HR, 27-09-2019, nr. 18/01732

HR, 27-09-2019, nr. 18/01732

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑09‑2019

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Familierecht. Procesrecht. Kan de vrouw na beëindiging van de gezamenlijke huishouding van partijen aanspraak maken op aan de man in Duitsland uitgekeerd "Kindergeld"? Vordering van de vrouw bij verstek toegewezen. Heeft de man tijdig verzet ingesteld? Art. 143 Rv.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/01732

Datum 27 september 2019

ARREST

In de zaak van

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg,

tegen

[de man],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de man,

advocaat: mr. T. Dohmen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

a. de arresten in de zaak 200.180.608/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 januari 2017 en 30 januari 2018;

b. zijn arrest in het incident in deze zaak van 18 januari 2019.

De vrouw heeft tegen de arresten van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

-

De Hoge Raad verwerpt het beroep;

-

compenseert de kosten van het geding in cassatie, de kosten van het incident daaronder begrepen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 27 september 2019.

Conclusie 07‑06‑2019

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Familierecht. Procesrecht. Kan de vrouw na beëindiging van de gezamenlijke huishouding van partijen aanspraak maken op aan de man in Duitsland uitgekeerd "Kindergeld"? Vordering van de vrouw bij verstek toegewezen. Heeft de man tijdig verzet ingesteld? Art. 143 Rv.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/01732

Zitting 7 juni 2019

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg

tegen

[de man]

(hierna: de man),

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. T. Dohmen.

Deze zaak betreft een vordering van de vrouw tot (door)betaling van door de man na de beëindiging van hun relatie ontvangen Duits ‘Kindergeld’, in verband met het feit dat partijen samen twee kinderen hebben. Geklaagd wordt in dat kader over het oordeel van het hof dat de man binnen de daarvoor geldende termijn verzet heeft ingesteld tegen het oorspronkelijke verstekvonnis in eerste aanleg (en daarin dus ontvankelijk was), over het verwerpen van een beroep op gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak tussen partijen, en over de uitleg door het hof van het doel van de Duitse uitkering van Kindergeld.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie twee kinderen zijn geboren.

(ii) Het vaderschap van de man met betrekking tot de twee kinderen is bij beschikking van de rechtbank Maastricht van 24 oktober 2006 gerechtelijk vastgesteld.2.

(iii) De man is van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007 werkzaam geweest in Duitsland, op grond waarvan hij aldaar over de periode van juli 2005 tot maart 2007 een aanspraak heeft gekregen op Duits ‘Kindergeld’. Wat betreft dit Kindergeld is hem door de Familienkasse te Aken, Duitsland bij beslissing van 2 oktober 2007 een nabetaling toegekend en uitgekeerd ter hoogte van een bedrag van € 5.821,02.

(iv) In genoemde periode heeft de man als kostwinner de kosten van levensonderhoud van het gezin gedragen en had de vrouw geen eigen inkomsten.

(v) De affectieve relatie tussen partijen is beëindigd. In verband daarmee is de gemeenschappelijke huishouding van partijen per 1 juli 2007 verbroken.

(vi) Vanaf die datum heeft de vrouw de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen, onder meer uit door haar ontvangen (Nederlandse) kinderbijslag.

(vii) De vrouw heeft op 10 april 2008 bij de rechtbank Maastricht een verzoek ingediend tot veroordeling van [de man] tot betaling van kinderalimentatie, te vermeerderen met het bedrag van € 5.821,02 dat de Familienkasse ter zake Kindergeld aan [de man] heeft uitbetaald.

(viii) Bij beschikking van 3 maart 2009 heeft de rechtbank het verzoek tot betaling van kinderalimentatie afgewezen, omdat over de gevraagde periode – die tot 30 juni 2007 liep – nog sprake was van een gemeenschappelijke huishouding. Ten aanzien van het Kindergeld heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“Het Duitse Kindergeld is ingevolge het Duits recht een doeluitkering die aangewend dient te worden ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind waarvoor deze bijdrage wordt uitgekeerd.

(…)

De vrouw stelt dat de man dat bedrag niet aan haar heeft doorbetaald. Nu het verweer van de man dat partijen nog steeds een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voerden op het tijdstip dat hij voormeld bedrag aan Kindergeld ontving, niet opgaat, kan de stelling van de man dat voormeld bedrag geacht moet worden ten behoeve van de kinderen te zijn besteed, evenmin overeind blijven. Nu de man voor het overige op dit punt geen verweer heeft gevoerd, staat daarmee rechtens vast dat de vrouw jegens de man aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van €5.821,02.

Deze vordering van de vrouw op de man is evenwel niet aan te merken als een vordering die strekt tot nakoming van de onderhoudsverplichting, welke voortvloeit uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. De verplichting van de man om het aan hem uitbetaalde Kindergeld als doeluitkering (door) te betalen aan de vrouw is immers gegeven, ongeacht de behoefte van de kinderen en ongeacht de draagkracht van de man.

Aldus is de verplichting van de man in wezen niets anders dan een verbintenis tot betaling van een geldsom, waartegenover het vorderingsrecht van de vrouw slaat.

Rijst in dat kader tussen partijen een verschil van mening, dan dient het geschil dat zij daarover hebben niet bij verzoekschrift, maar bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt.

De vrouw heeft ter zitting verklaard na rijp beraad ervoor te hebben gekozen de procedure met een verzoekschrift in te leiden. Nu aldus niet kan worden volgehouden dat de vrouw per vergissing voor een verkeerd procesinleidend stuk heeft gekozen, ziet de rechtbank geen aanleiding toepassing te geven aan de wisselbepaling van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Al het vorenstaande brengt met zich mee dat het verzoek van de vrouw afgewezen dient te worden.”

(ix) Tegen de beschikking van 3 maart 2009 is geen hoger beroep ingesteld, zodat deze in kracht van gewijsde is gegaan.

(x) De man is van 15 juli 2011 tot en met 31 juli 2012 gedetineerd geweest in Duitsland.

(xi) De vrouw heeft het hierna (onder 1.3) genoemde verstekvonnis op 21 juli 2011, derhalve tijdens de detentie van de man, aan de man laten betekenen op een adres in Vaals. Deze betekening heeft niet in persoon plaatsgevonden.

(xii) Bij e-mail van 26 juli 2011 heeft de zus van de man het volgende meegedeeld aan de deurwaarder:

“Bij deze deel ik u mede dat [de man] (...) niet aan de oproep gevolg kan cq zal geven aangezien hij momenteel in voorlopige hechtenis in Duitsland verblijft.”

(xiii) Op 15 augustus 2011, derhalve tijdens de detentie van de man, heeft de vrouw op basis van het verstekvonnis executoriaal derdenbeslag laten leggen op een aantal roerende zaken in de woning van de man te Vaals. Volgens het proces-verbaal van beslaglegging is de deurwaarder bij die gelegenheid te woord gestaan door de moeder, tevens zijnde de huisgenote van de man.

(xiv) Bij brief van 11 oktober 2011 heeft de deurwaarder het volgende meegedeeld aan de advocaat van de vrouw:

“In bovengenoemde zaak kunnen wij geen enkele verhaalsmogelijkheden achterhalen. Aangezien debiteur in detentie zit is zijn uitkering beëindigd. Hij heeft enkel een rekening bij de ABN AMRO Bank. Hierop is reeds beslag gelegd, maar ten tijde van het beslag was er geen creditsaldo. De zus van debiteur heeft in september contact met ons opgenomen met de vraag wat zij met de in beslag genomen inboedel moest doen. Zij zou ofwel met u, ofwel met uw cliënte contact opnemen, aangezien de inboedel van de woning van weinig waarde was en zij de woning leeg diende te maken. Inmiddels is [de man] ook uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie. (...)”.

(xv) Naar aanleiding van de beslaglegging op de meubels heeft overleg plaatsgevonden tussen enerzijds de deurwaarder en anderzijds de moeder en de zus van de man. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat een gedeelte van de in beslag genomen inboedelgoederen aan de vrouw is overgedragen.

(xvi) Op 4 maart 2013 heeft de vrouw op basis van het verstekvonnis van 8 juni 2011 ten laste van [de man] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de Regionale Sociale Dienst te Gulpen-Wittem. Bij deurwaardersexploot van 5 maart 2013 is het proces-verbaal van de beslaglegging van 4 maart 2013 aan [de man] betekend (niet in persoon).

