strafbare feiten — waaronder frauduleuze handelingen — voorafgaand aan een faillissement, als die hebben bewerkstelligd dat sommige crediteuren bevoordeeld werden boven andere (en aangenomen dat de bevoordeelde crediteuren te goeder trouw hebben gehandeld), in het algemeen een grond opleveren om de bevoordeelde crediteuren te verplichten, hun bevoordeling vis-à-vis de benadeelde crediteuren ongedaan te maken.

Het gaat echter in de gevallen die wij hier voor ogen hebben om ‘bevoordeelde’ crediteuren die, te goeder trouw zijnd, slechts betaling hebben verkregen van het hun toekomende. Dan ontbreekt het gegeven dat ik hiervóór al als van bijzonder belang naar voren haalde: namelijk dat er sprake zou zijn geweest van een buitenproportionele bevoordeling (in het geval van [verweerster]: wegens de veronderstellenderwijs aan te nemen buitensporige rentevergoeding, die in een wanverhouding stond tot het van haar kant gepresteerde). In de aanloop tot een faillissement is het misschien uitzonderlijk dat men als crediteur van de toekomstige gefailleerde nog betaling verkrijgt, maar van buitensporige bevoordeling kan hier toch niet worden gesproken.

Ik denk daarom dat er op wat van de kant van mr. Van Hees als een voor deze zaak bepalende regel wordt aangewezen, valt af te dingen; maar ik denk ook dat dat er niet aan afdoet, dat met name de laatstgenoemde factor met zich meebrengt dat de grond waarop het hof het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft afgedaan niet als deugdelijk kan worden aanvaard; en dat nader had moeten worden onderzocht of de gestelde gegevens een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kunnen dragen.

Zo kom ik ertoe dat onderdeel 1 van het middel, dat klachten inhoudt die bij het hiervóór ingenomen standpunt aansluiten, als gegrond moet worden beoordeeld.

Ik ga er daarbij van uit dat het bestreden arrest niet zo mag worden uitgelegd als in alinea 8 van dit middelonderdeel wordt verondersteld; de klacht van dat (sub)onderdeel lijkt mij daarom ondeugdelijk.

Zoals in alinea 29 hiervóór even ter sprake kwam, is de beoordeling van de (on)gerechtvaardigdheid van verrijking ten opzichte van een bepaalde verarmde, voor een deel verbonden met feitelijke waarderingen van de omstandigheden (die bij die beoordeling in aanmerking moeten worden genomen). Ik denk daarom dat een nader oordeel hierover niet in deze cassatieprocedure kan worden gegeven, en dat daarvoor verwijzing van de zaak nodig is.

Onderdeel 2 van het middel klaagt over de verwerping, door het hof, van de stelling dat de overeenkomsten tussen [verweerster] en [betrokkene 1] wegens strijd met de goede zeden nietig zouden zijn.

Voor een deel strekt dit onderdeel ertoe, dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan aanwijzingen die ertoe konden leiden dan men aannam dat [verweerster] onzorgvuldig en/of niet te goeder trouw heeft gehandeld. De argumenten van deze strekking acht ik ongegrond om de in alinea's 16 – 23 hiervóór besproken redenen.

Voor het overige bestaat de kern van deze klacht in het betoog dat de verwerpelijke aspecten van het door [betrokkene 1] in praktijk gebrachte systeem nietigheid van de daarbij aangegane rechtshandelingen met zich (kunnen) meebrengen, ook als de desbetreffende wederpartij, [verweerster], zich daar niet van bewust was en als te goeder trouw moet worden beoordeeld.

Dit betoog berust volgens mij op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is voorop te stellen dat de rechtshandelingen in kwestie, naar het middel niet bestrijdt, op zichzelf genomen rechtsgeldig waren. Nietigheid zou dus alleen daarom moeten worden aangenomen, omdat die rechtshandelingen, zonder dat de ene partij daarbij dat wist of behoorde te weten, werden aangegaan in het kader van een systeem dat het begaan van meervoudige strafbare feiten ten doel had, dan wel opleverde.

De beschikbare rechtsbronnen zijn er nagenoeg eenstemmig over, dat dat niet zo is34.. Dat een overeenkomst wordt aangegaan met ‘onzedelijke’ bedoelingen leidt slechts dan tot nietigheid, als de partijen bij de overeenkomst daarvan op de hoogte waren (of misschien: daarvan op de hoogte behoorden te zijn35.).

