HR, 24-02-2023, nr. 22/00692

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00692

Zitting 25 november 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en [verweerder] .

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] het door hem van [eiser] geleende bedrag van € 4.500,- volledig heeft terugbetaald. [eiser] vordert betaling van dat bedrag, maar [verweerder] stelt dat hij de lening in drie contante betalingen van € 1.000,-, € 1.500,- en € 2.000,- heeft terugbetaald. In hoger beroep was alleen nog de vraag aan de orde of [verweerder] het laatste bedrag van € 2.000,- heeft terugbetaald. [verweerder] heeft in hoger beroep als partijgetuige verklaard dat hij dit bedrag contant in een envelop in de brievenbus van de woning van [eiser] heeft gedeponeerd. Het hof heeft na toelating bij tussenarrest van [verweerder] tot bewijslevering geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs dat hij ook het laatste bedrag van € 2.000,- heeft terugbetaald en heeft de vordering van [eiser] afgewezen. Dat had de kantonrechter ook al geoordeeld op basis van de in eerste aanleg nog door [eiser] onweersproken schriftelijke verklaring en getuigenverklaring van de toenmalige partner van [verweerder] . In cassatie klaagt [eiser] over miskenning van de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring van [verweerder] (art. 164 lid 2 Rv) en voert hij motiveringsklachten aan tegen het geslaagd achten van [verweerder] in het geleverde bewijs van terugbetaling.Het cassatieberoep zie ik geen doel treffen bij gebrek aan feitelijke grondslag en omdat geen sprake is van ontoereikende motivering, zeker niet in het licht van de grote mate van vrijheid voor de feitenrechter bij bewijswaardering en zijn beperkte motiveringsplicht op dat punt.

1. Feiten1.

1.1 [eiser] heeft op 3 april 2016 een geldbedrag van € 4.500,- aan [verweerder] geleend. In verband hiermee hebben partijen een door hen beiden ondertekende schuldbekentenis opgesteld, die als volgt luidt:

Schuldbekentenis

De ondergetekenden:

[verweerder] (...), hierna te noemen: schuldenaar,

verklaart vandaag contant ter leen ontvangen te hebben en schuldig te zijn aan [eiser] (...), hierna te noemen schuldeiser,

een som van € 4.500,- (vierenhalfduizend euro)

en voorts onder de volgende bepalingen en bedingen:

1. Schuldenaar is over de schuld geen rente verschuldigd.

2. De geldlening heeft een looptijd van twee jaren. De schuldenaar is geen aflossing in termijnen verschuldigd, maar de schuld dient uiterlijk na twee jaren te zijn ingelost. Vervroegde aflossing is ten allen tijde toegestaan.

3. De hoofdsom of het restant daarvan is met kosten zonder voorafgaande opzegging dadelijk opeisbaar: bij overlijden of faillietverklaring van de schuldenaar, bij diens aanvraag tot surséance van betaling, bij inbeslagneming van het geheel of een gedeelte zijner zaken of indien hij boedelafstand doet. De schuldenaar is in gebreke door het enkel verloop van de termijn, zonder dat daartoe een bevel of andere akte van inverzuimstelling vereist is.

4. Alle betalingen moeten geschieden ten huize van schuldeiser, zonder korting of compensatie, of op IBAN bankrekeningnummer [001] ten name van [eiser] .

5. Alle kosten, die de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten en alle verdere kosten waartoe deze geldlening aanleiding mocht geven, zijn voor rekening van de schuldenaar.

In de rechterbovenhoek van de schuldbekentenis is met pen geschreven: 28 september 1000,- betaald.

1.2 [eiser] heeft [verweerder] op 29 oktober 2016 via WhatsApp onder meer bericht:

"Hay [verweerder] ! Heb van je vader al een deel van jou gehad!!! [eiser] ! (duimpje omhoog)(duimpje omhoog) (...)"

