Hof 's-Hertogenbosch, 30-01-2018, nr. 200.180.608, 01

Bij het tussenarrest van 31 januari 2017 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat de zus en/of de moeder van [appellant] in het najaar van 2011 [appellant] op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.

Ter levering van dit bewijs heeft [geïntimeerde] drie getuigen laten horen, te weten:

De getuige [getuige 1] heeft verklaart dat hij niet weet van enige daad van [appellant] zelf waaruit blijkt dat hij al voor 2013 op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis. Uit de verklaring van [getuige 1] is niet af te leiden dat de zus en/of de moeder van [appellant] in het najaar van 2011 [appellant] op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.

De getuige [getuige 2] heeft zich beroepen op het in artikel 165 lid 2 sub a Rv neergelegde verschoningsrecht dat haar als zus van [appellant] toekomt. [getuige 2] heeft dus geen verklaring afgelegd over het door [geïntimeerde] te bewijzen feit.

De door de getuige [getuige 3] afgelegde verklaring bevat geen aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] in het najaar van 2011 door [getuige 2] of [getuige 3] op de hoogte is gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.

Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [geïntimeerde] niet in de bewijslevering geslaagd is. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [appellant] in het najaar van 2011 (of op enig ander moment vóór 28 februari 2013) ten aanzien van het verstekvonnis van 8 juni 2011 een daad van bekendheid zoals bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv heeft gepleegd. Het hof concludeert daarom dat [appellant] het verzet tegen dat vonnis tijdig heeft ingesteld.

Dit brengt mee dat de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep moeten worden verworpen.

Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

De beoordeling van de grieven I en II in principaal hoger beroep

Het hof kan nu toekomen aan een behandeling van het principaal hoger beroep. Het hof zal eerst de grieven I en II in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het eindvonnis van 12 augustus 2015. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

‘2.7. Alvorens de rechtbank overgaat tot beoordeling van de getuigenverklaringen, zal de rechtbank allereerst bespreken de stelling van [appellant] in diens conclusie na enquête, dat de rechtbank in het tussenvonnis van 9 juli 2014 niet is ingegaan op diens primaire stelling, dat hij gedurende het tijdvak waarover het Duitse Kindergeld is uitbetaald, kostwinner was, hij gedurende deze periode alle kosten van het gezin en de kinderen voor zijn rekening heeft genomen en [geïntimeerde] op geen enkele wijze financieel heeft bijgedragen in die kosten, zodat zij geen aanspraak kan maken op het Duitse Kindergeld.

De rechtbank verwerpt het op deze grondslag gebaseerde verweer van [appellant] alsnog als niet onderbouwd. [appellant] heeft immers de stelling - die naar Nederlands recht niet voor de hand ligt - dat naar Duits recht, op basis waarvan het Duitse Kindergeld is uitgekeerd, degene die kostwinner is en die de kosten van het levensonderhoud draagt, recht heeft op dat kindergeld niet onderbouwd. De juistheid van die stelling ligt te minder voor de hand nu de kindergelduitkering een zogenaamde doeluitkering is, hetgeen betekent dat het geld moet worden besteed ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind ten behoeve van wie deze bijdrage wordt uitgekeerd. Degene die zorgt voor de opvoeding van de kinderen zou dan dat kindergeld moeten ontvangen. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de uitkering van het kindergeld [appellant] zorgde voor de opvoeding van de kinderen.’

In de toelichting op de grieven I en II heeft [appellant] , samengevat, het volgende aangevoerd.