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2011 heeft de vrouw bij de rechtbank Maastricht gevorderd de man te veroordelen aan haar het bedrag van € 5.821,02 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

1.3

Bij verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

1.4

De man is van dit vonnis bij dagvaarding van 28 maart 2013 in verzet gekomen. Ook heeft hij een reconventionele vordering ingesteld, die in cassatie niet van belang is en niet verder aan de orde zal komen.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.5

Nadat op 25 september 2013 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Limburg) de man bij tussenvonnis van 9 juli 2014 ontvankelijk verklaard in zijn verzet en tot bewijslevering toegelaten van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat hij een bedrag van € 5.800,- aan de vrouw heeft betaald als een aan haar toekomend bedrag ten titel van Kindergeld.

1.6

Nadat op 14 januari 2015 een getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 augustus 2015 de man niet geslaagd geacht in het bewijs waartoe hij was toegelaten, zijn overige verweer verworpen en het verzet ongegrond verklaard.

1.7

De man is van het eindvonnis van 12 augustus 2015 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis (het verzetvonnis), en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot het ontvangen van de man in zijn verzet;

- tot vernietiging van het vonnis van 8 juni 2011 (het verstekvonnis);

- tot afwijzing van de vordering van de vrouw;

- tot verklaring voor recht dat al hetgeen hij op grond van het verstekvonnis aan de vrouw heeft betaald, onverschuldigd is betaald; en

- tot veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan hem van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.9

De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, met welk laatste beroep zij heeft gegriefd tegen de ontvankelijkheidverklaring door de rechtbank van de man in zijn verzet in het tussenvonnis van 9 juli 2014 en tegen het feit dat zij in dat verband niet tot bewijslevering is toegelaten. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen in het principaal hoger beroep en tot vernietiging van het (tussen)vonnis in verzet en niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn verzet in het incidenteel hoger beroep.

De man heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het tussenvonnis van 9 juli 2014, waarin de man ontvankelijk is verklaard in zijn verzet.

1.10

Nadat de vrouw bij tussenarrest van 31 januari 2017 is toegelaten tot levering van het bewijs dat de zus en/of moeder van de man in het najaar van 2011 de man op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis, en op 19 april 2017, 7 september 2017 en 2 november 2017 getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 30 januari 2018 de vrouw in dit bewijs niet geslaagd geacht en het incidenteel beroep verworpen. Het principaal beroep van de man heeft het hof echter wel geslaagd geacht en daarom heeft het, voor zover thans van belang, het eindvonnis van 12 augustus 2015 en het verstekvonnis vernietigd, de vordering van de vrouw alsnog afgewezen en de vrouw veroordeeld om al hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de man terug te betalen.

1.11

Bij arrest van 10 juli 2018 heeft het hof, op verzoek van de man, zijn eindarrest van 30 januari 2018 aangevuld in de zin van art. 32 Rv., in die zin dat de in het dictum daarvan opgenomen veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

1.12

De vrouw heeft tegen het tussenarrest van 31 januari 2017 en het eindarrest van 30 januari 2018 – tijdig3.– beroep in cassatie ingesteld en heeft afgezien van (verdere) schriftelijke toelichting. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. De vrouw heeft gerepliceerd. De man heeft van dupliek afgezien.

De vrouw heeft in cassatie nog een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (alsnog) de voorwaarde te verbinden dat door de man zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 4850,74 – het door de man van de vrouw onder aankondiging van executiemaatregelen teruggevorderde bedrag – dan wel een zodanige zekerheid als Uw Raad in goede justitie zal vermenen te behoren. Deze incidentele vordering is bij arrest van 18 januari 2019 afgewezen4..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit drie onderdelen.

2.2

Met onderdeel I keert de vrouw zich tegen het oordeel van het hof dat zich vóór 28 februari 2013 geen situatie voordeed als bedoeld in art. 143 lid 3 Rv., waarbij het vonnis ten uitvoer is gelegd als bedoeld in art. 144 Rv. Het gaat hierbij om het oordeel van het hof in rov. 3.6.5 van het tussenarrest van 31 januari 2017, dat – voorafgegaan door rov. 3.6.3 en 3.6.4 – als volgt luidt (met onderstreept de meest relevante passage):

“3.6.3. De vraag of [de man] tijdig verzet heeft ingesteld, moet worden beantwoord aan de hand van de regeling die is neergelegd in de leden 2 en 3 van artikel 143 Rv.

Artikel 143 lid 2 Rv luidt als volgt.

“Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. (…)”

Artikel 143 lid 3 Rv luidt als volgt:

‘‘Buiten de gevallen bedoeld in het vorige lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.”

3.6.4.

Het hof stelt voorop dat het verzet is ingesteld bij dagvaarding van 28 maart 2013, derhalve binnen vier weken na de beslaglegging van 4 maart 2013 en de betekening van het proces-verbaal van deze beslaglegging aan [de man] op 5 maart 2013. Onderzocht moet dus worden of de verzettermijn op een eerder moment, gelegen meer dan vier weken voor het uitbrengen van de verzetdagvaarding, derhalve vóór 28 februari 2013, is aangevangen.

3.6.5.

Van een aanvang van de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv door tenuitvoerlegging van het vonnis is vóór 28 februari 2013 geen sprake geweest. Het beslag op de bankrekening van [de man] , dat genoemd is in de brief van de deurwaarder van 11 oktober 2011 en dat kennelijk gelegd is tussen de datum van het verstekvonnis van 8 juni 2011 en de datum van die brief, heeft geen doel getroffen. Het beslag dat op 15 augustus 2011 is gelegd op roerende zaken van [de man] heeft niet geleid tot executoriale verkoop van die zaken. Van tenuitvoerlegging van het vonnis is dus vóór 28 februari 2013 geen sprake geweest.”

Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met art. 143 en 144 Rv. en had het hof – in plaats van aan art. 144 sub a Rv. – aan art. 144 sub c Rv. toepassing moeten geven en de man op grond daarvan niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn verzet, omdat dat verzet niet tijdig is gedaan. Het hof heeft (in de onderstreepte passage van rov. 3.6.5, AG) immers kennelijk toepassing willen geven aan art. 144 sub a Rv., waarin is bepaald dat het vonnis, in geval van gerechtelijke verkoop van goederen, wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd na de verkoop. Daarbij heeft het miskend dat zich hier geen sub a, maar een sub c-geval voordeed. Art 144 sub c Rv. moet daarbij in samenhang worden gelezen met art. 3:276 BW, waarin is bepaald dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen. Dat is wat de vrouw heeft gedaan. Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw op 15 augustus 2011 executoriaal derdenbeslag heeft laten leggen op een aantal roerende zaken in de woning van de man; dat de deurwaarder overeenkomstig art. 491 e.v. Rv. beslag op de roerende zaken van de man heeft gelegd en daarbij door zijn moeder, tevens huisgenote, te woord is gestaan; dat naar aanleiding van deze beslaglegging overleg heeft plaatsgevonden tussen enerzijds de deurwaarder en anderzijds de moeder en zus van de man; en dat als gevolg daarvan een gedeelte van de in beslag genomen inboedelgoederen aan de vrouw is overgedragen. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten is een situatie waarin de tenuitvoerlegging van het vonnis door een gerechtelijke verkoop van de in beslag genomen goederen zou plaatsvinden, als bedoeld in art. 144 sub a Rv., nimmer aan de orde geweest. Het oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het gelet op de vaststaande feiten onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.3

Artikel 144 Rv., waarnaar het onderdeel verwijst, luidt als volgt:

“Het vonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd:

a. in geval van gerechtelijke verkoop van goederen, na de verkoop;

b. in geval van derdenbeslag op een vordering, na de uitbetaling aan de beslaglegger, of, indien dit beslag wordt gelegd op een vordering tot periodieke betalingen, na de eerste uitbetaling;

c. in geval van tenuitvoerlegging van een veroordeling tot levering of afgifte van goederen die geen registergoederen zijn, nadat de levering of afgifte heeft plaatsgevonden;

d. in geval van gedwongen ontruiming van onroerende zaken, nadat de ontruiming heeft plaatsgevonden.”

