Rb. Rotterdam, 04-05-2011, nr. AWB 10/3724 BC-T2, nr. AWB 10/4165 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: AWB 10/3724 BC-T2 en AWB 10/4165 BC-T2

Uitspraak in de gedingen tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mercedes-Benz Financial Services Nederland B.V., te Utrecht, (hierna: MBFS)

gemachtigden mr. G.P. Roth en mr. P. Bos, advocaten te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J. den Hamer, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 12 augustus 2010 (hierna: besluit 1) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan MBFS van

€ 24.000,00 wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met besluit 1 haar beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft gehandhaafd.

Bij besluit van 9 september 2010 (hierna: besluit 2) heeft AFM het bezwaar tegen een besluit van eveneens 8 april 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan MBFS van € 1.000,00 wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) eveneens ongegrond verklaard.

Tegen de besluiten 1 en 2 heeft MBFS beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2011. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voorts is verschenen mr. M. Smayel, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

Feiten, die als vaststaand worden aangenomen en wettelijk kader

2.1 AFM heeft in 2006 onderzoek gedaan naar verantwoorde kredietverstrekking in het algemeen en naar aanleiding van dit onderzoek op 12 januari 2007 haar rapport “Verantwoorde kredietverstrekking 2006” gepubliceerd. In dit verband hebben gesprekken met de branche-organisaties plaatsgevonden waarna de Vereniging van Financierings¬ondernemingen in Nederland (hierna: VFN) en de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB) hun normen voor consumptief krediet hebben bijgesteld. AFM heeft bij brieven van 10 juni 2008 aanbieders van consumptief krediet, waaronder MBFS, medegedeeld voor kredieten boven € 5.000,00 de normen van de NVB en VFN te hanteren als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Dit is herhaald in de brief aan MBFS van 4 juli 2008. In oktober 2008 is AFM een branchebreed onderzoek gestart naar de naleving van de nieuwe, aangescherpte normen en is aan alle in Nederland als actief geregistreerd zijnde aanbieders van consumptief krediet een enquête toegestuurd. Naar aanleiding van het door MBFS ingevulde enquêteformulier is er een nader onderzoek bij MBFS ingesteld naar de acceptatiecriteria van MBFS en heeft tevens in het eerste kwartaal van 2009 een dossieronderzoek bij MBSF plaatsgevonden.

2.2 AFM heeft geconcludeerd dat de in de “Procedure Consumptief Krediet” (hierna: Procedure CK) neergelegde acceptatiecriteria van MBFS bij de beoordeling van een kredietaanvraag van een klant onvoldoende zijn gericht op het voorkomen van overkreditering. De toepassing van de eigen norm door MBFS biedt volgens AFM onvoldoende bescherming in vergelijking met de minimale basisnormen en leefnormen uit de Gedragscode van de VFN. Daarnaast heeft MBFS in haar acceptatiecriteria niet vastgelegd onder welke omstandigheden mag worden afgeweken van de eigen norm en waarom, hetgeen te veel ruimte en risico biedt op het onverantwoord afwijken van de eigen norm en van de minimale VFN-norm. Voorts heeft AFM vastgesteld dat bij drie van de 30 onderzochte klantdossiers sprake is van overkreditering. AFM heeft MBFS om die redenen bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo in de periode van 1 juli 2008 tot en met 13 mei 2009 en wegens overtreding van 4:34, tweede lid, van de Wft in de periode van 1 juli 2008 tot 5 december 2008.

2.3 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteopleggingen zien op gedragingen voorafgaande aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaande aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor MBFS en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten de onderhavige zaken – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. Hierna wordt uitgegaan van de bepalingen die toen golden.

2.4 In artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het tweede lid.

Ingevolge artikel 115, eerste lid, van het BGfo legt een aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, zoals dit artikel luidde ten tijde in geding (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste

€ 900.000,- bedraagt; (2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Gelet op het Besluit boetes Wft valt de overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft onder tariefnummer 2 (€ 1.000,00) en valt de overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo onder tariefnummer 4 (€ 24.000,00). Afhankelijk van het aantal fte dat werkzaam is bij de kredietverstrekker dient het tarief te worden vermenigvuldigd met een draagkrachtfactor. Indien bij de onderneming minder dan 15 fte werkzaam is dat zich bezig houdt met financiële dienstverlening geldt de draagkrachtfactor 1.