Het kindergeld dat de Familienkasse Aachen bij de beslissing van 2 oktober 2007 aan [appellant] heeft toegekend en aan hem heeft uitgekeerd, heeft betrekking op de periode vóórdat de partijen hun samenwoning per 1 juli 2007 hebben verbroken. Tijdens die periode van samenwoning had [appellant] inkomen uit arbeid en had [geïntimeerde] geen eigen inkomen. [appellant] heeft daarom in die periode alle kosten van de huishouding, waaronder alle kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, voor zijn rekening genomen. Het door de Familienkasse Aachen aan [appellant] toegekende bedrag diende ertoe om een deel van deze door [appellant] gemaakte kosten te dekken. Er is dus geen grondslag om [appellant] te veroordelen het bedrag aan [geïntimeerde] door te betalen. Vanaf 1 juli 2007, het moment dat de samenwoning is verbroken, ontvangt [geïntimeerde] in verband met de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen kinderbijslag in Nederland. Het door de Familienkasse aan [appellant] toegekende bedrag heeft geen betrekking op deze periode.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [geïntimeerde] niet, althans niet met zoveel woorden, heeft aangevoerd dat aan de overweging van de rechtbank in de beschikking van 3 maart 2009, dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, op de voet van artikel 236 lid 1 Rv gezag van gewijsde toekomt. Ingevolge artikel 236 lid 3 Rv mag de rechter het gezag van gewijsde niet ambtshalve toepassen.

[geïntimeerde] heeft wel gesteld dat die beschikking van 3 maart 2009 kracht van gewijsde heeft. Voor zover die stelling moet worden opgevat als een beroep op het gezag van gewijsde van de overweging dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, is het hof van oordeel dat dit beroep op het gezag van gewijsde moet worden verworpen. De betreffende overweging is immers niet dragend geweest voor de beslissing die in het dictum van de betreffende beschikking is gegeven, te weten een afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] . Voor [appellant] bestond gelet op die beslissing geen aanleiding om de beschikking aan te vechten, en daarom kan niet worden gezegd dat de genoemde overweging jegens hem gezag van gewijsde heeft. De beschikking van 3 maart 2009 beperkt het hof dus niet bij de oordeelsvorming over de grieven I en II in principaal hoger beroep.

Naar het oordeel van het hof zijn de grieven I en II terecht voorgedragen. Het hof acht daarbij de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

Gelet op deze feiten en omstandigheden voert [appellant] terecht aan dat er geen grondslag is om hem te veroordelen het bedrag van € 5.821,02, dat de Familienkasse aan hem heeft toegekend, aan [geïntimeerde] door te betalen. Het bedrag heeft betrekking op een periode waarin [appellant] de kosten van verzorging van opvoeding van de kinderen heeft gedragen en het bedrag dient als tegemoetkoming in die kosten. Over de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 heeft [geïntimeerde] in Nederland kinderbijslag ontvangen. [geïntimeerde] kan bij deze stand van zaken geen aanspraak doen gelden op het genoemde bedrag, dat geen betrekking heeft op de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 maar op de periode van juli 2005 tot maart 2007 waarin [appellant] de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen heeft voldaan.

Conclusie en afwikkeling in principaal hoger beroep

Omdat de grieven I en II doel treffen, kan het bestreden verzetvonnis van 12 augustus 2015, waarbij het verzet van [appellant] ongegrond is verklaard, niet in stand blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van de verstekprocedure en verzetprocedure tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven III en IV niet meer besproken hoeven te worden.

[appellant] heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het verstekvonnis van 8 juni 2011 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerder met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, zonder daarbij duidelijk te maken welke dagvaarding hij bedoeld. Naar het hof begrijpt, bedoeld [appellant] de wettelijke rente vanaf de data waarop hij de verschillende bedragen aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Die vordering zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen, nu met de vernietiging van het vonnis vaststaat dat [appellant] de betreffende bedragen onverschuldigd heeft betaald.

[appellant] heeft zijn hoger beroep mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 9 juli 2014. Tegen dat tussenvonnis heeft [appellant] echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

 [appellant] en [geïntimeerde] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie zijn twee kinderen geboren: [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2004, en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2005.

 [appellant] is van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007 werkzaam geweest in Duitsland. [appellant] heeft op grond daarvan in Duitsland over die periode een aanspraak gekregen op Duits “Kindergeld”. In deze periode heeft [appellant] als kostwinner de kosten van levensonderhoud van het gezin gedragen en had [geïntimeerde] geen eigen inkomsten.

 De affectieve relatie tussen partijen is beëindigd. In verband daarmee is de gemeenschappelijke huishouding van partijen per 1 juli 2007 verbroken. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde] de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen, onder meer uit door haar ontvangen kinderbijslag.