2.4

Het onderdeel klaagt dus dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake was van een situatie als bedoeld in art. 144 sub c Rv., en dus van een tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 143 lid 3 Rv., en dat derhalve de termijn van vier weken als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv. is beginnen te lopen op een tijdstip gelegen vóór 28 februari 2013 en dat het verzet te laat is gedaan.

2.5

Het onderdeel miskent echter dat art. 144 sub c Rv. handelt over de tenuitvoerlegging van een veroordeling tot levering of afgifte van goederen die geen registergoederen zijn. Van een dergelijke veroordeling was in dit geval geen sprake. Het ging immers om de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, waarin een veroordeling was opgenomen tot betaling van een bedrag van € 5.821,02 met wettelijke rente. Het hof heeft dan ook niet vastgesteld dat de deurwaarder overeenkomstig art. 491 e.v. Rv. beslag op de roerende zaken van de man heeft gelegd. Het heeft (slechts) vastgesteld dat de vrouw op basis van het verstekvonnis executoriaal derdenbeslag heeft laten leggen op een aantal roerende zaken in de woning van de man (vgl. art. 439 e.v. Rv.). Artikel 144 sub c Rv. was dus niet van toepassing, zodat ook niet kan worden gezegd dat het hof heeft miskend dat een dergelijk geval aan de orde was. Het hof heeft slechts vastgesteld dat (ook) van een gerechtelijke verkoop van goederen als bedoeld in art. 144 sub a Rv. geen sprake is geweest. Daarover – of over een eventuele overeenkomstige toepassing daarvan of van sub c bij de (vrijwillige) afgifte door de moeder en/of zus na het executoriaal beslag, of over de vraag of los van art. 144 Rv. sprake zou zijn van tenuitvoerlegging (wat daarvan ook allemaal zij) – klaagt het onderdeel niet. Integendeel geeft het juist aan dat de situatie van sub a nimmer aan de orde is geweest. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat van tenuitvoerlegging van het vonnis vóór 28 februari geen sprake is geweest. Het in het onderdeel gestelde ten aanzien van art. 144 sub c Rv. kan daaraan – gelet op het feit dat het niet van toepassing is – niets afdoen. Het onderdeel faalt dus.

2.6

Onderdeel II is gericht tegen rov. 6.2.3-6.2.4 van het bestreden eindarrest van 30 januari 2018. Daarin wordt als volgt overwogen:

“6.2.3. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [de vrouw] niet, althans niet met zoveel woorden, heeft aangevoerd dat aan de overweging van de rechtbank in de beschikking van 3 maart 2009, dat [de vrouw] jegens [de man] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, op de voet van artikel 236 lid 1 Rv gezag van gewijsde toekomt. Ingevolge artikel 236 lid 3 Rv mag de rechter het gezag van gewijsde niet ambtshalve toepassen.

6.2.4.

[de vrouw] heeft wel gesteld dat die beschikking van 3 maart 2009 kracht van gewijsde heeft. Voor zover die stelling moet worden opgevat als een beroep op het gezag van gewijsde van de overweging dat [de vrouw] jegens [de man] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, is het hof van oordeel dat dit beroep op het gezag van gewijsde moet worden verworpen. De betreffende overweging is immers niet dragend geweest voor de beslissing die in het dictum van de betreffende beschikking is gegeven, te weten een afwijzing van het verzoek van [de vrouw] . Voor [de man] bestond gelet op die beslissing geen aanleiding om de beschikking aan te vechten, en daarom kan niet worden gezegd dat de genoemde overweging jegens hem gezag van gewijsde heeft. De beschikking van 3 maart 2009 beperkt het hof dus niet bij de oordeelsvorming over de grieven I en II in principaal hoger beroep.”

Volgens het onderdeel heeft het hof in strijd met art. 236 lid 1 Rv. geen bindende kracht (gezag van gewijsde) aan het in de beschikking van de rechtbank van 3 maart 2009 gegeven oordeel over de rechtsbetrekking van partijen, te weten dat rechtens vaststaat dat de vrouw jegens de man aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02. Het hof is hierbij uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. Het heeft ten onrechte gemeend dat een overweging dragend moet zijn voor de beslissing die in het dictum van de betreffende beschikking is gegeven om daaraan gezag van gewijsde toe te kennen. Het gaat er echter om dat de vaststelling van een feit deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen5., aldus het onderdeel. En dat laatste is wat de rechtbank heeft gedaan in de beschikking van 3 maart 2009: zij heeft immers geoordeeld dat rechtens vaststaat dat de vrouw jegens de man aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02. Dat de rechtbank de vordering van de vrouw alsnog heeft afgewezen, had een puur procedurele reden (het ging om een vordering die met een dagvaarding had moeten worden ingeleid, en niet in een verzoekschriftprocedure kon worden ingediend of toegewezen, terwijl er volgens de rechtbank geen aanleiding was om art. 69 Rv. toe te passen). Dit doet echter niet af aan de vaststelling van de rechtsbetrekking in kwestie. Het onderdeel beroept zich hierbij op HR 30 oktober 1998 (Van Gasteren/Beemster e.a.), ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83. Daaruit kan volgens het onderdeel worden afgeleid dat de beslissing in het dictum (strekkende tot afwijzing van het gevorderde) niet allesbepalend is voor de vraag of aan een beslissing gezag van gewijsde toekomt. Het ging daarin eigenlijk om een voortzetting van een eerdere procedure. De rechtsbetrekking stond en staat in een dergelijke vervolgprocedure (zoals ook hier) niet meer ter discussie.

2.7

Het onderdeel miskent dat in het aan de orde zijnde geval de overweging van de rechtbank dat (rechtens vaststaat dat) de vrouw jegens de man aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02 (óók) geen vaststelling is die deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen.6.In deze zaak is immers in het geheel geen beslissing genomen omtrent deze rechtsbetrekking, omdat het ging om een vordering die met een dagvaarding had moeten worden ingeleid, en niet in een verzoekschriftprocedure kon worden ingediend of toegewezen (terwijl er volgens de rechtbank geen aanleiding was om art. 69 Rv. toe te passen). De rechter in kwestie kon daarom in de hem voorgelegde verzoekprocedure niet over deze rechtsbetrekking (en de daaruit voortvloeiende vordering) beslissen, hij kon en mocht daarover geen uitspraak doen (met een op deze rechtsbetrekking betrekking hebbend dictum). Het debat tussen partijen over die vordering moest immers in de context van een dagvaardingsprocedure (en volgens de daarvoor geldende regels) worden gevoerd. Dat maakt de (ongelukkige) vaststelling die de rechtbank desondanks heeft gedaan tot een overweging ten overvloede, waaraan geen gezag van gewijsde toekomt. In die zin was deze vaststelling ook niet dragend voor de beslissing die wél is genomen (de afwijzing van het verzoek, zowel voor zover dat eigenlijk een vordering betrof – vanwege de verkeerd ingeleide procedure – als voor zover het (wel degelijk) betrekking had op kinderalimentatie). De overweging van het hof in die zin gaat dan ook niet uit van een onjuiste rechtsopvatting.

In de door het onderdeel genoemde jurisprudentie ligt niet anders besloten. In het met name door het onderdeel aangehaalde arrest Van Gasteren/Beemster e.a. was deze kwestie niet, althans niet direct, aan de orde. Daar heeft de Hoge Raad zich slechts uitgesproken over de hem voorliggende klacht dat een beroep op gezag van gewijsde niet in verzoekschriftprocedures kon worden gedaan (dat kan wel, met betrekking tot beslissingen over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen) en de klacht dat in dat geval geen beroep op dat gezag van gewijsde was gedaan (volgens de Hoge Raad was niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk had geoordeeld van wel). Voor zover daarin ook besloten zou liggen dat het hier daadwerkelijk gaat over een beslissing over een rechtsbetrekking in geschil (daarover was als gezegd echter niet geklaagd) – welk standpunt door de advocaat-generaal in die zaak wel werd ingenomen7.– vermeld ik nog het volgende. In die zaak was volgens de advocaat-generaal sprake van ‘een beoordeling van een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en een definitieve uitspraak dienaangaande op basis van een aan een bodemprocedure eigen onderzoek’ en was in wezen sprake van een soort voortzetting van het eerdere geding.8.In de nu voorliggende zaak is hiervan geen sprake, aangezien nu juist een andere procedure diende te worden gevolgd, in welke procedure de betreffende rechtsbetrekking nog volledig ter discussie kon en mocht worden gesteld, en in welke procedure nu juist het daarop betrekking hebbende onderzoek (nog ten volle) diende plaats te vinden.