1.3 De gemachtigde van [eiser] heeft [verweerder] bij brief van 9 mei 2018 verzocht het uitgeleende bedrag van € 4.500,- te voldoen. In deze brief is onder meer vermeld:

"(...) Cliënt heeft op 2 april 2016 een geldbedrag ter hoogte van € 4.500,00 aan u geleend. U bent met cliënt overeengekomen dat de schuld binnen twee jaar dient te worden terugbetaald, te weten op 2 april 2018. Bijgaand treft u de leningsovereenkomst aan. Cliënt heeft tot op heden geen betaling van u mogen ontvangen. Cliënt vordert terugbetaling van het geleende bedrag. Middels dit schrijven verzoek ik u namens cliënt het geleende bedrag ter hoogte van € 4.500,00 binnen veertien dagen, ingaande op de dag dat deze brief bij u is bezorgd, te voldoen op mijn derdengeldenrekening zoals vermeld rechtsboven deze brief onder vermelding van het referentienummer ' [002] '. (...)"

In verband met het uitblijven van de verzochte betaling, heeft de gemachtigde van [eiser] [verweerder] bij brief van 28 mei 2018 tot betaling gesommeerd.

1.4 De gemachtigde van [verweerder] heeft namens zijn cliënt bij e-mail van 11 juni 2018 aan de gemachtigde van [eiser] medegedeeld:

"(…) Het in uw brief d.d. 9 mei 2018 genoemde bedrag heeft cliënt reeds in contanten terugbetaald: * in oktober 2016: € 1.000,00

* in november 2016: € 1.500,00

* eind 2017: € 2.000,00. (...)"

1.5 In reactie hierop heeft de gemachtigde van [eiser] bij e-mail van 12 juni 2018 aan de gemachtigde van [verweerder] onder meer medegedeeld:

"Uw e-mail heb ik besproken met cliënt.

Naar aanleiding daarvan kan ik u berichten dat cliënt heeft aangegeven dat er geen contante (dan wel girale betalingen zijn gedaan. Overigens is nog geen begin van bewijs geleverd van de stelling dat de vordering in drie deelbetalingen zou zijn voldaan. De bewijslast daarvan rust op uw cliënte. (...)"

1.6 De ouders van [verweerder] hebben een schriftelijke verklaring d.d. 21 juni 2018 opgesteld, die als volgt luidt:

"Hierbij verklaren wij, [de vader] en [de moeder] , dat onze zoon [verweerder] , woonachtig te [woonplaats] , 2 keer een envelop met inhoud bij ons in [adres] heeft gebracht voor [eiser] . De eerste keer bevatte deze envelop € 1000,- euro en de tweede keer € 1500 euro. Wij hebben deze enveloppen zelf aan [eiser] overhandigd. Dat zal zo rond oktober/november zijn geweest van het jaar 2016."

1.7 De partner van [verweerder] , [de (toenmalige) partner van verweerder] , heeft een schriftelijke verklaring d.d. 10 juli 2017 opgesteld, die als volgt luidt:

"Bij deze wil ik graag mijn getuigenverklaring doen met betrekking tot het betalen van de laatste termijn van mijn partner aan [eiser] .

Mijn partner heeft tweemaal een envelop achtergelaten bij zijn ouders aan [adres] . Tezamen bevatte deze enveloppen 2500 euro. Dit is rond eind Oktober, begin November 2016 geweest.

De derde keer dat mijn partner een betaling heeft gedaan was eind 2016, enkele dagen/weken na het bovenstaande. De exacte datum weet ik niet meer. Deze keer is de envelop door mijn partner in de brievenbus gedeponeerd van [eiser] en bevatte deze 2000 euro."

1.8 De ouders van [verweerder] hebben een aanvullende schriftelijke verklaring d.d. 19 juli 2017 opgesteld, die als volgt luidt:

"Hierbij willen wij u erop attenderen, dat wij uitsluitend per bank € 1500.00 per keer aan [eiser] hebben terugbetaald voor de lening die hij bij ons, ( [de vader] en [de moeder] ) heeft gedaan op 14 juli 2016.

Het bedrag van € 1500.00 in contanten, waar [eiser] het over heeft, hebben wij persoonlijk in een envelop aan [eiser] overhandigd en was afkomstig van onze zoon [verweerder] . Dit hebben wij duidelijk aangegeven aan [eiser] . Dit was 1 van de twee betalingen die [verweerder] via ons contant aan [eiser] heeft gedaan."

2. Procesverloop2.

2.1 [eiser] heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [verweerder] tot betaling van € 4.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, en € 575,- aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding, inclusief nakosten.