 Bij beslissing van 2 oktober 2007 heeft de Familienkasse te Aken (Duitsland) bepaald dat ter zake Kindergeld over de periode van juli 2005 tot maart 2007 € 5.821,02 aan [appellant] moet worden uitgekeerd.

 [geïntimeerde] heeft op 10 april 2008 bij de toenmalige rechtbank Maastricht een verzoek ingediend tot veroordeling van [appellant] tot betaling van kinderalimentatie ad € 100,-- per kind per maand over de periode van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007, te vermeerderen met het bedrag van € 5.821,02 dat de Familienkasse ter zake Kindergeld aan [appellant] heeft uitbetaald.

 Bij beschikking van 3 maart 2009 heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen. Als motivering voor deze afwijzing is in de beschikking onder meer het volgende overwogen:

“De vrouw heeft erkend dat partijen in ieder geval tot 1 juli 2007 een gemeenschappelijke huishouding met elkaar hebben gevoerd. Zij betwist dat er ook na 1 juli 2007 nog sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding. Zij heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Vaststaat dat partijen gedurende de periode waarvoor de vrouw thans een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen verzoekt, een gemeenschappelijke huishouding met elkaar hebben gevoerd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat het inkomen dat partijen in die periode ter beschikking hebben gehad, is besteed aan de kosten van de huishouding. Tot die kosten van de huishouding behoren uiteraard ook de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Er zijn dan ook geen termen om de man, voor wat betreft de periode waarin zij met elkaar een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, te veroordelen tot betaling van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen.

De vrouw heeft een brief overgelegd van de Familienkasse te Aachen van 2 oktober 2007, waaruit blijkt dat de man ter zake Kindergeld over de periode van april 2005 tot november 2005 ten behoeve van [minderjarige 1] en over de periode van december 2005 tot juni 2007 ten behoeve van [minderjarige 2] in totaal een nabetaling zal ontvangen ter hoogte van genoemd bedrag van € 5.821,02.

Het Duitse Kindergeld is ingevolge het Duits recht een doeluitkering die aangewend dient te worden ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind waarvoor deze bijdrage wordt uitgekeerd.

De rechtbank is uit de stukken gebleken dat de vrouw sedert 1 juni 2007 met de kinderen ingeschreven staat op het adres (…).

Partijen hebben, zoals de man onweersproken heeft gesteld, met elkaar een gemeenschappelijke huishouding gevoerd op het adres (…). De man woont daar nog steeds.

Nu de man geen nader bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat partijen ook na 1 juli 2007 onverkort een gemeenschappelijke huishouding met elkaar hebben gevoerd, dient er van uit te worden gegaan dat partijen geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden op het tijdstip dat het Duitse Kindergeld ten belope van € 5.821,02 aan de man is uitgekeerd.

De vrouw stelt dat de man dat bedrag niet aan haar heeft doorbetaald. Nu het verweer van de man dat partijen nog steeds een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voerden op het tijdstip dat hij voormeld bedrag aan Kindergeld ontving, niet opgaat, kan de stelling van de man dat voormeld bedrag geacht moet worden ten behoeve van de kinderen te zijn besteed, evenmin overeind blijven. Nu de man voor het overige op dit punt geen verweer heeft gevoerd, staat daarmee rechtens vast dat de vrouw jegens de man aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02.

Deze vordering van de vrouw op de man is evenwel niet aan te merken als een vordering die strekt tot nakoming van de onderhoudsverplichting, welke voortvloeit uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. De verplichting van de man om het aan hem uitbetaalde Kindergeld als doeluitkering (door) te betalen aan de vrouw is immers gegeven, ongeacht de behoefte van de kinderen en ongeacht de draagkracht van de man.

Aldus is de verplichting van de man in wezen niets anders dan een verbintenis tot betaling van een geldsom, waartegenover het vorderingsrecht van de vrouw staat. Rijst in dat kader tussen partijen een verschil van, mening, dan dient het geschil dat zij daarover hebben niet bij verzoekschrift, maar bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt.