Hierbij speelt ook een rol wat het hof hierover nog overweegt, namelijk dat voor de man gelet op de eerdere beslissing van de rechtbank op 3 maart 2009 (de afwijzing van het verzoek van de vrouw) geen aanleiding bestond om tegen deze beschikking in hoger beroep te komen en zijn (afgewezen) standpunt hierover opnieuw aan de rechter voor te leggen (en hij daarbij overigens ook geen belang zou hebben). Daarmee zou niet stroken om de man de mogelijkheid te ontzeggen om in deze procedure dit standpunt opnieuw en ten volle – in alle hem beschikbare instanties – te verdedigen.

Het onderdeel faalt dus.

2.8

Onderdeel III betreft de inhoudelijke beoordeling van de vordering tot doorbetaling van het Kindergeld in rov. 6.2.5. Deze luidt als volgt:

“6.2.5. Naar het oordeel van het hof zijn de grieven I en II terecht voorgedragen. Het hof acht daarbij de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

- Tijdens de samenwoning van partijen, die tot 1 juli 2007 heeft geduurd, had [de vrouw] geen eigen inkomen. Tijdens deze periode zijn de kosten van de huishouding, inclusief de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, geheel ten laste van het inkomen van [de man] gekomen.

- In verband daarmee heeft de Familienkasse Aachen het bedrag van € 5.821,02 aan [de man] toegekend. Dit bedrag had volgens de toekenningsbeslissing betrekking op de periode van juli 2005 tot maart 2007, dus op de periode waarin [de man] en [de vrouw] nog een gezamenlijke huishouding voerden en waarin [de man] (en niet [de vrouw] ) de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen droeg. Het bedrag diende ertoe om (een deel van) de door [de man] gemaakte kosten te dekken.

- Vanaf 1 juli 2007, het moment dat de samenwoning tussen [de man] en [de vrouw] is verbroken, ontvangt [de vrouw] in verband met de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen kinderbijslag in Nederland.

- Het is niet duidelijk waarom de beslissing tot toekenning van het Kindergeld over de periode van juli 2005 tot maart 2007 aan [de man] pas op 2 oktober 2007 is genomen. Er is niet gesteld of gebleken dat daarvan aan [de man] een verwijt valt te maken.

- [de vrouw] heeft niet gesteld dat [de man] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting om de kinderen van partijen tijdens de periode van samenwoning te onderhouden. In dit hoger beroep moet ervan worden uitgegaan dat [de man] tijdens de periode van samenwoning de kosten van verzorging en opvoeding uit zijn inkomen heeft voldaan.

Gelet op deze feiten en omstandigheden voert [de man] terecht aan dat er geen grondslag is om hem te veroordelen het bedrag van € 5.821,02, dat de Familienkasse aan hem heeft toegekend, aan [de vrouw] door te betalen. Het bedrag heeft betrekking op een periode waarin [de man] de kosten van verzorging van opvoeding van de kinderen heeft gedragen en het bedrag dient als tegemoetkoming in die kosten. Over de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 heeft [de vrouw] in Nederland kinderbijslag ontvangen. [de vrouw] kan bij deze stand van zaken geen aanspraak doen gelden op het genoemde bedrag, dat geen betrekking heeft op de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 maar op de periode van juli 2005 tot maart 2007 waarin [de man] de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen heeft voldaan.”

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onvoldoende begrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de vrouw noch de kinderen aanspraak kunnen maken op het na het verbreken van de gezamenlijke huishouding uitbetaalde bedrag aan Kindergeld. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat art. 25 Rv. de rechter tot zelfstandige rechtsvinding en –toepassing verplicht, ook als dat buitenlands recht betreft. Uit de arresten van het hof wordt niet duidelijk of het de Duitse of Nederlandse normen van toepassing heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat het Kindergeld een tegemoetkoming in de kosten van de kinderen is waarop de man, die in de periode waarop het Kindergeld betrekking had de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gedragen, aanspraak kan maken. Het is daarbij voorbij gegaan aan het Duitse recht en het doel dat de Duitse wetgever voor ogen stond, namelijk dat het Kindergeld ten behoeve van de kinderen moet worden aangewend. Het onderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw hierover in hoger beroep, waarin zij aanvoert dat het Duitse Kindergeld een doeluitkering is met het zojuist genoemde doel, dit geld derhalve aan haar diende te worden uitbetaald, aangezien de kinderen ten tijde van de uitkering bij haar in Nederland woonden en de man ten tijde van de uitkering niet voor de opvoeding en verzorging van de kinderen zorgde, en voorts niet relevant is over welke periode en door wie het Kindergeld is opgebouwd. Daarbij doet zij een beroep op § 64 Abs. 2 Satz 1 van het Einkommensteuergesetz (EStG). Volgens het onderdeel waren partijen het over dit doel eens. Het hof had dat niet buiten beschouwing mogen laten. In elk geval is het oordeel niet te verenigen met dat doel, althans is het op dat punt (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Het oordeel strookt evenmin met het Nederlandse systeem van overheidstegemoetkomingen in de kosten van kinderen en met de uitgangspunten van de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders voor hun minderjarige kinderen, zoals neergelegd in art. 1:397 en 1:404 BW, althans is het op dat punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Wat betreft de onderhoudsverplichting wijst het onderdeel erop dat indien geen overheidsondersteuning wordt ontvangen, dit resulteert in een lager gezinsinkomen en dus in een lagere behoefte van het kind.

Voor zover het oordeel impliceert dat de man het aan de kinderen bestede geld (als onverschuldigd betaald) terug zou kunnen vorderen, berust dat oordeel niet op een wettelijke grondslag en is het evenmin begrijpelijk. Voor zover het oordeel zou inhouden dat de man het bij wijze van voorschot en wellicht teveel aan de kinderen bestede geld zou mogen verrekenen met het door hem ontvangen Kindergeld, getuigt ook dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk.

2.8

Het hof heeft in rov. 6.2.5 (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat in de periode van samenwoning – waarover het nabetaalde Kindergeld is toegekend – de vrouw geen inkomsten had en de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen geheel ten laste van het inkomen van de man zijn gekomen. Ook heeft het vastgesteld dat de vrouw niet heeft gesteld dat de man is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om de kinderen van partijen tijdens die periode te onderhouden. Bovendien wordt in cassatie geen beroep erop gedaan dat in feitelijke instanties zou zijn gesteld dat op deze wijze onvoldoende in de behoefte van de kinderen zou zijn voorzien – voor zover in de vaststelling dat niet is gesteld dat de man is tekortgeschoten in zijn verplichting de kinderen te onderhouden, niet reeds het tegendeel besloten ligt – zodat ervan uit moet worden gegaan dat dit niet het geval was (ook niet als bij de bepaling van die behoefte het aan de man toegekende Kindergeld in aanmerking zou worden genomen).

Het voorgaande betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat in deze periode aan de behoefte van de kinderen is voldaan. De vraag of het later uitbetaalde (extra) bedrag aan Kindergeld dan ook nog had dienen te worden aangewend ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen waarvoor deze bijdrage is uitgekeerd, moet in die omstandigheden mijn inziens ontkennend worden beantwoord. Ouders zijn niet verplicht om meer aan hun kinderen te besteden dan nodig is om in de behoefte van die kinderen te voorzien. Als daarvoor bedragen van een derde worden ontvangen door de ouders, of één van hen, zoals van een binnenlandse of buitenlandse overheid of van de andere ouder, dan kan het zo zijn (en zal het in beginsel wellicht vaak ook zo zijn) dat deze – althans een som ter hoogte van deze bedragen – aan de kinderen dienen te worden besteed, maar als dus reeds uit andere bron volledig in de behoefte van de kinderen is voorzien dan komt het mij voor dat de ouders (in casu de man) in elk geval niet verplicht kunnen worden gehouden ook die bedragen nog (extra) aan de kinderen te besteden, in plaats van deze ter delging van de reeds aan de kinderen uit eigen bron gedane uitgaven te gebruiken. Ook dan meen ik immers dat gezegd kan (en moet) worden dat deze bedragen – de facto – ten behoeve van de kinderen zijn aangewend.

