5.6.4.2 Besluiten AFM op grond van artikel 4:34 Wft en 115 BGfo

(1) DSB

Casus. DSB verstrekt hypothecaire leningen. Als lid van de VNB heeft DSB de Contactorgaan Hypothecair Financiers (CHF)-normen onderschreven. Op grond van artikel 6.6 van de Gedragscode Hypothecair Financieringen (GHF) mag in bijzondere gevallen worden afgeweken van deze normen. Deze afwijkingen moeten gemotiveerd worden. DSB had verder in de zogenaamde Kredietnota ruimere criteria vastgelegd voor de gevallen die niet pasten binnen de beoordelingscriteria. In vijf van de 34 dossiers is niet alleen afgeweken van de CHF-norm, maar ook van de ruimere Kredietnota, zonder dat sprake was van een bijzonder geval. Evenmin is de afwijking gemotiveerd. DSB heeft betoogd dat afwijking gerechtvaardigd is als naar het oordeel van daartoe geautoriseerde medewerkers de afwijking marginaal is of als het jegens de klant onredelijk is strikt de letter van de Kredietnota te volgen.

Besluit. De AFM heeft een boete opgelegd van € 96.000 voor overtreding van artikel 115 lid 1 BGfo.15

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. Met betrekking tot de afwijkingen van de CHF-normen heeft DSB geen duidelijke regels opgesteld waardoor DSB de mogelijkheid heeft geopend dat overkreditering plaats zou vinden. De voorzieningenrechter overweegt dat deze vage en niet geadstrueerde bepalingen, volgens welke geautoriseerde medewerkers mogen bepalen of er kan worden afgeweken van de normen, de mogelijkheid openen dat overkreditering plaats vindt. Artikel 115 BGfo is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook overtreden.16

Bezwaar. In bezwaar stelt DSB onder meer dat de open norm van artikel 4:34 Wft door de AFM ten onrechte is ingevuld door toepassing van de GHF.17 DSB maakt bezwaar tegen het standpunt van de AFM dat overtreding van de GHF leidt tot het oordeel dat de norm van artikel 4:34 Wft is overtreden. Enerzijds omdat de GHF principle based is en anderzijds omdat de AFM niet van te voren heeft gemeld dat schending van GHF een overtreding van artikel 4:34 Wft oplevert.

De AFM overweegt dat de GHF door markpartijen is opgesteld om invulling te geven aan de open norm van artikel 4:34 Wft. De AFM heeft aangegeven dat wanneer op een correcte wijze uitvoering wordt gegeven aan de GHF, marktpartijen in beginsel handelen conform artikel 4:34 Wft. DSB is van de GHF afgeweken. Deze afwijkende werkwijze is door de AFM beoordeeld en in strijd met artikel 4:34 Wft geacht.

De beroepsgrond dat DSB niet bekend was met de invulling artikel 4:34 Wft kan (mede) niet slagen om de reden dat de deskundige dienstverlener de nodige zorg dient te betrachten zonder enig voorbehoud en ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling daaraan geeft.18 Voorts overweegt de AFM dat het doel van de publicatie van boete-besluiten is de grenzen van de open normen aan te geven.19

De bezwaren van DSB worden ongegrond verklaard.

Commentaar. DSB krijgt een boete omdat het beleid onvoldoende duidelijk is vastgelegd waardoor overkreditering kan plaatsvinden.

De AFM legt een boete op die niet alleen gebaseerd is op de Gedragscode, maar ook op bepalingen uit het rapport ‘Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken’. Hierover wordt door Roelofsen opgemerkt: ‘vanuit het oogpunt van regelgeving is dat curieus omdat een publiekrechtelijke regeling wordt uitgewerkt via zelfregulering, maar vervolgens weer publiekrechtelijk wordt ingekleurd door een AFM rapport zonder een duidelijke juridische grondslag’.20 De voorzieningenrechter heeft zich overigens niet uitgelaten over het feit dat de AFM zich gedeeltelijk heeft gebaseerd op het rapport ‘Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken’. De AFM verheft haar eigen invulling van de norm tot de enige standaard.21

De overwegingen uit het besluit op bezwaar zijn interessant voor de invulling van open normen. De AFM overweegt dat het argument dat de AFM niet kenbaar heeft gemaakt dat artikel 4:34 Wft zou worden ingevuld aan de hand van de GHF niet betekent dat DSB een beroep op het bepaalbaarheidsgebod (artikel 7 EVRM) kan doen. De AFM overweegt dat uit de in acht te nemen zorgplicht voortvloeit dat de deskundige dienstverlener de nodige zorg betracht zonder enig voorbehoud en ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling daaraan geeft.22 Van Tuyll merkt hierover op dat de kenbaarheid van de overkrediteringsnorm dus ook zou kunnen voortvloeien uit de civiele zorgplicht, ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling aan die norm geven.23 Daarnaast overweegt de AFM dat de doelstelling van de publicatie van de (boete-)besluiten onder meer is de grenzen aan te geven van de open normen.