2.2 Daaraan heeft [eiser] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de geldlening uiterlijk na twee jaren moest zijn afgelost en [verweerder] derhalve uiterlijk op 3 april 2018 het geleende geldbedrag van € 4.500,- had dienen te voldoen, hetgeen hij ondanks herhaaldelijk sommatie heeft nagelaten.

2.3 [verweerder] heeft de vorderingen betwist en, kort samengevat, aangevoerd dat hij het geleende bedrag reeds, in drie contante betalingen van € 1.000,-, € 1.500,- en € 2.000,-, geheel aan [eiser] heeft terugbetaald, zodat [eiser] niets meer van hem te vorderen heeft.

2.4 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 4 december 2018 geoordeeld dat [verweerder] met de overgelegde schriftelijke verklaringen van zijn ouders en (toenmalige) partner een begin van bewijs had geleverd, maar dat dit bewijs onvoldoende was omdat het niet onder ede afgelegde verklaringen van personen uit de onmiddellijke familiekring van [verweerder] betrof3.. De kantonrechter heeft [verweerder] vervolgens, wegens de uitdrukkelijke betwisting door [eiser] van de gestelde betalingen, toegelaten tot het bewijzen van zijn stelling.

2.5 [verweerder] heeft vervolgens zijn moeder [de moeder] en zijn (toenmalige) partner [de (toenmalige) partner van verweerder] (hierna: [de (toenmalige) partner van verweerder] ) als getuigen doen horen. [eiser] heeft afgezien van bewijslevering in contra-enquête en de verklaringen van deze getuigen daarmee niet weersproken4..

2.6 De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 28 mei 2019 geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs dat hij de door [eiser] aan hem verstrekte lening van € 4.500,- geheel aan [eiser] heeft terugbetaald en heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De betaling van het laatste bedrag van € 2.000,- heeft [verweerder] bewezen door de door [eiser] onweersproken getuigenverklaring van [de (toenmalige) partner van verweerder] dat [verweerder] dit bedrag in een envelop bij [eiser] in de brievenbus heeft gedeponeerd.5.

2.7 [eiser] is in hoger beroep met twee grieven over de bewijswaardering opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] de betaling van € 2.000,- heeft bewezen.

2.8 In zijn tussenarrest van 27 oktober 2020 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] met de schriftelijke verklaring en de getuigenverklaring van zijn (toenmalige) partner [de (toenmalige) partner van verweerder] , vanwege de weerspreking door [eiser] , nog niet heeft bewezen dat hij ook het bedrag van € 2.000,- heeft betaald en heeft [verweerder] toegelaten tot aanvullend getuigenbewijs door het horen van hemzelf als partijgetuige6..

2.9 [verweerder] en [eiser] zijn vervolgens op 19 mei en 23 september 2021 als getuigen gehoord7..

2.10 Het hof heeft in zijn eindarrest van 7 december 20218.kort gezegd het vonnis van de kantonrechter van 28 mei 2019 bekrachtigd en, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld:

“Is het bewijs geleverd?

2.5 De verklaringen van [eiser] en van [verweerder] staan lijnrecht tegenover elkaar. Ze kunnen niet beide juist zijn. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer [verweerder] wel geld in de brievenbus heeft gedeponeerd, maar het geld er door een ander is uitgehaald. Uit de foto’s die [eiser] heeft overgelegd over de brievenbus volgt dat de kans dat een onbevoegde derde iets uit de brievenbus haalt verwaarloosbaar klein is. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat indien [verweerder] een envelop met € 2.000,- in de brievenbus van [eiser] heeft gedeponeerd, de envelop met die inhoud bij [eiser] is terechtgekomen.

2.6 Opvallend is dat [eiser] heeft verklaard dat [verweerder] hem niets heeft terugbetaald, dus ook geen € 2.500,-. Op dat punt is zijn verklaring onjuist. Niet alleen heeft hij het oordeel van de kantonrechter dat hij ook € 2.500,- heeft ontvangen in hoger beroep niet aangevochten, dat hij € 2.500,- ontvangen heeft, heeft [verweerder] ook bewezen. De whatsappconversatie tussen partijen is op dit punt duidelijk genoeg. Dat de door [verweerder] overgelegde whatsappberichten niet van [eiser] afkomstig zijn, zoals [eiser] tijdens zijn getuigenverhoor voor het eerst heeft aangevoerd, heeft hij op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [eiser] als getuige op dit punt niet de waarheid heeft gesproken. Dat doet ook afbreuk aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring op het punt van de ontvangst van € 2.000,- in een envelop.