Op het bovenstaande stuit het onderdeel mijns inziens reeds in zijn geheel af.

2.9

Gelet op het bovenstaande wellicht ten overvloede, zal ik ook nog nader ingaan op het in het onderdeel betoogde.

2.10

Te beginnen met de laatste klachten van het onderdeel, die tot uitgangspunt nemen dat het hof heeft geoordeeld dat de man het aan de kinderen bestede geld zou kunnen terugvorderen dan wel dat er sprake zou zijn van een voorschot waarmee wellicht teveel aan de kinderen zou zijn besteed, hetgeen dan met het Kindergeld zou mogen worden verrekend. Van een dergelijk oordeel is echter geen sprake. Geoordeeld is slechts dat de man in de gegeven omstandigheden niet verplicht is náást de door hem betaalde kosten van verzorging en opvoeding óók het door hem ontvangen, nabetaalde Kindergeld nog aan de kinderen te besteden, en de vrouw op (doorbetaling van) dat geld dus geen aanspraak kan maken. Dat betekent dat de man vrij is in de besteding ervan, maar niet dat hij een recht op terugbetaling of verrekening van gedane uitgaven heeft gekregen. Verrekening impliceert overigens juist ook (mede) het tegenovergestelde van dit oordeel, namelijk dat (ook) de man een verplichting tot (door-)betaling heeft.

2.11

Voorts bevat het onderdeel een klacht over de toepassing en/of interpretatie van het Duitse recht. Dat is een punt dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voor een toetsing van de juistheid van buitenlands recht is op grond van art. 79 lid 1 sub b RO immers geen plaats.

Het hof heeft wat dit betreft enkel vastgesteld dat het bedrag aan Kindergeld ertoe diende om (een deel van) de door de man gemaakte kosten te dekken. Ten eerste kan worden opgemerkt dat duidelijk is dat het hof hiermee uitleg heeft gegeven aan het Duitse Kindergeld en dus aan het Duitse recht. Ook valt, gelet hierop, niet in te zien dat het hof zijn verplichting om dit recht ambtshalve bij de zaak te betrekken (voor zover de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven), zou hebben geschonden. Deze vaststelling kan ten slotte mijns inziens ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt in het licht van de (op het Duitse recht betrekking hebbende) stellingen van de vrouw die het onderdeel hierover aanhaalt, en die volgens haar zouden moeten leiden tot de conclusie dat het Kindergeld ten behoeve van de kinderen moet worden aangewend en derhalve aan haar diende te worden uitbetaald, omdat de kinderen ten tijde van de uitkering bij haar woonden. Ten eerste kan hierover immers worden opgemerkt dat het hof niet van doorslaggevend belang heeft geacht wanneer het Kindergeld werd uitgekeerd, maar op welke periode dit uitbetaalde geld betrekking had, namelijk de periode waarin partijen een gemeenschappelijke huishouding voerden en de kinderen dus bij hen beiden woonden. Het door het onderdeel aangehaalde betoog van de vrouw in hoger beroep bevat geen stellingen die dit laatste oordeel onbegrijpelijk (kunnen) maken en het onderdeel betoogt ook niet dat dit laatste oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (wat mijns inziens overigens ook niet het geval is), anders dan dat het een citaat bevat uit het betoog van de vrouw in hoger beroep waarin zij (niet verder onderbouwd) stelt dat niet relevant is over welke periode het Kindergeld is opgebouwd. Daarnaast verwijst de vrouw voor haar stelling dat het Kindergeld aan haar diende te worden uitbetaald naar § 64 Abs. 2 Satz 1 van het Einkommensteuergesetz (EStG). Deze volzin luidt als volgt:

“Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.”

De volzin bepaalt dus slechts – zoals ook de vrouw zelf overigens aangeeft – dat het Duitse Kindergeld (in het geval er meerdere gerechtigden zijn9.) toekomt aan de ouder die de kinderen in zijn huishouding heeft opgenomen. In de periode waarover het Kindergeld is betaald – die het hof relevant heeft geacht – leefden de kinderen echter in de gemeenschappelijke huishouding van de man en de vrouw samen, zodat al om die reden aan deze volzin geen onderscheidend belang kan worden gehecht in het nu voorliggende geval.

Het betoog dat partijen het eens waren dat het Kindergeld een doeluitkering was, die dient te worden aangewend ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen waarvoor deze bijdrage is toegekend, is hierbij niet van belang. Het hof was immers als feitenrechter – zoals ook het onderdeel betoogt – gehouden tot ambtshalve toepassing en zelfstandige bepaling van de inhoud van het Duitse recht. Ook daarnaast meen ik dat dit betoog geen hout snijdt, gelet op hetgeen het onderdeel citeert over wat de man in hoger beroep heeft aangevoerd en waaruit een heel andere benadering volgt dan die van de vrouw:

“(…) De man kan erkennen dat de kindergelduitkering moet worden besteed ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind ten behoeve van wie deze bijdrage wordt uitgekeerd. De man is echter van mening dat de Rechtbank volledig voorbij is gegaan aan het feit dat het kindergeld weliswaar eerst in oktober 2007 aan de man werd uitgekeerd, docht dat deze uitkering betrekking had op het tijdvak van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007, zijnde de periode dat partijen in gezinsverband hebben samengeleefd en de man als kostwinner als enige inkomsten genereerde en als enige de kosten van het gezin inclusief de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen voor zijn rekening nam (…).”

Ik heb bij dit alles overigens nog buiten beschouwing gelaten dat ik, gezien mijn overwegingen hierboven bij 2.8, en naar het lijkt ook in navolging van de man in bovenvermeld citaat, van mening ben dat ook op de wijze van omgaan met het Kindergeld die door het hof is bepaald (waarbij de man het Kindergeld niet hoeft door te betalen aan de vrouw) óók sprake is van de door de vrouw bepleite aanwending van het Kindergeld ten behoeve van de kinderen.

2.12

Ook voorts zie ik geen reden om in de gegeven omstandigheden de uitleg van het hof van de strekking van het Duitse Kindergeld – als middel om (een deel van) de door de man gemaakte kosten te dekken – onbegrijpelijk te achten in het licht van wat bekend is over de inhoud van het Duitse recht. Ofschoon de cassatierechter geen zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de inhoud van het buitenlandse recht toekomt, los van hetgeen daarover in feitelijke instanties door partijen is aangevoerd, wijs ik daarbij – ten overvloede – nog op het feit dat het hier een fiscale maatregel betreft in de Duitse wettelijke regeling van de inkomstenbelasting die ofwel door uitkering van Kindergeld wordt bewerkstelligd, ofwel door toekenning van een vrijstellingsbedrag voor de inkomstenbelasting voor inkomstenbelastingplichtigen (§ 31 EStG). Daarbij kan worden gewezen op de – ook door de man in zijn verweerschrift tevens schriftelijke toelichting in cassatie aangehaalde – uitspraak van het Duitse Bundesverwaltungsgericht, waarin als volgt werd overwogen (cursiveringen toegevoegd):

“Aus dem Zweck des Kindergeldes folgt keine von der Auszahlung unabhängige Zuordnung als Einkommen des Kindes. Nach der steuerrechtlichen Regelung des Kindergeldes in §§ 31, 62 ff. EStG fällt wegen eines Kindes in Höhe des Kindergeldes weniger Steuer an oder ist das Kindergeld eine Leistung zur Förderung der Familie und fließt in dieser Höhe Einkommen zu (BVerwGE 114, 339 <340>). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht geschlossen werden, die Zweckbindung des Kindergeldes bestehe nach § 31 EStG darin, das Existenzminimum des Kindes abzudecken. Vielmehr ist ein Zweck des Kindergeldes, die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrages in Höhe des Existenzminimums eines Kindes zu bewirken (§ 31 EStG). Mit diesem Zweck wird Kindergeld nicht dem Kind selbst (vertreten durch die Eltern) als Einkommen zur Sicherung seines Existenzminimums gewährt, sondern es bleibt der Teil des elterlichen Einkommens steuerfrei, den diese zur Existenzsicherung ihres Kindes benötigen. Eine Steuerfreistellung kann zu einem höheren Nettoeinkommen des Anspruchsberechtigten, nicht dagegen zu Einkommen des Kindes selbst führen, für das Kindergeld gewährt wird. Zum anderen dient das Kindergeld, soweit es für den Zweck der steuerlichen Freistellung nicht erforderlich ist, "der Förderung der Familie" und nicht etwa allein oder vorrangig der Förderung des Kindes, für das Kindergeld gewährt wird.