(2) Postbank

Casus. Postbank verstrekt hypothecair krediet en heeft de GHF onderschreven. De AFM heeft 48 dossiers onderzocht en in een tiental dossiers heeft de AFM vastgesteld dat de hoogte van het verstrekte hypothecaire krediet 5,2 tot 6,7 maal het gezamenlijk jaarinkomen van de consument bedraagt. De hypothecaire leningen zijn grotendeels aflossingsvrij. Op grond van artikel 6 lid 6 van de GHF is de Postbank afgeweken van de GHF door alternatieve criteria te hanteren. De AFM is van oordeel dat Postbank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het betalings- en vermogensrisico dat gepaard gaat met een dergelijke verhouding tussen inkomen en de verstrekte hypotheek.

Besluit en bezwaar. Bij besluit van 6 februari 2009 heeft de AFM twee bestuurlijke boetes aan Postbank opgelegd van elk € 5.000 wegens overtreding van artikel 4:34 lid 1 en 2 Wft. Bij besluit van 9 juli 2009 heeft de AFM het bezwaar ongegrond verklaard.24

Beroep. De rechtbank beantwoordt eerst de vraag of de AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 lid 4 GHF waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden gehanteerd om te voldoen aan artikel 4:34 lid 2 Wft. De Postbank heeft wel de GHF normen onderschreven maar is in tien dossiers hiervan afgeweken door alternatieve criteria te hanteren als bedoeld in artikel 6 lid 6 GHF. Het lag daarom op de weg van de Postbank om te onderbouwen dat het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten inzake krediet niet onverantwoord is geweest met het oog op voorkoming van overkreditering van die consumenten. De branche acht blijkbaar in bijzondere gevallen afwijking mogelijk, maar daarvoor zijn dan wel bijzondere waarborgen nodig.25 Postbank heeft hier niet aan voldaan en verwijzing naar het eigen algemene beleid volstaat niet. De boete met betrekking tot artikel 4:34 lid 2 Wft blijft in stand. Met betrekking tot de boete voor artikel 4:34 lid 1 Wft is Postbank niet-ontvankelijk verklaard omdat Postbank verklaard zou hebben dat de boete niet betwist werd.

Hoger beroep. In beroep vernietigt het CBb het boetebesluit van de AFM. Het begrip onverantwoorde kredietverstrekking is door de wetgever niet nader ingevuld. Wel heeft de minister in een brief van 15 februari 2006 gewezen:

Het CBb oordeelt dat voor zover de AFM heeft geoordeeld dat Postbank niet alleen in uitzonderingsgevallen is afgeweken van de norm uit GHF, de AFM er aan voorbijgaat dat de minister het van belang heeft geacht ‘dat het mogelijk blijft om voor bepaalde (categorieën) huishoudens een maatwerkoplossing te zoeken’.27 De omstandigheid dat Postbank op basis van generieke kenmerken, en daarmee voor bepaalde ‘categorieën’ huishoudens een afwijking van de annuïtaire toets mogelijk heeft gemaakt, betekent naar het oordeel van het CBb dan ook niet dat Postbank in strijd met de GHF heeft gehandeld.28 Het onderdeel van het boetebesluit met betrekking tot de overtreding van artikel 4:34 lid 2 Wft wordt vernietigd.

Ook het onderdeel van het boetebesluit met betrekking tot artikel 4:34 lid 1 Wft wordt vernietigd. Uit de stukken is gebleken dat Postbank voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomsten informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van de betrokken consumenten, waaronder de bruto-inkomsten, kredieten en vermogen, en dat mogelijke risico’s zoals overlijden en arbeidsongeschiktheid bij de beoordeling van de kredietaanvraag aan de orde zijn geweest. Gebleken is dat Postbank aan de hand van de negatieve en positieve criteria (NAT-criteria) heeft beoordeeld of het aangaan van de overeenkomst met het oog op het voorkomen van overkreditering verantwoord is.29

Commentaar. De invulling van artikel 4:34 Wft betreft de vraag of de financiële onderneming binnen de kaders van de GHF is gebleven. Eventuele afwijkingsmogelijkheden van de GHF dienen door de instelling zelf te worden ingevuld. De rechtbank oordeelt dat de AFM de (open) norm van artikel 4:34 lid 2 Wft niet gelijk heeft gesteld aan de GHF-code, maar slechts dat invulling kan worden gegeven aan deze norm door middel van die code.30 De AFM verweert zich jegens Postbank ook met de stelling dat afwijking wel mogelijk is, maar dat dit voldoende onderbouwd dient te worden.