De vrouw heeft ter zitting verklaard na rijp beraad ervoor te hebben gekozen de procedure met een verzoekschrift in te leiden. Nu aldus niet kan worden volgehouden dat de vrouw per vergissing voor een verkeerd procesinleidend stuk heeft gekozen, ziet de rechtbank geen aanleiding toepassing te geven aan de wisselbepaling van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Al het vorenstaande brengt met zich mee dat het verzoek van de vrouw afgewezen dient te worden.

De proceskosten zal de rechtbank compenseren op de hierna te vermelden wijze, nu partijen een op het huwelijk gelijkende relatie met elkaar hebben gehad.”

 Tegen de beschikking van 3 maart 2009 is geen hoger beroep ingesteld, zodat deze kracht van gewijsde heeft gekregen.

De beroepen vonnissen van 9 juli 2014 en 12 augustus 2015 zijn gewezen in een verzetprocedure. In de aan die procedure voorafgaande verstekprocedure vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 5.821,02, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2007 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft het Kindergeld, dat door hem is ontvangen nadat de gemeenschappelijke huishouding tussen partijen was verbroken, niet ten behoeve van de kinderen van partijen besteed. [appellant] moet het bedrag aan Kindergeld daarom aan [geïntimeerde] betalen, zoals door de rechtbank is geoordeeld in de beschikking van 3 maart 2009.

Bij onder zaaknummer 161176 en rolnummer HA ZA 11-422 gewezen verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 5.821,02 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 maart 2008, en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Bij dagvaarding van 28 maart 2013 heeft [appellant] verzet ingesteld tegen het vonnis van 8 juni 2011. [appellant] heeft tevens een eis in reconventie ingesteld. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen hebben de partijen een regeling getroffen over het in reconventie gevorderde. De eis in reconventie speelt in hoger beroep geen rol.

In het tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank:

 geoordeeld dat [appellant] het verzet heeft ingesteld binnen de verzettermijn, zodat [appellant] ontvankelijk is in zijn verzet;

 [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij een bedrag van € 5.800,-- aan [geïntimeerde] heeft betaald als een aan [geïntimeerde] toekomend bedrag ten titel van Kindergeld.

In het eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank:

 het verweer van [appellant] dat hij gedurende het tijdvak waarover het Duitse Kindergeld is uitbetaald, kostwinner was en gedurende deze periode alle kosten van het gezin en de kinderen voor zijn rekening heeft genomen zonder dat [geïntimeerde] op enige wijze financieel heeft bijgedragen in die kosten, zodat zij geen aanspraak kan maken op het Duitse Kindergeld, verworpen;

 [appellant] niet geslaagd geacht in de bij het tussenvonnis opgedragen bewijslevering.

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde verzet ongegrond verklaard en [appellant] in de kosten van de verzetprocedure veroordeeld.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Op grond van deze grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het verzetvonnis van 12 augustus 2015 en tot:

 het verklaren van [appellant] tot goed opposant;

 vernietiging van het verstekvonnis van 8 juni 2011 en, naar het hof begrijpt, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] ;

 verklaring voor recht dat al hetgeen [appellant] op grond van het verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft betaald, onverschuldigd betaald is;

 veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (niet aangegeven is welke dagvaarding [appellant] hier bedoelt);

 compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen, dan wel veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en twee grieven gericht tegen het tussenvonnis van 9 juli 2014. Op basis van die grieven heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot, zakelijk weergegeven:

 vernietiging van de vonnissen van 9 juli 2014 en 12 augustus 2015;

 niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in het door hem ingestelde verzet;

 veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep.

In incidenteel hoger beroep

Het hof zal eerst de grieven in incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [geïntimeerde] dat [appellant] het verzet tegen het verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft ingesteld na afloop van de verzettermijn, zodat de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in het verzet.

Bij de beoordeling van deze grieven zijn de navolgende tussen partijen vaststaande feiten van belang.

 [appellant] is van 15 juli 2011 tot en met 31 juli 2012 gedetineerd geweest in Duitsland.

 [geïntimeerde] heeft het verstekvonnis op 21 juli 2011, derhalve tijdens de detentie van [appellant] , aan [appellant] laten betekenen op een adres in [woonplaats] . Deze betekening heeft niet in persoon plaatsgevonden.