Het beroep tegen besluit 1

2.5 MBFS betoogt dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo verbindende kracht ontbeert omdat het een veel ruimere strekking heeft dan artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft waar het uitvoering aan geeft. Dit betoog faalt. De rechtbank kan het betoog van MBFS niet volgen dat artikel 115 van het BGfo onverbindend zou zijn om de reden dat dit artikel de aanbieder van krediet verplicht om criteria ter voorkoming van overkreditering vast te leggen en toe te passen, terwijl artikel 4:34 van de Wft erop is gericht dat in het concrete individuele geval geen overeenkomst wordt gesloten die met het oog op overkreditering onverantwoord is. Er is geen rechtsregel die verbiedt dat normen ter bescherming van de individuele persoon worden verbreed tot een algemene norm. De algemene norm wordt immers vastgesteld ter bescherming van de individuele consument tegen overkreditering.

2.6 MBFS betoogt voorts dat artikel 115 van het BGfo geen inhoudelijke eisen stelt aan de criteria ter voorkoming van overkreditering en dat MBFS heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 115 van het BGfo om criteria op te stellen. Dit betoog slaagt. In afwijking van hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank in haar uitspraak van 8 juni 2010 (reg. nr. AWB 10/1294 VBC-T2) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag. AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria, indien deze worden toegepast, daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering voorkomen een te ruime uitleg aan die bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan conform het slotdeel van artikel 115, eerste lid, van het BGfo overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overtreding van zowel artikel 115, eerste lid, van het BGfo als artikel 4:34, tweede lid, van het BGfo. Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om twee bestuurlijke boetes te stellen op één en dezelfde gedraging.

2.7 Nu AFM, zoals zij ter zitting desgevraagd heeft verklaard, MBFS niet het verwijt heeft willen maken dat zij haar eigen (onjuiste) criteria niet heeft toegepast, maar slechts dat zij geen criteria ter voorkoming van overkreditering heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo, zal de rechtbank aldus dienen na te gaan of MBFS criteria heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 115 van het BGfo. De rechtbank constateert dat MBFS de Procedure CK heeft vastgesteld die vanaf 1 juli 2008 van kracht is, waarin criteria zijn vastgelegd ter voorkoming van overkreditering. In de Procedure CK is opgenomen dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is. Gelet op onderdeel 6 van de Procedure CK hanteerde MBFS afwijkende – namelijk veel lagere – leefnormen dan die volgen uit de Gedragscode VFN. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de in de Procedure CK opgenomen bepaling dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is als een verschrijving te duiden. MBFS heeft aldus met de Procedure CK criteria vastgesteld als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo. Dat die criteria grotendeels afwijken van de Gedragscode VFN en dat de toepassing daarvan volgens AFM tot overkreditering kan leiden, doet daar niet aan af.

2.8 Het beroep van MBFS tegen besluit 1 is gelet op het voorgaande gegrond. De rechtbank zal dit besluit daarom vernietigen. Tevens ziet de rechtbank aanleiding het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 24.000,00 en tot het tweemaal publiceren van de boeteoplegging te herroepen.

2.9 Gelet op het voorgaande hoeft de rechtbank niet in te gaan op hetgeen MBFS verder heeft aangevoerd tegen besluit 1.

Het beroep tegen besluit 2

2.10 MBFS betoogt dat AFM een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, door bij de invulling van deze open norm onverkort aan te sluiten bij de Gedragscode VFN. De uitleg die AFM geeft aan de open norm komt in strijd met het bepaaldheidsgebod, omdat uit de tekst van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet is af te leiden dat deze bepaling is overtreden indien acceptatiecriteria zijn vastgelegd die niet minimaal gelijk staan aan die van de door de VFN opgestelde code.