2.7 De verklaring van [verweerder] over de betaling van € 2.000,- is consistent en komt overeen met wat [verweerder] gedurende de procedure steeds heeft aangevoerd. De verklaring van [ [verweerder] , A-G] [verweerder] wordt bovendien op cruciale punten bevestigd door de schriftelijke verklaring en de bij de kantonrechter afgelegde getuigenverklaring van zijn voormalige partner. Bovendien heeft [verweerder] een aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat hij de betaling van € 2.000,-, anders dan de eerdere betalingen, niet in een whatsappbericht heeft aangekondigd. Ook heeft hij een aannemelijke, en niet door [eiser] bestreden, toelichting gegeven op de het feit dat hij over substantiële bedragen aan contant geld beschikte.

2.8 De verklaring van [verweerder] is, anders dan [eiser] aanvoert, op het punt van de brievenbus van [eiser] niet feitelijk onjuist. Uit de door [eiser] overgelegde foto’s blijkt dat [eiser] in zijn vroegere woning in Zuidlaren niet een standaard brievenbus had - een horizontale gleuf in de voordeur -, maar een verticale gleuf in het kozijn van de deur, net naast de gevel. De verklaring van [verweerder] over de brievenbus van [eiser] - “Het was een brievenbus die aan de gevel vastzit, geen brievenbus in een deur" - is in dat licht bezien niet zo verwonderlijk en benadert de feitelijke situatie heel behoorlijk, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] de verklaring ruim viereneenhalfjaar heeft afgelegd na de dag waarop hij, volgens zijn verklaring, de envelop met inhoud in de brievenbus van [eiser] heeft gedeponeerd.

2.9 Al met al heeft [verweerder] met zijn verklaring als partijgetuige en de (getuigen)verklaringen van zijn gewezen partner en gelet op het feit dat aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [eiser] sterk getwijfeld moet worden het bewijs geleverd dat hij naast € 2.500,- ook nog € 2.000,- heeft afgelost op de lening van [eiser] aan hem, waardoor de gehele lening is afgelost.

2.11 [eiser] is tijdig in cassatie gekomen tegen het eindarrest. [verweerder] voert verweer en heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [eiser] en [verweerder] hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens [eiser] is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen rov. 2.5 t/m 2.9 en de daarop voortbouwende rov. 2.10, 2.11 en 3 (het dictum).

[eiser] stelt dat ’s hofs beslissing dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht is gegrond op de partijgetuigenverklaring van [verweerder] zelf en klaagt ten eerste dat het hof daarmee heeft miskend dat [verweerder] verklaring ten aanzien van de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in diens voordeel oplevert. De partijgetuigenverklaring heeft beperkte bewijskracht, gelet op art. 164 lid 2 Rv levert een partijgetuigenverklaring namelijk geen bewijs ten voordele van die partij, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

[eiser] richt ten tweede een motiveringsklacht tegen wat het hof overigens overweegt in rov. 2.5 t/m 2.9; met name de passage dat aan [eiser] verklaring sterk getwijfeld moet worden: dat is onvoldoende om tot bewezenverklaring van het probandum te komen. De verklaring van [verweerder] is en blijft (ook dan) een partijverklaring die in diens voordeel geen bewijs kan opleveren. Dat de verklaring van [verweerder] strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs, is door het hof niet vastgesteld, ook niet in het tussenarrest: daarin is ook niet overwogen dat sprake zou zijn van onvolledig bewijs. Aan [verweerder] , terecht belast met het bewijsrisico hier, is dan ook opgedragen ‘te bewijzen’ dat hij eind 2016 de som van € 2.000,- contant aan [eiser] heeft betaald. Daaraan doet met name ook niet af dat de verklaring van [verweerder] op cruciale punten zou worden bevestigd door de schriftelijke verklaring van de voormalige partner van [verweerder] . Dat die laatste verklaring een begin van bewijs op zou leveren en de verklaring van [verweerder] strekt tot aanvulling van dat onvolledige bewijs is volgens de klacht door het hof niet vastgesteld.