 Bij e-mail van 26 juli 2011 heeft de zus van [appellant] het volgende meegedeeld aan de deurwaarder:

“Bij deze deel ik u mede dat Dhr. [appellant] (…) niet aan de oproep gevolg kan cq zal geven aangezien hij momenteel in voorlopige hechtenis in Duitsland verblijft.”

 Op 15 augustus 2011, derhalve tijdens de detentie van [appellant] , heeft [geïntimeerde] op basis van het verstekvonnis van 8 juni 2011 executoriaal derdenbeslag laten leggen op een aantal roerende zaken in de woning van [appellant] te [woonplaats] . Volgens het proces-verbaal van beslaglegging is de deurwaarder bij die gelegenheid te woord gestaan door de moeder, tevens zijnde de huisgenote van [appellant] .

 Bij brief van 11 oktober 2011 heeft de deurwaarder het volgende meegedeeld aan de advocaat van [geïntimeerde] :

“In bovengenoemde zaak kunnen wij geen enkele verhaalsmogelijkheden achterhalen. Aangezien debiteur in detentie zit is zijn uitkering beëindigd. Hij heeft enkel een rekening bij de ABN AMRO Bank. Hierop is reeds beslag gelegd, maar ten tijde van het beslag was er geen creditsaldo. De zus van debiteur heeft in september contact met ons opgenomen met de vraag wat zij met de in beslag genomen inboedel moest doen. Zij zou ofwel met u, ofwel met uw cliënte contact opnemen, aangezien de inboedel van de woning van weinig waarde was en zij de woning leeg diende te maken. Inmiddels is de heer [appellant] ook uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie. (…)”.

 Naar aanleiding van de beslaglegging op de meubels heeft overleg plaatsgevonden tussen enerzijds de deurwaarder en anderzijds de moeder en de zus van [appellant] . Dit overleg heeft erin geresulteerd dat een gedeelte van de in beslag genomen inboedelgoederen aan [geïntimeerde] is overgedragen.

 Op 4 maart 2013 heeft [geïntimeerde] op basis van het verstekvonnis van 8 juni 2011 ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de Regionale Sociale Dienst te [kantoorplaats] . Bij deurwaardersexploot van 5 maart 2013 is het proces-verbaal van de beslaglegging van 4 maart 2013 aan [appellant] betekend (niet in persoon).

De vraag of [appellant] tijdig verzet heeft ingesteld, moet worden beantwoord aan de hand van de regeling die is neergelegd in de leden 2 en 3 van artikel 143 Rv.

Artikel 143 lid 2 Rv luidt als volgt.

“Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is.”

Artikel 143 lid 3 Rv luidt als volgt:

“Buiten de gevallen bedoeld in het vorige lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.”

Het hof stelt voorop dat het verzet is ingesteld bij dagvaarding van 28 maart 2013, derhalve binnen vier weken na de beslaglegging van 4 maart 2013 en de betekening van het proces-verbaal van deze beslaglegging aan [appellant] op 5 maart 2013. Onderzocht moet dus worden of de verzettermijn op een eerder moment, gelegen meer dan vier weken voor het uitbrengen van de verzetdagvaarding, derhalve vóór 28 februari 2013, is aangevangen.

Van een aanvang van de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv door tenuitvoerlegging van het vonnis is vóór 28 februari 2013 geen sprake geweest. Het beslag op de bankrekening van [appellant] , dat genoemd is in de brief van de deurwaarder van 11 oktober 2011 en dat kennelijk gelegd is tussen de datum van het verstekvonnis van 8 juni 2011 en de datum van die brief, heeft geen doel getroffen. Het beslag dat op 15 augustus 2011 is gelegd op roerende zaken van [appellant] heeft niet geleid tot executoriale verkoop van die zaken. Van tenuitvoerlegging van het vonnis is dus vóór 28 februari 2013 geen sprake geweest.

De betekening van het vonnis van 8 juni 2013 aan [appellant] op 21 juli 2011 heeft niet in persoon plaatsgevonden. Ook van enige andere betekening van het vonnis of van enige uit kracht van het vonnis opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan [appellant] in persoon is vóór 28 februari 2013 geen sprake geweest. Er is dus geen sprake van dat de verzettermijn eerder dan 5 maart 2013 door betekening is aangevangen.

