4.2 De wenselijkheid van een draagmoederschapsovereenkomst

Eén belangrijke administratieve actie ontbreekt nog. En met name op deze handeling wordt vooral emotioneel gereageerd. Zoals al in de inleiding werd beschreven, zijn begrippen als de openbare orde en de goede zeden niet alleen aan bepaalde samenlevingen, maar ook aan de tijd gebonden. Dat betekent dat deze begrippen in de loop der tijden door adaptatie en assimilatie minder stringent gelden, hoewel er natuurlijk altijd samenlevingen zullen blijven bestaan, die vasthouden aan de eerdere betekenis van de begrippen.

Ook in 1999 werd al over de wenselijkheid geschreven om ‘iets’ betreffende het draagmoederschap te veranderen door Broekhuijsen-Molenaar.1 Voorstellen waren: een regeling van ontheffing aanpassen door een specifieke voorziening te treffen; rechterlijke controle vooraf, waarna de wensouders van rechtswege de juridische ouders kunnen worden; wijziging van het afstammingsrecht door een ontkenning van het moederschap (die nu overigens in de Wet lesbisch ouderschap een plaats heeft gekregen in de art. 1:202a en 202b BW); vereenvoudiging van de adoptieprocedure.

Over de beoordeling of draagmoederschap in algemene zin in strijd is met de goede zeden en openbare orde, hebben Heida en Van der Steur2 zich uitgelaten door te stellen: ‘Het aannemen, dat draagmoederschapsovereenkomsten in strijd met de goede zeden en openbare orde zijn, is niet meer overeenkomstig de feitelijke situatie. Het is in onze samenleving sinds 1998 mogelijk en van overheidswege geregeld dat hoogtechnologisch draagmoederschap in diverse instellingen feitelijk wordt uitgevoerd.’ Volgens het protocol dat voor hoogtechnologisch draagmoederschap wordt gebruikt, worden expliciete afspraken gemaakt over afstaan door de draagouder(s) en acceptatie door de wensouder(s). Zonder een door alle personen ondertekend contract gaat de procedure niet door. Het zou derhalve voor de hand liggen dat de overheid ook garant staat voor de afdwingbaarheid van de twee voorwaarden ‘afstand’ en ‘acceptatie’, zonder welke geen hoogtechnologisch draagmoederschap zou kunnen worden gedoogd. Tot nu toe wordt echter nog steeds de nietigheid van de overeenkomst ex (art. 3:59 jo.) art. 3:40 BW op deze twee punten gehanteerd, tot grote onzekerheid van alle participanten in dit proces en zeker niet in het belang van het kind.