Ten derde richt [eiser] een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 2.6 dat het opvallend zou zijn dat [eiser] heeft verklaard dat [verweerder] hem niets heeft terugbetaald, dus ook geen € 2.500,-, en dat zijn verklaring op dat punt ‘onjuist’ zou zijn. Daaruit kan niet begrijpelijkerwijs worden geconcludeerd dat [eiser] op dat punt niet de waarheid heeft gesproken, dan wel dat dit afbreuk zou doen aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring op het punt van de ontvangst van € 2.000,- in een envelop. Het appel van [eiser] strekte zich weliswaar niet ook uit tot die € 2.500,-, maar dat [eiser] die € 2.500,- zou hebben ontvangen is niet door hem erkend; hij heeft er slechts voor gekozen het appeldebat tot de ontvangst van de laatste € 2.000,- te beperken.

Het middel stelt de bewijskracht van de partijgetuigenverklaring van [verweerder] aan de orde, waarover voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de klachten zelf kort recapitulerend het volgende.

Bewijskracht partijgetuigenverklaring

Uit art. 164 lid 1 BW volgt dat een partijgetuigenverklaring is toegelaten als bewijsmiddel9.. Een partijgetuigenverklaring heeft in beginsel, net als andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht. Volgens de hoofdregel voor bewijswaardering uit art. 152 lid 2 Rv is de rechter dus vrij in de waardering van een partijgetuigenverklaring. Art. 164 lid 2 Rv brengt daarop wel de volgende beperking aan:

“Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.”

Voor een partijgetuigenverklaring geldt beperkte bewijskracht als de verklaring betrekking heeft op feiten waarvoor die partij de bewijslast draagt. Die houdt in dat de partijgetuigenverklaring in dat geval geen bewijs in het voordeel van die partij oplevert, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De Hoge Raad heeft nog een aantal preciseringen bij art. 164 lid 2 Rv aangebracht die in deze zaak volgens mij geen rol spelen, met uitzondering van de Ibro/Newinco-problematiek, waar hierna nader op wordt ingegaan10..

De ratio van de beperkte bewijskracht van een partijgetuigenverklaring is dat het te ver zou gaan wanneer de rechter de vrijheid zou hebben om de juistheid van de stellingen van één van de partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, aan te nemen alleen op grond van de verklaring van de belanghebbende partij11.. Bewijs kan dus niet worden geleverd alléén door een getuigenverklaring van de partij met het bewijsrisico; er moet dan tenminste een begin van bewijs buiten die partijgetuigenverklaring voorhanden zijn12..

Wat een begin van bewijs oplevert, is niet bepaald in de wet. Over begin van bewijs is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt13.:

“(…) Daarbij moet overigens niet uit het oog worden verloren dat deze beperking (in de waardering) van de bewijskracht niet van toepassing is wanneer reeds enig ander bewijs voorhanden is. Het is aan de rechter overgelaten bij de afweging en waardering van alle bewijsmateriaal dat in het geding ter beschikking is gekomen, te beslissen óf in het gegeven geval al dan niet reeds enig ander bewijs voor de te bewijzen feiten waar de verklaring betrekking op heeft, voorhanden is. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter, zoals dat ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt, binnen de wettelijke grenzen van het bewijsrecht, een ruime mate van vrijheid heeft om te beoordelen wanneer zulks het geval is. Zo behoeft naar mijn oordeel niet te gelden dat ieder onderdeel van de desbetreffende verklaring door aanvullend bewijs geschraagd wordt: het gaat erom dat de aanvullende bewijzen zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de overige delen van de verklaring voldoende geloofwaardig maken. De rechter zal deze beslissing uiteraard behoorlijk moeten motiveren (…).”

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt – in lijn met dit in 3.9 opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis – voor het aanvullende bewijs als eis dat dit dusdanig sterk moet zijn en zodanige essentiële punten moeten betreffen dat dit de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt14.. Uit het citaat in 3.9 volgt lijkt mij ook dat dit criterium geen bijzondere drempel opwerpt voor het aanvullend bewijs: het is aan de rechter overgelaten te beoordelen of al ‘enig ander bewijs’ voorhanden is en de rechter heeft daarbij ‘een ruime mate van vrijheid’, ‘zoals dat ook in andere gevallen van bewijswaardering geldt’. Zodoende is de rechter volgens de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv vrij in de waardering óf er aanvullend bewijs voorhanden is en welke waarde aan dat bewijs wordt gehecht.

Asser heeft dit zo betoogd: er is geen reden om bijzondere eisen te stellen aan het aanvullend bewijs15.. Het genoemde criterium moet volgens hem niet te zwaar te worden aangezet. Het doelt met het geloofwaardig maken van de verklaring van de partijgetuige met bewijsrisico volgens hem niet op de betrouwbaarheid van de betrokken partijgetuige, maar op de steun die zijn verklaring vindt in het overige bewijsmateriaal. Dit leidt hij af uit de rechterlijke waarderingsvrijheid die uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt en daarnaast uit het feit dat in het kader van art. 6 EVRM (‘equality of arms’) geboden kan zijn om soepel om te gaan met aanvullend bewijs, zodat in voorkomend geval optredende ongelijkheid16.enigszins kan worden gecompenseerd.

Dat geen bijzondere eisen mogen worden gesteld aan het aanvullend bewijs, volgt ook uit Ibro/Newinco, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank een partijgetuigenverklaring niet buiten beschouwing had mogen laten op de enkele grond dat aan de verklaring van een gewone getuige geen beslissende betekenis gehecht kon worden en die verklaring daarom geen onvolledig bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv opleverde. De rechtbank had hier behoren te onderzoeken in hoeverre de partijgetuigenverklaring steun vond in die getuigenverklaring of ander voorhanden bewijsmateriaal17.:

“Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. Dit heeft de rechtbank miskend, waar zij immers de partijgetuigenverklaring van [getuige 4] buiten beschouwing heeft gelaten op de enkele grond dat aan de verklaring van de getuige [getuige 1] geen beslissende betekenis gehecht kan worden, zonder te onderzoeken in hoeverre de verklaring van [getuige 4] daarin, of in ander voorhanden bewijsmateriaal, steun vindt.”

De rechter dient zodoende bij de vraag of een partij is geslaagd in de bewijslevering alle bewijsmiddelen, waaronder de partijgetuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering te betrekken, maar mag het bewijsoordeel niet uitsluitend op de partijgetuigenverklaring baseren. Beoordeeld moet worden in hoeverre de partijgetuigenverklaring steun vindt in het overige voorhanden bewijs. Bewijswaardering van een getuigenverklaring van een partij die is belast met het bewijs geschiedt dus in nauwe samenhang met de beoordeling van het verdere beschikbare bewijsmateriaal18..

Bespreking klachten

De rechtsklacht dat het hof de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring van [verweerder] heeft miskend, omdat het geslaagd zijn in het hem opgedragen bewijs dat hij de laatste € 2.000,- heeft terugbetaald (alleen) zou zijn gegrond op de partijgetuigenverklaring van [verweerder] , mist feitelijke grondslag.

Er moet tenminste een begin van bewijs buiten de partijgetuigenverklaring van [verweerder] zijn waarop het hof dit oordeel mede baseert. Anders dan de rechtsklacht poneert, is dat hier ook zo: er is een schriftelijke verklaring en een getuigenverklaring van [verweerder] toenmalige partner voorhanden en er zijn verder door [eiser] overgelegde foto’s die het hof in zijn waardering betrekt. Daarbij wordt overwogen dat een ander deel van [eiser] verklaring rammelt en dat hetgeen [verweerder] als getuige verklaart consistent is met wat hij in de hele procedure heeft gesteld en op essentiële punten wordt bevestigd door de schriftelijke en getuigenverklaring van zijn ex en de foto’s die [eiser] heeft ingebracht. Dat het hof zijn bewijsoordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op de partijgetuigenverklaring van [verweerder] volgt ook nog eens met zoveel woorden uit de conclusie van het hof in rov. 2.9, waarin het als bewijselementen noemt [verweerder] getuigenverklaring, de (getuigen)verklaringen van zijn ex en de onbetrouwbaarheid die aan [eiser] verklaring over de laatste € 2.000,- kleeft, gelet op de onjuistheid die bij in die verklaring debiteert over de eerste terugbetaalde € 2.500,-.

De rechtsklacht is hiermee tevergeefs voorgesteld.