Ik stem met deze gedachte graag in. Het dringt zich als in hoge mate logisch en billijk op dat een (overigens geheel rechtmatige) rechtshandeling niet met nietigheid mag worden bedreigd omdat er bij één van de partijen ignobele motieven voorzitten die die nietigheid zouden meebrengen, maar de andere partijen dat niet weten of hoeven te vermoeden.

Dat geldt in versterkte mate wanneer, zoals hier, het belang bij het inroepen van de nietigheid zit aan de kant van de partij die uit onzuivere motieven handelde, en die partij de andere, ‘onschuldige’, partij op die manier de voordelen van de desbetreffende rechtshandeling wil ontzeggen.

Ik denk dus dat onderdeel 2 ongegrond is.

Onderdeel 3 herhaalt, onder de aanduiding ‘schuldheling’, de argumenten van de kant van mr. Van Hees die ertoe strekken dat aan [verweerster] wél zou mogen worden verweten dat zij bij het aangaan van de transacties met [betrokkene 1] onzorgvuldig heeft gehandeld.

Ook hier geldt dat ik het daar, om de in alinea's 16 – 23 en in dit geval ook de in alinea's 24 – 26 hiervóór besproken redenen, niet mee eens ben; en dat deze klacht volgens mij daarom moet worden verworpen.

Volledigheidshalve: het in alinea 20 van de cassatiedagvaarding onder dit hoofd aangevoerde argument berust volgens mij op een verkeerde (veronderstelde) lezing van het bestreden arrest.

Onderdeel 4 tenslotte, klaagt dat het hof verkeerd zou hebben geoordeeld door niet te aanvaarden dat het feit dat [betrokkene 1] in flagrante strijd handelde met de destijds geldende regelgeving voor effectenbemiddeling/effectenhandel en voor het optreden als kredietinstelling, nietigheid van de transacties tussen [betrokkene 1] en [verweerster] meebracht.

Ook deze klacht lijkt mij ongegrond. De klacht berust voor een belangrijk deel op de gedachte dat de toenmalige regels voor het krediet- en effectenwezen niet alléén bescherming van het publiek tegen ondeskundige en/of malafide deelnemers aan het desbetreffende verkeer op het oog hadden, maar ook het algemeen belang (onder andere: bij vertrouwen in, en een goed functioneren van, de krediet- en effectenmarkten).

Dat laatste lijkt mij op zichzelf genomen wel juist; maar het lijkt mij toch — zeer — ongerijmd om daar de consequentie aan te verbinden dat bona fide ‘members of the public’, in wier belang de desbetreffende regels mede zijn gegeven, dus zouden kunnen worden geconfronteerd met een beroep op nietigheid van de kant van de partijen die in strijd met de desbetreffende regels hadden gehandeld; waardoor deze (ik herhaal: bona fide) ‘members of the public’, na te zijn benadeeld doordat hun in strijd met de wet de diensten waartegen de wet ze beoogde te beschermen waren geleverd, nog een tweede keer zouden worden benadeeld doordat — uitgerekend — degene die de eerste benadeling had veroorzaakt, met succes ten nadele van de slachtoffers van zijn wederrechtelijke praktijken een beroep op nietigheid zou kunnen doen. Datzelfde leek mij in het verband van onderdeel 2 onaannemelijk, zie alinea 53 hiervóór. Hier is dat niet anders.

Ik leef met de ongemakkelijke wetenschap dat de regels van het (privaat-)recht héél af en toe in botsing lijken te komen met de elementaire logica. Dat blijft echter gelukkig wel hoge uitzondering. Tot de ongerijmde consequentie die hier van de kant van mr. Van Hees wordt aangedrongen, dwingen de tekst of het systeem van de toenmalige wet niet36.. Het lijkt mij dan evident dat die consequentie niet moet worden geaccepteerd37..

Dat de inmiddels ingevoerde regelgeving betreffende de financiële dienstverlening expliciet bepaalt, dat handelen in strijd met die regelgeving géén beroep op nietigheid van daarbij tot stand gekomen transacties kan rechtvaardigen38., lijkt mij dus, althans als het gaat om een beroep op nietigheid van de kant van de partij die de regels overtrad, niet het resultaat van een pas nu doorgedrongen inzicht, maar de bevestiging van iets wat altijd al als onuitgesproken gedachte moet zijn aanvaard (of voor mijn part: had moeten worden aanvaard)39..

Zoals hiervóór is gebleken, beoordeel ik de klachten van onderdeel 1 van het middel als gedeeltelijk gegrond. Mijn conclusie is dienovereenkomstig.

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest, en tot verwijzing van de zaak ter verdere berechting.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden