HR, 09-06-2023, nr. 21/04420

HR, 09-06-2023, nr. 21/04420

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑06‑2023

Inhoudsindicatie

Financieel recht. Effectenlease. Ar. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud); art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud). Eiseres heeft effectenleaseovereenkomst gesloten via een tussenpersoon die als clientenremisier is opgetreden en niet beschikte over voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. Heeft tussenpersoon eiser advies verstrekt waarvoor vergunning was vereist? HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/04420

Datum 9 juni 2023

ARREST

In de zaak van

[de Afnemer],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

hierna: [de Afnemer],

advocaat: A.C. van Schaick,

tegen

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Dexia,

advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak 7100939 \ CV EXPL 18-2450 van de kantonrechter te Almelo van 11 oktober 2018 en het vonnis in de zaak 7271970 \ CV EXPL 18-3468 van die kantonrechter van 17 september 2019;

b. de arresten in de zaak 200.272.609 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 september 2020 en 27 juli 2021.

[de Afnemer] heeft tegen het arrest van 27 juli 2021 van het hof beroep in cassatie ingesteld.Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door W.P.J. van Keulen.De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaten van Dexia hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [de Afnemer] en haar echtgenoot hebben in 1999 met (een rechtsvoorganger van) Dexia een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten.

(ii) De overeenkomst is gesloten via een tussenpersoon, [A] B.V. (hierna: [A]). [A] beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.

(iii) De overeenkomst is in 2004 tussentijds beëindigd met een negatief saldo van € 3.507,55. [de Afnemer] heeft op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag aan inleg van € 7.056,22 en een bedrag van € 3.507,55 aan restschuld aan Dexia betaald, en een bedrag van € 1.443,08 aan dividenden ontvangen. [de Afnemer] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een fiscaal voordeel van € 1.246,12 genoten.

2.2

[de Afnemer] vordert onder meer een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud), en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de bedragen aan inleg en de restschuld die [de Afnemer] met betrekking tot de overeenkomst heeft voldaan.

2.3

De kantonrechter1.heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [de Afnemer] heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) en (ii) Dexia veroordeeld tot betaling aan [de Afnemer] van het bedrag van de betaalde inleg en de restschuld, verminderd met het ontvangen dividend en het genoten fiscaal voordeel.

2.4

Het hof2.heeft, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [de Afnemer] gedeeltelijk toegewezen door (i) voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht en (ii) Dexia te veroordelen tot betaling van tweederde van de restschuld. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat [A] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningplicht is getreden. (rov. 4.3-4.8)

3. Beoordeling van het middel

3.1

De onderdelen 1 en 2 van het middel bestrijden het oordeel van het hof, in rov. 4.7, dat geen sprake is van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advisering door [A] en dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden.

3.2.1

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten.3.

3.2.2

Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.4.

3.2.3

Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.5.

3.3

De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van [de Afnemer] over de betrokkenheid van [A] houden onder meer in dat (i) de adviseur van [A] heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [de Afnemer], (ii) [de Afnemer] haar financiële doel om extra pensioen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het pensioen kon worden gerealiseerd. In deze stellingen ligt besloten dat de adviseur van [A] het product als geschikt voor de situatie van [de Afnemer] heeft voorgesteld, in die zin dat [de Afnemer] daarmee de gewenste vermogensgroei kon realiseren. De hiervoor in 3.2.1-3.2.3 weergegeven rechtspraak brengt mee dat [A] aan [de Afnemer] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomst onderdeel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan, evenmin als de mate van betrokkenheid van [A] in verband met een eventuele vrijstelling van de vergunningsplicht. Het hof is in rov. 4.7 derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De onderdelen 1 en 2 slagen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juli 2021;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de Afnemer] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 9 juni 2023.

Conclusie 24‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Financieel recht. Dexia-zaak. Heeft afnemer effectenleaseproduct voldoende gesteld om aan te nemen dat tussenpersoon heeft geadviseerd in de zin van ECLI:NL:HR:2016:2012 (B/Dexia) en ECLI:NL:HR:2022:862(Dexia/Y)?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04420

Zitting 24 februari 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[de Afnemer] (hierna: de Afnemer)

tegen

Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Sinds het arrest B/Dexia1.is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder Dexia 100% van de schade van de afnemer van een effectenleaseproduct dient te vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in dat (i) een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.

1.2

Deze zaak gaat over de invulling van het begrip ‘advisering’ in dit verband. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de stellingen van de Afnemer en heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor het oordeel dat zij is geadviseerd door een medewerker van cliëntenremisier [A] . Hierover klaagt het middel terecht gezien het op het financiële toezichtrecht toegesneden beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een advies, dat de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing Dexia/Y.2.Deze vraag speelt ook in de zaken 21/04336, 21/04416, 21/04417 en 21/04419, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1.3

In zaak 22/00497, waarin ik ook vandaag concludeer, gaat het over de vraag of Dexia, in het licht van de stellingen van de afnemer, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van advisering van de afnemer door tussenpersoon (cliëntenremisier) Spaar Select en dat Dexia daarvan wetenschap had of behoorde te hebben.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3.Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en de Afnemer en haar echtgenoot is in 1999 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was [A] B.V. (hierna: [A] ) als tussenpersoon betrokken. De betaalde inleg van de Afnemer ten aanzien van deze overeenkomst bedraagt € 7.056,22. De overeenkomst is in 2004 tussentijds beëindigd met een negatief saldo van € 3.507,55. De Afnemer heeft de restschuld aan Dexia voldaan.

2.2

Voor zover in cassatie van belang, heeft de Afnemer in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Dexia jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999, en veroordeling van Dexia tot betaling van een bedrag van € 10.563,77. Dexia heeft de vorderingen bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij vonnis van 17 september 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel in conventie de gevorderde verklaring voor recht gegeven en Dexia veroordeeld tot betaling van € 7.874,57, in reconventie de vorderingen afgewezen, en in conventie en reconventie Dexia veroordeeld in de proceskosten.

2.3

Het door Dexia ingestelde principale appel betrof de vorderingen in conventie.4.Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 27 juli 2021 onder meer geoordeeld dat de Afnemer onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat [A] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling is getreden (rov. 4.3-4.8). Het hof heeft in het principale appel kort gezegd het vonnis in conventie vernietigd, voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, Dexia veroordeeld tot betaling van 2/3 van de restschuld aan de Afnemer, en de vorderingen van de Afnemer voor het overige afgewezen. Verder heeft het hof de vordering van Dexia tot terugbetaling door de Afnemer van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, als onbestreden toegewezen. De Afnemer is veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in het principale appel (rov. 5.1-5.2 en het dictum).

2.4

Bij procesinleiding van 26 oktober 2021 heeft de Afnemer tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben de Afnemer en Dexia hun standpunten laten toelichten, en heeft de Afnemer gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op het oordeel over de advisering door [A] . De onderdelen 3 en 4 over het handelen van [A] als orderremisier zijn ingetrokken.5.

Inleiding op de onderdelen 1 en 26.

3.2

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers.7.In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.8.Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.9.

3.3.1

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

3.3.2

Van een gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in Dexia/Y dus sprake als deze:- hetzij is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer;- hetzij berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.

Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden – kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

3.3.3

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in Dexia/Y niet van belang: - de inhoud van het advies; - het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product; - dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen; - dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering; - dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon; - dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen; - dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad; - de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

3.4

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin.10.Ik meen dat hier sprake is van een precisering van de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

3.5

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

3.6

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.11.

3.7.1

Dit betoog impliceert dat het inwinnen van de bedoelde informatie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een advies, of anders gezegd, dat het inwinnen van deze informatie deel uitmaakt van de omschrijving van het begrip advies. Slechts een tussenpersoon die eerst de kennis en ervaring, financiële situatie en beleggingsdoelstellingen van een afnemer in kaart hééft gebracht, kan een advies uitbrengen. Een tussenpersoon die dat niet of onvoldoende heeft gedaan en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct aan de afnemer voorstelt als ‘geschikt’, brengt in deze opvatting geen ‘advies’ uit.

3.7.2

Dit betoog slaagt naar mijn mening niet. Voor wat betreft de bedoeling van de Uniewetgever wijst Dexia op bepalingen waaruit volgt hoe een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder behoort te handelen.12.Deze dient, kort gezegd, de door Dexia bedoelde informatie in te winnen alvorens een advies uit te brengen. Dit is iets anders dan de omlijning van het begrip ‘advisering’ in het relevante financiële toezichtrecht. Het betoog van Dexia verdraagt zich ook slecht met de beleggersbeschermende strekking van de bepalingen waarop zij zich beroept.

3.7.3

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.

Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering.13.Het gaat erom dat de adviseur een financieel instrument als geschikt voor de belegger heeft aanbevolen. In dat verband is niet relevant of de adviseur al dan niet de daarvoor benodigde informatie bij de belegger heeft ingewonnen dan wel zich al dan niet bewust was van de onjuistheid van het advies.

3.8

Na de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast.14.

Onderdelen 1 en 2 – advisering

3.9

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.a-1.d, en onderdeel 2 klagen over rov. 4.7.

3.10.1

Het hof geeft in rov. 4.5 de – door Dexia betwiste – stellingen van de Afnemer ten aanzien van de advisering aan haar door [A] weer:

“- via collega’s van de echtgenoot van [de Afnemer] zijn [de Afnemer] en haar echtgenoot in contact gekomen met [de oprichter] van [A] ;

- [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft [de Afnemer] nadien een paar keer thuis bezocht. [De Afnemer] en haar echtgenoot wilden extra pensioen opbouwen en hebben dit aan [betrokkene 1] meegedeeld. [betrokkene 1] heeft daarop geadviseerd het product ‘Capital Effect’ af te sluiten, aangezien met dit effectenleaseproduct een goede aanvulling op het pensioen gerealiseerd kon worden. [De Afnemer] heeft in het gesprek aangegeven haar twijfels te hebben bij dit product omdat het om beleggen ging. [betrokkene 1] heeft toen aangegeven dat dat doemdenken was en dat het effectenleaseproduct een degelijk product was;

- op aanraden van [betrokkene 1] is [de Afnemer] in juni 2000 de effectenleaseovereenkomst aangegaan.”

3.10.2

In rov. 4.7 oordeelt het hof dat deze stellingen, uitgaande van de juistheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat [A] een op de specifieke situatie van de Afnemer toegesneden advies heeft verstrekt:

“(…) Zij heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren zodat [de Afnemer] de door haar gewenste aanvulling op het pensioen zou kunnen realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat zij door [A] zodanig is geadviseerd dat haar een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod.”

3.11

De subonderdelen 1.a en 1.b klagen samen, samengevat, dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de Afnemer, nu daaruit volgt dat de adviseur van [A] een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen. Subonderdeel 1.c klaagt dat het oordeel hof onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies zoals bedoeld in het arrest B/Dexia.

3.12

Om aan te nemen dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

3.13.1

De subonderdelen 1.a-1.c slagen. De stellingen van de Afnemer houden mede in dat de adviseur van [A] heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van de Afnemer,15.de Afnemer haar financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (extra pensioen opbouwen), de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd (Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia) waarmee een goede aanvulling op het pensioen gerealiseerd worden. Dit is door het hof in rov. 4.7 aldus gekwalificeerd dat de medewerker van [A] de Afnemer in algemene zin heeft aangegeven dat het product Capital Effect geschikt was om de door de Afnemer gewenste vermogensgroei te realiseren (al is daarmee volgens het hof nog geen sprake van een advies). Het hof heeft de in rov. 4.5 bedoelde stellingen van de Afnemer dus zo opgevat dat de medewerker van [A] het genoemde product als geschikt voor de situatie van de Afnemer heeft voorgesteld.

3.13.2

In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader volstaan deze stellingen in ieder geval voor de conclusie dat de adviseur het product Capital Effect aan de Afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor haar en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest B/Dexia. In dat verband is niet relevant of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”.

Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. In de stellingen van de Afnemer ligt immers besloten dat [A] een specifiek product van een specifieke aanbieder heeft aanbevolen.

Met zijn andersluidende oordeel in rov. 4.7 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak Dexia/Y − het beoordelingskader uit die beslissing miskend.

3.14

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer.16.

3.15

Subonderdeel 1.d klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat tussenpersonen, zoals [A] , hun afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over de effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

3.16

Omdat de subonderdelen 1.a-1.c slagen, behoeft subonderdeel 1.d geen bespreking meer.

3.17

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof “dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt”, onjuist althans onbegrijpelijk is.

3.18

Ik lees in deze overweging dat het hof voor de toepassing van de regel van het arrest B/Dexia is uitgegaan van de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Daarmee berust ook dit element van rov. 4.7 in het licht van de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y op een onjuist uitgangspunt. Onderdeel 2 slaagt.

Slotsom; wijze van afdoening

3.19

Nu de (sub)onderdelen 1.a-1.c en 2 slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

3.20

Anders dan namens de Afnemer wordt betoogd (op p. 9-10 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van 17 september 2019 alsnog te bekrachtigen. In het principale hoger beroep heeft Dexia haar grieven I-II gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en [A] niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

3.21

Het hof heeft de Afnemer veroordeeld in de proceskosten van in totaal van € 5.313,06. De Afnemer heeft de Hoge Raad verzocht (op p.10 van de procesinleiding) om Dexia te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag aan de Afnemer, vermeerderd met wettelijke rente. Daarvoor is geen grond.Vernietiging door de Hoge Raad van het bestreden arrest brengt in beginsel mee dat de door het hof gegeven proceskostenveroordeling komt te vervallen en dat hetgeen ter uitvoering van die veroordeling is betaald, onverschuldigd is betaald.17.Over de proceskosten dient na cassatie en verwijzing opnieuw geoordeeld te worden. Een verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht.18.Een afzonderlijk te beantwoorden vraag is of de Hoge Raad in cassatie een veroordeling kan uitspreken als verzocht door eiseres tot cassatie. De procesinleiding verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden.19.Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is in cassatie echter alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van artikel 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen.20.Dit betreft ook de proceskostenveroordeling.21.Deze situatie doet zich in dit geval niet voor als de Hoge Raad, zoals in deze conclusie wordt voorgesteld, het bestreden arrest vernietigt en de zaak naar een ander gerechtshof verwijst.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.