Auch das Zivilrecht ordnet Kindergeld nicht abweichend vom Steuerrecht dem Kind als Einkommen zu. § 1612b BGB regelt allein die Anrechnung von Kindergeld in Bezug auf den Unterhalt für das Kind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445 = MDR 2003, 749 = NJW 2003, 1177; BVerfG, Beschluss vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 und 1 BvR 1749/01 - FamRZ 2003, 1370 = NJW 2003, 2733). (…)

Nach §§ 11, 28 BSHG müssen Eltern ihr Einkommen, zu dem das einem Elternteil ausgezahlte Kindergeld gehört, auch für den Bedarf ihrer minderjährigen Kinder einsetzen. Allerdings steht ihnen ein für ihre Kinder einsetzbares Einkommen erst zur Verfügung, soweit sie es nicht selbst zur Deckung ihres eigenen Existenzminimums benötigen. (…)”10.

Ook op basis van het bovenstaande kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat de uitleg die het hof in de gegeven omstandigheden aan de strekking van het Duitse Kindergeld heeft gegeven – als middel om (een deel van) de door de man gemaakte kosten te dekken – onbegrijpelijk is.

2.13

De relevantie van de vraag of het oordeel van het hof met betrekking tot het Duitse recht strookt met het Nederlandse systeem van overheidstegemoetkomingen in de kosten van kinderen en met de uitgangspunten van de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders voor hun minderjarige kinderen, zoals neergelegd in art. 1:397 en 1:404 BW, zie ik hier ten slotte niet. Dit nog los daarvan dat (ook) de Nederlandse kinderbijslag en het kindgebonden budget mijns inziens dienen om een deel van de door de ouders voor hun kinderen gemaakte kosten te dekken11.en derhalve goed stroken met het oordeel van het hof over de strekking van het Duitse Kindergeld. Ten aanzien van de verplichting van de man om de kinderen van partijen te onderhouden heeft het hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat niet gesteld is dat de man in die periode is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. Bovendien betrof de gevorderde doorbetaling van het Kindergeld nu juist niet een verzoek om betaling van kinderalimentatie en werd onafhankelijk van de behoefte van de kinderen of de draagkracht van de man gedaan (vgl. hierboven bij 1.1 onder (vii) en (viii)). Dat overheidsbijdragen een rol kunnen spelen bij de bepaling van de behoefte van de kinderen en/of de draagkracht van de ouders, stond hier verder ook niet ter discussie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 18‑01‑2019

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Incidentele vordering in cassatie tot het verbinden van voorwaarde van zekerheidstelling aan door hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Art. 235 en 418a Rv. Maatstaven; HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115.

Partij(en)

18 januari 2019

Eerste Kamer

18/01732

LZ/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest in het incident

in de zaak van:

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg,

t e g e n

[de man],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. T. Dohmen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/03/180001/HA ZA 13-184 van de rechtbank Limburg van 9 juli 2014 en 12 augustus 2015;

b. de arresten in de zaak HD 200.180.608/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 januari 2017 en30 januari 2018 en het aanvullend arrest in de zin van artikel 32 Rv van 10 juli 2018.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 31 januari 2017 en 30 januari 2018 heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft een verweerschrift tot verwerping tevens schriftelijke toelichting ingediend.

De vrouw heeft een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend tot afwijzing van de incidentele vordering.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

3. Beoordeling van de incidentele vordering

3.1

Bij de beoordeling van de incidentele vordering kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren.

(ii) De man is in 2005-2007 werkzaam geweest in Duitsland. Op grond daarvan is hem over de periode van juli 2005 tot maart 2007 Duits “Kindergeld” uitgekeerd ten bedrage van€ 5.821,02.

(iii) De man en de vrouw hebben tot 1 juli 2007 een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. De relatie van partijen is beëindigd en de vrouw heeft na 1 juli 2007 de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen.

(iv) In 2011 heeft de vrouw een vordering ingesteld tot veroordeling van de man om aan haar onder meer het bedrag van € 5.821,02 te betalen. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 8 juni 2011 toegewezen.

( v) Het hof heeft de vordering van de vrouw alsnog afgewezen en haar veroordeeld het door de man betaalde bedrag aan hem terug te betalen. Het heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Met betrekking tot het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen tot het stellen van zekerheid heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“2.5. (…) Hetgeen [de vrouw] heeft betoogd over een restitutierisico aan de zijde van [de man] acht het hof bovendien onvoldoende onderbouwd omdat dit betoog gebaseerd is op de gang van zaken bij de executie van het vonnis van 8 juni 2011 (in de periode tot 2013), en die gang van zaken niet representatief hoeft te zijn voor de huidige financiële positie van [de man].”

3.2.1

De vrouw vordert in dit incident dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv in verbinding met art. 418a Rv aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat de man zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 4.850,74.

3.2.2

Met betrekking tot de vordering bedoeld in art. 235 Rv, tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing, gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven, genoemd in HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1 en 3.3.2, voor de vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115, rov. 3.2.2). In de zojuist genoemde uitspraak van 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad in 3.3.1 onder (iv) overwogen dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018 geldt deze regel derhalve ook bij een vordering tot zekerheidstelling als in dit incident aan de orde.

3.3.1

De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid aanwezig is dat de man niet in staat zal blijken het door haar betaalde bedrag te restitueren. Volgens de vrouw heeft zij ter executie van haar door de rechtbank toegewezen vordering herhaaldelijk pogingen moeten ondernemen om de geldsom te incasseren, heeft zij beslag moeten leggen op de inboedel en de uitkering van de man en heeft het bijna vijf jaar geduurd alvorens zij het thans door de man teruggevorderde bedrag van € 4.850,74 heeft kunnen incasseren. De vrouw heeft aangevoerd dat zij, als het geschil tussen haar en de man uiteindelijk in haar voordeel wordt beslist, opnieuw zal worden geconfronteerd met een vrijwel onverhaalbare vordering.

3.3.2

De man heeft het gestelde restitutierisico betwist en heeft onder meer betoogd dat de financiële situatie waarin hij verkeerde in de periode waarin het vonnis van de rechtbank werd geëxecuteerd, niet representatief is voor zijn huidige financiële situatie.

3.3.3

De vrouw heeft in cassatie aan haar incidentele vordering tot zekerheidstelling dezelfde omstandigheden ten grondslag gelegd als aan haar in hoger beroep gedane verzoek tot zekerheidstelling. Gelet op het hiervoor in 3.2.2 overwogene, moet haar incidentele vordering reeds hierom worden afgewezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

in het incident:

wijst af de vordering tot zekerheidstelling;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2019 voor dagbepaling conclusie P.G.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 18 januari 2019.

Conclusie 09‑11‑2018

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Incidentele vordering in cassatie tot het verbinden van voorwaarde van zekerheidstelling aan door hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Art. 235 en 418a Rv. Maatstaven; HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115.

Partij(en)

Zaaknr: 18/01732 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 9 november 2018 Conclusie in het incident inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

eiseres in het incident,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg

tegen

[de man]

(hierna: de man),

verweerder in het incident,

advocaat: mr. T. Dohmen.

Deze zaak betreft in hoofdzaak een vordering van de vrouw tot (door)betaling van door de man ontvangen Duits ‘Kindergeld’. Het thans aan de orde zijnde incident betreft echter uitsluitend een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 jo. 418a Rv. Meer precies betreft het de vordering van de vrouw om aan de – na aanvulling door het hof op de voet van art. 32 Rv. – toegewezen verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van het vonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan, de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.

Ik volsta daarom met vermelding van enkele feiten en een verkorte weergave van het procesverloop.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In dit incident kan – voor zover thans in cassatie van belang – worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie twee kinderen zijn geboren.