In de toelichting in de wetsgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), is geen inhoudelijke maatstaf genoemd om te bepalen wanneer sprake is van overkreditering. AFM heeft in de genoemde brief van 4 juli 2008 aangegeven in haar toezicht de nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Daarbij is vermeld dat indien een kredietaanbieder niet aangesloten is bij de VFN, zij niet gebonden is aan de Gedragscode VFN en dan op eigen wijze invulling kan geven aan de open normen ter voorkoming van overtreding. AFM zal er in dat geval op toezien dat de afwijkende invulling van de open norm minimaal dezelfde zichtbare bescherming(snormen) biedt tegen overkreditering als de normen in de genoemde gedragscodes. AFM heeft aangegeven dat alle kredietaanbieders tegelijkertijd en wel per 1 juli 2008 moeten uitgaan van de nieuwe basisnormen voor de categorieën alleenstaanden, alleenstaanden met kinderen en twee volwassenen en dat uiterlijk per 1 januari 2009 de categorie twee volwassenen met kinderen dient te zijn toegevoegd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft juist uitgelegd door als uitgangspunt te nemen dat de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnormen dienen te worden gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan het verbod van overkreditering. Van strijd met het bepaaldheidsgebod is geen sprake. AFM heeft immers met haar brief van 4 juli 2008 de markt ervan op de hoogte gesteld de nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering.

Het betoog van MBFS faalt derhalve.

2.11 De rechtbank stelt vast dat uit de onderzoeksrapportage van AFM blijkt dat in drie van de 30 beoordeelde klantdossiers sprake is van overkreditering nu in die zaken het verstrekte krediet geheel of ten dele is verstrekt in strijd met de Gedragscode VFN. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat MBFS het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. AFM was derhalve in beginsel bevoegd om MBFS ook een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.

2.12 MBFS betoogt dat AFM had behoren af te zien van boeteoplegging omdat haar geen verwijt valt te maken, de benadeling van consumenten niet is komen vast te staan, geen sprake is van een ernstige overtreding, nu slechts in drie van de 30 onderzochte klantdossiers sprake is van overkreditering (terwijl MBFS juist op onderdelen strengere criteria hanteert dan de Gedragscode VFN), geen sprake is van recidive en omdat MBFS constructief heeft meegewerkt.

Dit betoog faalt. Omdat AFM van te voren heeft aangegeven hoe naar haar mening de norm ingevuld zou worden, terwijl de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, deze invulling van de norm kan onderschrijven, kan van het ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake zijn. Dat MBFS een vergunninghoudende instelling is, aan het onderzoek heeft meegewerkt en inmiddels haar Procedure CK heeft aangepast, maakt niet dat AFM, gelet op het door haar geformuleerde handhavingsbeleid, eerst in een normoverdragend gesprek haar opvattingen kenbaar had moeten maken. In haar handhavingsbeleid heeft AFM aangegeven dat een normoverdragend gesprek niet in alle gevallen aan de orde is, voordat een boete-instrument in zicht komt. De eigen criteria van MBFS hebben niet verhinderd dat aan consumenten teveel krediet is verstrekt. Voorts kunnen individuele consumenten zijn benadeeld, indien zij door de overkreditering in financiële problemen zijn gekomen. De stelling dat sprake is van dermate verminderde ernst dat handhaving door boeteoplegging onredelijk is, onderschrijft de rechtbank dan ook niet.

2.13 AFM heeft bij de vaststelling van de thans nog aan de orde zijnde boete toepassing gegeven aan het Besluit boetes Wft. De thans resterende boete van € 1.000,00 komt naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals dit wordt ingelezen in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals dit inmiddels ook is neergelegd in artikel 49, derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. AFM heeft dan ook geen aanleiding hoeven te zien tot toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

2.14 De rechtbank stelt verder vast dat in het primaire besluit van 8 april 2010 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in besluit 2 niet heroverwogen. Ter zitting is dit van de zijde van AFM bevestigd. Het bezwaar en het beroep richten zich wel tegen de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. De rechtbank gaat er van uit dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om besluit 2 wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb te vernietigen.

2.15 Gelet op het voorgaande is het beroep tegen besluit 2 ongegrond.

Proceskosten

2.16 De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die MBFS in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 874,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit 1,

herroept het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo en tot openbaarmaking daarvan,

verklaart het beroep tegen besluit 2 ongegrond,

bepaalt dat AFM aan MBFS het betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan MBFS.

Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. D. Haan en prof. mr. L.J.J. Rogier, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval MBFS wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.