In een noot onder de uitspraak vraagt Van Poelgeest zich af of in het geval Postbank zich niet aan de GHF had gehouden en een eigen beleid had gehanteerd, de financiële buffer per se gelijk zou dienen te zijn aan de buffer zoals bepaald in de GHF. Of zou ook op andere wijze kunnen blijken dat er geen sprake is van een onverantwoorde wijze van kredietverstrekking?31 Van Poelgeest pleit ervoor dat er naar het geheel van de normen wordt gekeken, zonder iedere bepaling uit de gedragscode naast het door de financiële onderneming gehanteerde beleid te houden. Dit zou te meer gelden als ten tijde van de handeling door de AFM niet of mogelijk niet voldoende met de markt is gecommuniceerd welke exacte norm moet worden gehanteerd, wil sprake zijn van een overtreding van de norm. De norm dient immers voldoende kenbaar en voorzienbaar te zijn alvorens een boete opgelegd kan worden.

Mijns inziens legt Van Poelgeest, met zijn oproep om het geheel van de normen mee te wegen, de vinger op een zwakte van bestuursrechtelijke handhaving. Het hanteren van de juist geachte financieringsnormen lijkt belangrijker te zijn dan de daadwerkelijke uitwerking daarvan in de praktijk. In het civiele recht is daarentegen het doel van de zorgplicht bij overkreditering het beschermen van particulieren tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van specifieke omstandigheden van het geval, zoals de deskundigheid en ervaring van de kredietnemer en de ingewikkeldheid en risico’s van het product.32

Een ander kritiekpunt is dat de leidraad verheven wordt tot een norm die strenger kan zijn dan de door de wetgever bewust opengelaten norm, zonder dat hiervoor een direct wettelijke basis is. De financiële dienstverlener mag wel afwijken van de leidraad, maar de eisen die daaraan worden gesteld zijn erg zwaar. Deze regelgeving staat op gespannen voet met de contractvrijheid van de partijen op de financiële markten.33

(3) ELQ

Casus. ELQ verstrekt hypothecair krediet. De AFM is van oordeel dat ELQ bij de acceptatie van hypothecair krediet beoordelingscriteria hanteert die onvoldoende gericht zijn op het voorkomen van overkreditering. ELQ onderschrijft de GHF norm. De GHF schrijft voor dat voor de berekening van de woonquote het hoogste inkomen gehanteerd moet worden en niet zoals ELQ doet het gezamenlijk inkomen. ELQ overschrijdt ook de in de GHF neergelegde woonlastnormen en er wordt niet onderbouwd waarom de overschrijding niet tot overkreditering zou leiden.

Besluit en bezwaar. De AFM heeft ELQ een boete opgelegd van € 48.000 voor overtreding van artikel 115 BGfo.34 ELQ heeft onvoldoende beoordeeld of het aangaan van de hypothecaire leningen verantwoord was. Het bezwaar wordt ongegrond verklaard.35 De AFM legt in een separaat besluit ook een boete van € 2.000 op voor overtreding van artikel 4:34 lid 1 Wft en € 2.000 voor overtreding van artikel 4:34 lid 2 Wft.36 Er is onvoldoende onderbouwd waarom van de normen uit de GFH is afgeweken. Ook dit besluit blijft in bezwaar in stand.37

(4) Mercedes Benz Financial Services

Casus. MBFS verstrekt aan consumenten kredieten in verband met de financiering van auto’s. MBFS heeft zelf een Procedure Consumptief Krediet opgesteld. De AFM heeft onder andere aan MBFS brieven verstuurd waarin is meegedeeld dat voor de invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering de normen van de NVB en VFN gehanteerd worden.

Besluit en bezwaar. Bij besluiten van 8 april 2010 heeft de AFM MBFS beboet met twee boetes van respectievelijk € 24.000 (overtreding artikel 115 BGfo) en € 1.000 (overtreding 4:34 lid 2 Wft).38 De grond voor de boetes is het onvoldoende vastleggen van criteria ter voorkoming van overkreditering en het in individuele gevallen bij het sluiten van kredietovereenkomsten onvoldoende tegengaan van overkreditering. De Procedure CK zou te veel afwijken van de normen van de NVB en VFN en onvoldoende waarborgen bieden tegen overkreditering. Bij besluiten van 12 augustus 2010 respectievelijk 9 september 201039 zijn de bezwaren ongegrond verklaard.