Daarmee resteert de vraag of [appellant] vóór 28 februari 2013 – in de bewoordingen van artikel 143 lid 2 Rv – enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. Naar het oordeel van het hof is uit de e-mail die de zus van [appellant] op 26 juli 2011 aan de deurwaarder heeft gezonden, niet af te leiden dat [appellant] een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv heeft gepleegd. In deze e-mail heeft de zus aan de deurwaarder slechts meegedeeld dat [appellant] niet aan het bevel tot betaling gevolg kan geven aangezien hij gedetineerd is in Duitsland. Uit deze e-mail is vooralsnog niet af te leiden dat vooraf overleg heeft plaatsgevonden tussen de zus en [appellant] zelf over het vonnis of de tenuitvoerlegging daarvan.

[geïntimeerde] heeft in de toelichting op haar eerste grief in incidenteel hoger beroep gesteld dat naar aanleiding van het beslag op de roerende zaken van [appellant] overleg heeft plaatsgevonden tussen enerzijds de zus en de moeder van [appellant] en anderzijds de deurwaarder en [geïntimeerde] , om dit beslag af te wikkelen. Volgens [geïntimeerde] heeft de zus zich hierbij voorgedaan als rechtmatig vertegenwoordiger van [appellant] en is het gelet op dit overleg uiterst onwaarschijnlijk dat [appellant] niet op de hoogte was van het verstekvonnis.

[appellant] heeft dit betoog van [geïntimeerde] bestreden en gesteld dat zijn zus en moeder bij het overleg over de roerende zaken slechts hebben gehandeld als zaakwaarnemer van [appellant] zonder de man expliciet te kennen in de aard en aanleiding van dat handelen.

Naar het oordeel van het hof zijn er in het onderhavige geval vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten om tot de aanwezigheid van een door [appellant] gepleegde daad van bekendheid zoals bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv te kunnen concluderen. Uit het enkele feit dat bij afwezigheid van [appellant] met de moeder en de zus van [appellant] overleg heeft plaatsgevonden op grond waarvan bepaalde roerende zaken aan [geïntimeerde] zijn overgedragen, is naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk af te leiden dat [appellant] voorafgaand aan of tijdens dat overleg een daad heeft gepleegd waaruit zijn bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit. De moeder en de zus kunnen hierbij immers als zaakwaarnemers van [appellant] hebben gehandeld – zonder daarover met [appellant] te overleggen – omdat [appellant] vanwege zijn detentie zelf niet tot de behartiging van zijn belangen in staat was. Dat [appellant] kennis heeft genomen van de hoofdinhoud van het vonnis is dus niet zonder meer af te leiden uit het feit dat de zus en/of de moeder van [appellant] overleg hebben gevoerd met de wederpartij over de verdeling van de beslagen roerende zaken.

[geïntimeerde] heeft in de toelichting op haar tweede grief in incidenteel hoger beroep aangeboden om door middel van het als getuigen laten horen van de moeder en de zus van [appellant] te bewijzen dat [appellant] wetenschap had van het verstekvonnis van 8 juni 2011. Dit is een relevant bewijsaanbod. Als komt vast te staan dat de zus en/of de moeder van [appellant] in het najaar van 2011 op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis en overleg met [appellant] hebben gevoerd over de verdeling van de inboedel, op basis waarvan de zus en/of de moeder van [appellant] die verdeling met de deurwaarder en/of [geïntimeerde] hebben afgewikkeld, dan moet worden geconcludeerd dat aan de zijde van [appellant] sprake is geweest van “een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is”. De onderhavige situatie vertoont dan grote gelijkenis met andere gevallen waarin in vaste rechtspraak een daad van bekendheid is aangenomen. In dat geval moet geconcludeerd worden dat de verzettermijn in het najaar van 2011 is gaan lopen, dat [appellant] het verzet pas na afloop van de verzettermijn heeft ingesteld en dat [appellant] alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde verzet. Het hof zal [geïntimeerde] daarom tot de door haar aangeboden bewijslevering toelaten.

Het hof zal elk verder oordeel in incidenteel hoger beroep en in principaal hoger beroep aanhouden.