(ii) De man is van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007 werkzaam geweest inDuitsland, op grond waarvan hij aldaar over deze periode een aanspraak heeft gekregen op Duits ‘Kindergeld’. Dit Kindergeld is hem door de Familienkasse te Aken, Duitsland bij beslissing van 2 oktober 2007 toegekend en uitgekeerd over de periode van juli 2005 tot maart 2007, ter hoogte van een bedrag van € 5.821,02.

(iii) Nadien is de relatie tussen partijen beëindigd. Vanaf de verbreking van de gemeenschappelijke huishouding per 1 juli 2007, heeft de vrouw de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen, onder meer uit door haar ontvangen (Nederlandse) kinderbijslag.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2011 heeft de vrouw bij de rechtbank Maastricht gevorderd de man te veroordelen aan haar het bedrag van € 5.821,02 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

1.3

Bij verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

1.4

De man is van dit vonnis bij dagvaarding van 28 maart 2013 in verzet gekomen. De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.5

Bij tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Limburg) de man ontvankelijk verklaard in zijn verzet en tot bewijslevering toegelaten.

1.6

Bij eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank de man niet geslaagd geacht in het bewijs waartoe hij was toegelaten, zijn overige verweer verworpen en het verzet ongegrond verklaard.

1.7

De man is van het eindvonnis van 12 augustus 2015 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis (het verzetvonnis), en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot het ontvangen van de man in zijn verzet;

- tot vernietiging van het vonnis van 8 juni 2011 (het verstekvonnis);

- tot afwijzing van de vordering van de vrouw;

- tot verklaring voor recht dat al hetgeen hij op grond van het verstekvonnis aan de vrouw heeft betaald, onverschuldigd is betaald; en

- tot veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan hem van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.8

De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, welk beroep thans, in het incident in cassatie, niet van belang is en hier inhoudelijk niet verder aan de orde komt.

1.9

Nadat het hof bij tussenarrest van 31 januari 2017 de vrouw tot bewijslevering had toegelaten, heeft het hof bij eindarrest van 30 januari 2018 de vrouw in het bewijs waartoe zij was toegelaten niet geslaagd geacht, het beroep van de man echter wel geslaagd geacht en, voor zover thans van belang, het eindvonnis van 12 augustus 2015 en het verstekvonnis vernietigd, de vordering van de vrouw alsnog afgewezen en de vrouw veroordeeld om al hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de man terug te betalen.

1.10

De vrouw heeft tegen dit arrest – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld en heeft afgezien van (verdere) schriftelijke toelichting. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. De vrouw heeft gerepliceerd. De man heeft van dupliek afgezien.

1.11

Bij verzoek van 29 mei 2018 heeft de man het hof gevraagd om het eindarrest van 30 januari 2018 aan te vullen op de voet van art. 32 Rv., nu daarin niet was beslist over de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad. De vrouw heeft zich tegen dit verzoek verweerd. Zij heeft daarbij verzocht, ingeval toch tot uitvoerbaarheid bij voorraad zou worden beslist, hieraan de voorwaarde te verbinden dat door de man zekerheid wordt gesteld.

1.12

Het hof heeft bij arrest van 10 juli 2018 zijn eindarrest van 30 januari 2018 aangevuld in de zin van art. 32 Rv., in die zin dat de in het dictum daarvan opgenomen veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof heeft daaraan geen voorwaarde tot zekerheidstelling verbonden.

Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“2.1. Het hof stelt voorop dat in het arrest van 30 januari 2018 abusievelijk niet is beslist op de vordering van [de man] om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de overwegingen van het arrest is geen overweging over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgenomen en ook in het dictum van het arrest is over het betreffende verzoek geen beslissing vermeld (ook niet een afwijzing van het meer of anders gevorderde). Het hof moet dus alsnog op het verzoek van [de man] beslissen. Dat [de vrouw] inmiddels cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van 30 januari 2018, doet daar niet aan af.

2.2.

Op grond van artikel 233 lid 1 Rv kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, bepalen dat zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [de vrouw] heeft in de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Mede gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv vervatte tweeconclusieregel stond het [de vrouw] in beginsel niet meer vrij om dat verweer alsnog te voeren in de bovenvermelde brief van haar advocaat van 26 juni 2018. Gelet daarop ligt het voor de hand het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring toe te wijzen.

2.3.

In de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, heeft [de vrouw] evenmin het verzoek gedaan om aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat tot een door het hof in goede justitie nader te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Mede gelet op de zojuist genoemde tweeconclusieregel stond het [de vrouw] in beginsel ook niet meer vrij om dat verzoek alsnog te doen in de brief van haar advocaat van 26 juni 2018. Om die reden lig het niet voor de hand het verzoek tot zekerheidstelling nu nog toe te wijzen.

2.4.

Ook indien het verweer dat [de vrouw] in de brief van 26 juni 2018 tegen vordering tot de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevoerd, in de beoordeling wordt betrokken, brengt dat niet mee dat het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden afgewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en dat de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Voorkomen moet immers worden (dat) het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30). Bij de over de uitvoerbaarheid bij voorraad te verrichten belangenafweging is dus een belangrijk gezichtspunt dat het hof in het arrest de vordering van [de man] tot veroordeling van [de vrouw] tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 betaalde bedragen, toewijsbaar heeft geoordeeld. Het hof komt tot de conclusie dat het arrest van 30 januari 2018 alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.

2.5.

Het hof acht, ook indien het gestelde in de brief van 26 juni 2018 in de beoordeling wordt betrokken, onvoldoende redenen aanwezig om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat door [de man] zekerheid wordt gesteld. Op grond van het arrest van 30 januari 2018 heeft [de man] het recht op terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 door hem betaalde bedragen, zodat hij daarover weer vrij kan beschikken. Aan dat recht op terugbetaling wordt naar het oordeel van het hof in dit geval te veel afbreuk gedaan indien daaraan de genoemde voorwaarde wordt verbonden. Hetgeen [de vrouw] heeft betoogd over een restitutierisico aan de zijde van [de man] acht het hof bovendien onvoldoende onderbouwd omdat dit betoog gebaseerd is op de gang van zaken bij de executie van het vonnis van 8 juni 2011 (in de periode tot 2013). en die gang van zaken niet representatief hoeft te zijn voor de huidige financiële positie van [de man].”

2. De incidentele vordering in cassatie en het verweer

2.1

De vrouw heeft in cassatie een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld. Zij heeft daarbij gevorderd aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (alsnog) de voorwaarde te verbinden dat door de man zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 4850,74 – het door de man van de vrouw onder aankondiging van executiemaatregelen teruggevorderde bedrag – dan wel een zodanige zekerheid als Uw Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.

Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat de mogelijkheid aanwezig is dat de man niet in staat zal blijken om het door haar betaalde bedrag te restitueren. Ze wijst erop dat ze ter executie van de haar bij uitspraak in eerste aanleg toegekende vordering herhaaldelijk pogingen heeft moeten ondernemen om de toegewezen geldsom te incasseren. Zij heeft beslag op de inboedel van de man moeten leggen en op zijn uitkering. Het heeft bijna vijf jaar geduurd – van 11 maart 2013 tot 19 januari 2018 – alvorens zij het thans door hem teruggevorderde bedrag van € 4850,74 heeft kunnen incasseren. Zij zal, indien het geschil uiteindelijk in haar voordeel wordt beslist, opnieuw met een bijkans onverhaalbare vordering worden geconfronteerd, althans wederom door middel van langdurig beslag op de uitkering van de man tot uitwinning moeten overgaan. De kosten die daarmee gemoeid zullen zijn, staan niet in evenredige verhouding tot de omstreden geldsom, aldus de vrouw.

2.2

De man heeft in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Hij wijst er daarbij op dat het hof in het aanvullingsarrest van 10 juli 2018, ten overvloede, ook inhoudelijk heeft geoordeeld over de door de vrouw – naar aanleiding van het verzoek van de man om aanvulling met een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad – gevraagde, aan een eventuele toewijzing van dit verzoek te verbinden, voorwaarde van zekerheidstelling. Volgens hem moet de incidentele vordering worden afgewezen, omdat daaraan geen feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen.