Beroep. Met betrekking tot het besluit inzake overtreding van artikel 115 BGfo voert MBFS aan dat artikel 115 BGfo geen inhoudelijke eisen stelt aan de criteria ter voorkoming van overkreditering en dat MBFS heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 115 BGfo om criteria op te stellen.40 De rechtbank oordeelt dat artikel 115 BGfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag. AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria daadwerkelijk overkreditering voorkomen, een te ruime uitleg aan deze bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overkreditering in de zin van zowel artikel 115 BGfo als artikel 4:34 lid 2 Wft. Dit zou betekenen dat er twee bestuurlijke boetes worden opgelegd voor een en dezelfde overtreding. Dit kan niet de bedoeling zijn van de wetgever, aldus de rechtbank.41

MBFS heeft met de Procedure CK criteria vastgesteld en deze criteria ook toegepast. Dat deze criteria overkreditering niet voorkomen, doet hier niet aan af. Het beroep tegen het boetebesluit ex artikel 115 BGfo is gegrond en de boete ad € 24.000 wordt vernietigd.

MBFS betoogt, met betrekking tot het besluit inzake overtreding van artikel 4:34 Wft, dat de AFM een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4:34 lid 2 Wft door bij de invulling van de norm aan te sluiten bij de Gedragscode VFN. De uitleg die de AFM geeft aan de open norm komt in strijd met het bepaalbaarheidsgebod. Uit de tekst van artikel 4:34 lid 2 Wft is niet af te leiden dat deze bepaling is overtreden indien acceptatiecriteria zijn vastgelegd die niet minimaal gelijk staan aan die van de door de VFN opgestelde code. De rechtbank oordeelt dat de AFM de open normstelling juist heeft uitgelegd door als uitgangspunt te nemen dat de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnormen dienen te worden gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan het verbod van overkreditering. Het betoog faalt derhalve. Aangezien er in drie van de 30 beoordeelde dossiers sprake is van overkreditering is er strijd met de Gedragscode.42

Het feit dat er geen sprake is van benadeling van de consumenten, althans dat dit niet is komen vast te staan, doet niet ter zake aangezien de norm is overschreden en van te voren is aangegeven hoe de norm zou worden ingevuld.

Hoger Beroep. Het CBb heeft het oordeel van de rechtbank bekrachtigd.43 Ook het CBb acht de uitleg van artikel 115 BGfo door de AFM te ruim. Uit de tekst van de bepaling volgt dat een aanbieder van krediet, ter voorkoming van overkreditering, de criteria vastlegt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij die criteria toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Volgens de AFM mogen de vastgelegde criteria in geen enkel geval leiden tot het aangaan van kredietovereenkomsten die onverantwoord zijn. Zou deze inhoudelijke toets niet mogen worden aangelegd, aldus de AFM, dan kan niet worden gewaarborgd dat de door een aanbieder van krediet vast te leggen criteria niet leiden tot minder bescherming tegen overkreditering dan de minimumnormen uit de Gedragscode VFN. Het CBb oordeelt dat deze ruime uitleg onvoldoende steun vindt in de tekst van artikel 115 lid 1 BGfo.

Commentaar. De norm van artikel 115 BGfo beoogt derhalve niet inhoudelijke criteria voor te schrijven die daadwerkelijk in het concrete geval overkreditering voorkomen. De AFM mag alleen controleren of er criteria zijn opgesteld en of deze worden toegepast, ongeacht of deze regels beschermend werken. De kredietacceptatiecriteria mogen niet aan de inhoudelijke toets worden onderworpen of de acceptatiecriteria nimmer zullen resulteren in het aangaan van een onverantwoorde kredietovereenkomst.44 Het resultaat van de regeling is dan ook niet de daadwerkelijke bescherming van cliënten. Bij de beoordeling het resultaat buiten beschouwing laten acht ik een nadeel van deze vorm van bestuursrechtelijke handhaving.

De inhoudelijke norm staat in artikel 4:34 Wft. Met betrekking tot het besluit inzake overtreding 4:34 Wft, merkt Affourtit op, dat de afwijking van de VFN normen bij de AFM reeds tot de conclusie leidt dat er sprake is van overkreditering.45 Het uitgangspunt is immers dat de VFN normen als minimum gelden bij invulling van de norm. De AFM kent daarmee, naar mijn mening, een te absolute waarde toe aan de Gedragscode.46

(5) Rabobank I

Casus. De AFM heeft bij vijf lokale banken van de Rabobank Nederland een onderzoek gedaan naar het aangaan van kredietovereenkomsten met het oog op overkreditering in het kader van de adviespraktijk rondom hypotheken.