Over de motiveringklachten kan ik betrekkelijk kort zijn; deze treffen evenmin doel. Dat het hof niet (bedoeld is mogelijk: expliciet) geoordeeld zou hebben dat er sprake is van een partijgetuigenverklaring van [verweerder] die strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs (ook niet in het tussenarrest), mist feitelijke grondslag. Dit is natuurlijk wel degelijk (ten minste impliciet) het hofoordeel hier; dat is de hele ratio van de bewijsopdracht aan partij [verweerder] . Het hof oordeelt in het tussenarrest immers dat het bewijs van de terugbetaling van de laatste € 2.000,- nog niet (helemaal) is geleverd. Gelet op de te betrachten behoedzaamheid bij de waardering van verklaringen van een ex – en dat impliceert natuurlijk niet dat die geen begin van bewijs kunnen zijn ten voordele van [verweerder] (tussenarrest rov. 4.6) – laat het hof in rov. 4.7 van het tussenarrest [verweerder] toe, conform zijn aanbod, tot “aanvullend getuigenbewijs” “door het horen van zichzelf als partijgetuige”. Zonder meer goed te volgen is dat dit het oordeel behelst dat de partijgetuigenverklaring van [verweerder] aanvullend kan zijn op de verklaringen van diens ex, welke laatste aldus tot onvolledig (maar wel een begin van) bewijs worden bestempeld door het hof. Daar ketsen de betreffende motiveringsklachten meteen al op af. Dit wordt ook niet anders, zoals het middel ingang wil doen vinden, nu het dictum van het tussenarrest luidt dat [verweerder] wordt toegelaten ‘te bewijzen’ dat hij eind 2016 € 2.000,- contant aan [eiser] heeft betaald, omdat het dictum in het licht van onder meer het zo-even besproken rov. 4.7 van het tussenarrest moet worden gelezen.

Het betreft hier verder klachten over de bewijswaardering van het overige voorhanden bewijsmateriaal (de getuigenverklaring van [eiser] en de schriftelijke verklaring van de ex van [verweerder] ). De rechter heeft daarin een grote mate van vrijheid (art. 152 lid 2 Rv) en zijn motiveringsplicht over de bewijswaardering is beperkt19.; daaraan wordt alleen de eis gesteld dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken20.. De beoordeling of sprake is van onvolledig bewijs ter aanvulling waarvan een partijgetuigenverklaring kan dienen en de waardering van de kracht van dat aanvullend bewijs is ook op grond van de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv aan het oordeel van de rechter overgelaten. Als het bewijsoordeel begrijpelijk is, kan dat in cassatie niet met succes worden bestreden, zelfs niet als een andere uitkomst mogelijk was geweest21..

Bij de motiveringsklacht die hiervoor onder ten derde is weergegeven over de waardering van de getuigenverklaring van [eiser] , bestaat geen belang in cassatie, nu het hof niet alleen op grond van die verklaring tot bewezenverklaring van het probandum is gekomen, zoals we hiervoor hebben gezien. Daar strandt deze klacht onder ten derde al integraal op. Ten overvloede: het oordeel over de betrouwbaarheid van [eiser] verklaring is (opnieuw) een kwestie van bewijswaardering en die is aan het hof als feitenrechter en ook hier goed te volgen. Het hof heeft dit oordeel blijkens rov. 2.6 gebaseerd op het gegeven dat [eiser] in hoger beroep als getuige heeft verklaard dat [verweerder] van het geleende bedrag van € 4.500,- niets zou hebben terugbetaald (rov. 2.4), terwijl [eiser] tegen de beslissing van de kantonrechter dat al (op grond van de whatsappconversatie tussen partijen op dit punt bewezen is dat) € 2.500,- is terugbetaald, geen hoger beroep heeft ingesteld. Het hof heeft daaruit zonder schending van motiveringsregels kunnen afleiden dat nu [eiser] over dat andere aspect niet de waarheid heeft gesproken, dit afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring over het punt van de ontvangst van de € 2.000,- waar het in appel (en cassatie) nog wel over gaat. Dat [eiser] in hoger beroep niet heeft erkend dat hij de € 2.500,- heeft ontvangen, maar zijn hoger beroep alleen heeft beperkt tot de ontvangst van € 2.000,-, zoals de motiveringsklacht nog aankaart, maakt het aangevallen oordeel niet onbegrijpelijk in cassatie-technische zin.

De motiveringsklachten kunnen om deze redenen in mijn optiek evenmin tot cassatie leiden.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G