Inhoudelijk is de man van oordeel dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van de vrouw. Hij voert aan dat hij in het verleden altijd gewerkt heeft, maar door diverse omstandigheden korte tijd geen baan heeft gehad. Toch is gedurende die periode de volledige (destijds bestaande) vordering van de vrouw inclusief rente en kosten voldaan. Van enig restitutierisico is volgens hem geen sprake. De financiële situatie gedurende de executie van het verstekvonnis is niet representatief voor de huidige financiële situatie van de man. Hij acht overigens de duur van de executie niet onredelijk lang en wijst erop dat ook omgekeerd sprake zal zijn van een lange executieduur, nu de vrouw nimmer een baan heeft gehad en niet aannemelijk is dat zij die binnen afzienbare tijd zal krijgen. Het stellen van een bankgarantie voor de gehele vordering ineens zou dan ook niet in de pas lopen met de door de vrouw te verrichten betalingen. Voorts wijst hij er nog op dat de vrouw procedeert met een toevoeging, zodat ambtshandelingen van de deurwaarder niet bij haar in rekening worden gebracht en voorts executiekosten in rekening worden gebracht bij en verhaald op de geëxecuteerde, zodat deze niet als (aan de zijde van de vrouw opkomend) belang kunnen gelden. Ten slotte stelt hij dat een bankgarantie wél gepaard gaat met aanzienlijke kosten die aanstonds moeten worden voldaan, en financieel grote schade aan de man toebrengen die in geen enkele verhouding staat tot de hoofdsom.

3. Bespreking van de incidentele vordering in cassatie

3.1

Bij de bespreking van de incidentele vordering kan het volgende worden vooropgesteld.

3.2

Op de voet van art. 234 jo. 418a Rv. kan, (ook) in cassatie, een uitspraak in vorige instantie alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Op de voet van art. 235 jo. 418a Rv. kan eveneens, (ook) in cassatie, aan een in vorige instantie uitgesproken verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde worden verbonden dat zekerheid wordt gesteld. Voor de helderheid wordt hierbij nog even gememoreerd dat het derhalve in beide gevallen niet gaat om een cassatieberoep gericht tegen een eventuele eerdere beslissing van de lagere rechter tot het wel of niet toekennen van een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad of tot het wel of niet verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan een dergelijke verklaring. Het gaat om een in die zin zelfstandige (incidentele) vordering in het in cassatie aanhangige geding (waarbij de Hoge Raad als feitenrechter optreedt). Ook een (impliciete of expliciete) afwijzing van een dergelijke vordering in vorige instantie staat hieraan niet (zonder meer) in de weg.3.

3.3

Indien echter in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven omtrent het in het incident gevorderde, geldt wel dat eiser in het incident die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten of omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.4.

3.4

Voor het overige geldt ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) bedoelde incidentele vorderingen

(i) dat de incidentele eiser belang moet hebben bij de door hem ingestelde incidentele vordering;

(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en;

(iii) dat bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing blijft.5.

Bij de veroordeling tot betaling van een geldsom is in beginsel gegeven dat de schuldeiser het belang bedoeld onder (i) heeft bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad.6.Bij de onder (ii) bedoelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.7.Als degene die tot betaling is veroordeeld zich beroept op een restitutierisico, zal hij dit aan de hand van concrete feiten moeten toelichten.8.

3.5

In het onderhavige geval kan mijns inziens gezegd worden dat het hof in zijn arrest van 10 juli 2018 strekkende tot aanvulling in de zin van artikel 32 Rv. van het arrest gewezen op 30 januari 2018 een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de vraag van de vrouw aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad een voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het hof heeft in dat arrest immers niet alleen de door de vrouw gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling afgewezen op grond van de tweeconclusie-regel (rov. 2.2-2.3), het hof heeft bovendien - ten overvloede - inhoudelijk en gemotiveerd de gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling afgewezen (rov. 2.4-2.5).

Dat het hof de gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling eerst en vooral in verband met procesrechtelijke omstandigheden heeft afgewezen – en nog daargelaten of dit niet ook al een gemotiveerde beslissing zou kunnen inhouden – en dat het hof slechts ten overvloede aan een inhoudelijk gemotiveerde beslissing is toegekomen, staat daar mijns inziens niet aan in de weg. De ratio van de voorgeschreven toetsing bij een incidentele vordering in cassatie als de onderhavige is immers – overeenkomstig de hierboven aangehaalde jurisprudentie – dat omstandigheden en belangen die in vorige instantie al door partijen aan de rechter bekend waren of hadden kunnen worden gemaakt, en die hij vervolgens in zijn (gemotiveerde) beslissing heeft meegenomen of had kunnen meenemen, in de incidentele vordering in hogere instantie niet nog eens opnieuw worden afgewogen. Ik meen derhalve dat ook in dat geval de hierboven onder 3.3 genoemde regel dient op te gaan dat eiser in het incident in hogere instantie, die wijziging van de beslissing omtrent het in het incident gevorderde in vorige instantie wenst, aan zijn vordering feiten of omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen, doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.

3.6

In het onderhavige geval heeft de vrouw dergelijke feiten of omstandigheden in het incident in cassatie niet gesteld. Zij beroept zich immers slechts op omstandigheden die zijn gebaseerd op de moeilijkheden die zij heeft ervaren bij de inning van de aan haar bij uitspraak in eerste aanleg toegekende vordering en de daarmee gepaard gaande kosten, die zich alle al voor de uitspraak in hoger beroep hadden voorgedaan en die zij ook al bij het hof heeft aangevoerd. Reeds daarop stuit mijns inziens de toewijzing van de incidentele vordering in cassatie af.

Voor het geval Uw Raad hier echter anders over denkt, zal ik hierna ook nog een inhoudelijke belangenafweging verrichten.

3.7

De vrouw beroept zich ten behoeve van haar incidentele vordering in cassatie tot zekerheidstelling op het restitutierisico dat zij loopt als zij de man nu reeds moet terugbetalen. Zij beroept zich daarbij niet zozeer op een concreet risico, als wel op de aanwezige mogelijkheid dat de man niet in staat zal blijken om het door haar betaalde bedrag te restitueren. Die mogelijkheid onderbouwt zij met feiten uit het verleden, waarin het innen van de eerder aan haar toegekende vordering tot moeilijkheden en (onevenredige) kosten leidde.

Daarbij staat vast dat de man in beginsel belang heeft bij de door hem gevorderde (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat betreft de vrouw is haar belang bij de door haar gevorderde zekerheidstelling minder vaststaand, nu dit belang in dit geval afhangt van het daadwerkelijke bestaan van een (groter dan normaal) restitutierisico. Ik acht de vordering van de vrouw daarvoor onvoldoende toegelicht, nu deze niet op de actuele situatie is gebaseerd.

3.8

Aan de eigenlijke belangenafweging is dan nog niet eens toegekomen, maar na het voorgaande mag reeds duidelijk zijn dat (ook) deze wat mij betreft niet in het voordeel van de vrouw zal uitvallen.

Bij deze belangenafweging is bovendien van belang dat het hof de vordering tot terugbetaling van de man van het door hem aan de vrouw betaalde bedrag toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (waarbij de kans van slagen van de ingestelde cassatie buiten beschouwing blijft).9.De vrouw heeft mijns inziens onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat een onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar dusdanig bezwaarlijk is, dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

Daar komt ten slotte nog bij dat de man van zijn kant wel concrete en actuele feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die als strekking hebben dat toewijzing van de incidentele vordering voor hem nadeel zou opleveren, maar de te verwachten executieproblemen en -kosten voor de vrouw juist erg meevallen. Hij heeft gesteld dat de situatie waarin de vrouw in het verleden executieproblemen heeft ervaren en executiekosten heeft moeten maken betrekking had op een korte periode waarin de man geen baan had, dat de vordering desondanks bijna volledig is geïnd gedurende een periode van vijf jaar, en dat van een restitutierisico thans geen sprake meer is. Hij heeft er voorts op gewezen dat aan een bankgarantie voor hem (in verhouding tot de hoofdsom aanzienlijke) kosten zijn verbonden, terwijl de eventuele executiekosten die de vrouw zal moeten maken haar niet daadwerkelijk zullen raken.

3.9

Al met al meen ik dat het belang van de man bij afwijzing van de incidentele vordering hier de doorslag moet geven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.