Besluit. De Rabobank heeft in ieder van de 14 onderzochte dossiers voldoende informatie ingewonnen met betrekking tot de financiële positie van de klant, maar heeft naar het oordeel van de AFM onvoldoende beoordeeld of het aangaan van de kredietovereenkomst met het oog op overkreditering verantwoord is.47 In het rapport ‘Kwaliteit en transparantie bij hypotheken’ heeft de AFM aangegeven dat een cijfermatige onderbouwing noodzakelijk is wanneer de woonlast volgens toetsing van de GHF norm niet meer passend is. Deze cijfermatige onderbouwing is in geen van de 14 dossiers te vinden. De Rabobank heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er, ondanks de overschrijding, toch sprake is van een verantwoorde woonlast. De Rabobank heeft onvoldoende beoordeeld of het aangaan van de overeenkomst met het oog op overkreditering verantwoord was en heeft dit ook niet met cijfers onderbouwd. Ook is de Rabobank ongemotiveerd afgeweken van de verhoging van het toetsinkomen voor aanvragers met een leeftijd tot 35. De Rabobank heeft, aldus de AFM, artikel 4:34 Wft overtreden. De AFM legt de Rabobank een boete op van € 5.000 voor het overtreden van het eerste lid en een boete van€5.000 voor overtreding van lid 2.

(6) Rabobank II

Casus. Door de markt van aanbieders van hypothecair krediet is aan deze open norm een nadere invulling gegeven door middel van de GHF. De AFM beschouwt de GHF als een redelijk uitgangspunt om te toetsen of de lasten van een hypothecair krediet verantwoord zijn. Via zogenaamde ‘explains’ heeft de Rabobank uitzonderingscategorieën vastgesteld waarbij mag worden afgeweken van deze GHF-norm (bijv. bij aanvragers met een leeftijd tot 35 jaar gebaseerd op opleiding). De AFM is van oordeel dat door het hanteren van de door de Rabobank gehanteerde explain regel de acceptatiecriteria van de Rabobank Nederland er niet op zijn gericht om overkreditering van de consument te voorkomen. De AFM is van oordeel dat niet elke consument van een bepaalde leeftijd of opleiding standaard een salarisstijging zal meemaken. De Rabobank dient salarisstijgingen van de kredietaanvragen aaNTOonbaar te maken door bijvoorbeeld Cao-afspraken en/of een werkgeversverklaring.

De Rabobank stelt dat zij zich baseert op cijfers van het CBS ter invulling van de open wettelijke norm. De AFM merkt hierover op dat de AFM en de GHF-code zich enkel aansluiten bij dergelijke algemene statistische gegevens om de toetsnorm te bepalen. Indien de kredietaanbieder hiervan wenst af te wijken door middel van bijvoorbeeld een explain kan dit bij individuele gevallen, mits de afwijking wordt onderbouwd en in deze specifieke situatie verantwoord is. Een explain voor een doelgroep is dan ook niet voldoende specifiek. Dat de AFM zelf ook statistische gegevens hanteert om voor een bepaalde groep individuen en eenpersoonshuishoudens een afwijking van de GHF-norm te onderbouwen, is volgens haar een wijze om de toetsnorm voor een groep te onderbouwen. Dit betekent namelijk dat er ten aanzien van deze groep een andere toetsnorm geldt dan bijvoorbeeld voor tweepersoonshuishoudens. Deze afwijkende toetsnorm hoeft echter niet ook te gelden als afwijking van de GHF-norm en derhalve als explain, zoals de Rabobank stelt in haar zienswijze. Het enkel baseren van een explain op statistische gegevens van het CBS is onvoldoende specifiek.

Besluit. De AFM legt een boete op grond van overtreding van artikel 115 BGfo ter hoogte van € 120.000.48 De Rabobank heeft criteria gehanteerd die onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering.

Commentaar. Gezien de uitspraak inzake MBFS49 zou beroep mogelijk succesvol geweest zijn. De AFM beoordeelt de criteria immers inhoudelijk en dat is niet conform artikel 115 BGfo.

Voorts is door de AFM in het besluit betreffende artikel 4:34 Wft ook een beroep gedaan op het rapport ‘Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken’. Net als bij de DSB zaak50 is de publiekrechtelijke regeling uitgewerkt via zelfregulering, maar vervolgens weer publiekrechtelijk ingekleurd door een AFM rapport zonder duidelijke juridische grondslag.51