CBb, 19-07-2013, nr. AWB 10/646

Appellante heeft op 30 juni 2010 bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 20 mei 2010, www.rechtspraak.nl, LJN BM5231.

Op 1 september 2010 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 21 februari 2012 heeft appellante een repliek ingediend. AFM heeft op 24 april 2012 een dupliek ingediend.

Ten behoeve van de zitting heeft appellante op 28 september 2012 nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaats gehad op 9 oktober 2012, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Van de zijde van appellante is verschenen [D]. Van de zijde van AFM is mr. C.J. Geleijnse verschenen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

AFM heeft in 2007 een themaonderzoek verricht naar de naleving van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bij de verstrekking van hypotheken. AFM heeft geconstateerd dat [C] (hierna: [C]) in de periode van 1 januari 2007 tot 15 maart 2007 in 10 van de 47 onderzochte dossiers een hypothecaire lening heeft verstrekt die tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) bruto jaarinkomen van de consument(en) bedraagt.

Bij besluit van 6 februari 2009 heeft AFM aan [C] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), alsmede een boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft, elk ten bedrage van € 5000,-.

[C] en appellante hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 juli 2009 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.

Artikel 4:34 Wft luidt als volgt:

“ 1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”

Ter uitvoering van, onder meer, artikel 4:34, derde lid, Wft zijn in de artikelen 113 tot en met 115 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Stb. 2006, 520, hierna: BGfo Wft) nadere regels gesteld. De inhoud van de begrippen ‘overkreditering’ en ‘onverantwoord’ is in het Bgfo Wft niet nader ingevuld.

Op 24 augustus 2006 is door het Contactorgaan Hypothecair Financiers (hierna: CHF) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) een nieuwe Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) overeengekomen. Deze gedragscode is formeel per 1 januari 2007 in werking getreden. [C] heeft zich als lid van het CHF aan deze code geconformeerd.

In artikel 6, derde en vierde lid, van de GHF (leencapaciteit) is de norm van het CHF (hierna: CHF-Norm) vastgelegd op basis waarvan de maximale leencapaciteit van consumenten kan worden vastgesteld. Volgens deze norm wordt bij het bepalen van de maximale leencapaciteit van de consument rekening gehouden met een drietal elementen, te weten: het NIBUD-woonlastpercentage, de GHF-toetsrente en de annuïtaire toets.

Met het woonlastpercentage wordt berekend welk deel van het bruto inkomen gebruikt kan worden voor betaling van de woonlasten uitgaande van een volledige aftrekbaarheid van hypotheekrente van het belastbaar inkomen. Het woonlastpercentage ziet op een gemiddeld huishouden. Met de GHF-toetsrente wordt de leencapaciteit berekend. Voor rentevastperiodes van korter dan 10 jaar wordt gerekend met een speciaal vastgestelde toetsrente die gebaseerd is op de marktrente voor leningen aan de Nederlandse Staat met een resterende looptijd van 10 jaar en die verhoogd wordt met een opslag. Annuïtaire toetsing betekent dat bij de bepaling van de leencapaciteit wordt uitgegaan van de lasten van een annuïteitenhypotheek met een looptijd van 30 jaar. Deze elementen toegepast op het bruto jaarinkomen resulteren in de maximale leencapaciteit van de consument.

In artikel 6, zesde lid, van de GHF is bepaald dat een hypothecair financier in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de in het tweede, derde en vierde lid bedoelde normen mag overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat hij die risico’s begrijpt en accepteert.

De rechtbank heeft het beroep van appellante gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet-ontvankelijk verklaard en het beroep gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

[C] heeft op 7 februari 2009 opgehouden te bestaan vanwege een fusie met [A]. De rechtbank houdt het ervoor dat waar de gemachtigden van [A] hebben gesteld namens [C] en [A] bezwaar te hebben gemaakt en beroep te hebben ingesteld, uitsluitend sprake is van bezwaar en beroep van [A] en dat AFM met het bestreden besluit heeft beslist op het bezwaar van [A] als rechtsopvolger van [C].

[A] heeft tegen beide boetes bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Aangezien [A] evenwel ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet te betwisten, heeft de rechtbank het beroep van [A] in zoverre niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.

Met betrekking tot de vraag of AFM terecht heeft geoordeeld dat [C] bij de kapitaalverstrekking, zoals die in een aantal van de door AFM onderzochte dossiers heeft plaats gehad, het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, Wft niet in acht heeft genomen, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“ 2.11 In de toelichting in de wetsgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), is geen inhoudelijke maatstaf genoemd om de bepalen wanneer sprake is van overkreditering. Evenmin biedt artikel 115 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, dat uitvoering geeft aan het derde lid van artikel 4:34 van de Wft, een inhoudelijke maatstaf. De minister van Financiën (hierna: de minister) heeft evenwel in zijn brief van 15 februari 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35) gewezen op onder meer het betalingsrisico dat gekoppeld is aan de hypothecaire financiering van de eigen woning en het voornemen van de bancaire sector om maatregelen – met het oog op het creëren van een financiële buffer – op te nemen in de GHF. De rechtbank stelt vast dat de in deze brief aangekondigde maatregelen zijn neergelegd in artikel 6, vierde lid, van de GHF. Voorts is in voornoemde brief van de minister aangegeven dat hypotheekverstrekkers gemotiveerd kunnen afwijken van twee van de in de gedragscode op te nemen maatregelen, zodat geen onnodige belemmeringen voor de toegang tot de hypotheekmarkt worden gecreëerd. Blijkens voornoemde brief zijn de maatregelen waarvan zou kunnen worden afgeweken de woonlastpercentages van NIBUD en de toetsrente. Uit deze brief volgt aldus dat de minister voor ogen heeft gehad dat deze “comply of explain”-regel niet is beoogd voor de annuïtaire toets, maar dat de annuïtaire toets (in beginsel) een vast ankerpunt zou moeten zijn.

Mede gelet op deze brief van de minister is de rechtbank van oordeel dat AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 van de GHF, waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.

Anders dan [A] betoogt, heeft AFM de vraag of [C] artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden niet zonder meer gelijkgesteld aan de vraag of de GHF is nageleefd. Zij heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat aan het in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft neergelegde gebod tot het tegengaan van overkreditering invulling kan worden gegeven door artikel 6 van de GHF na te leven. Nu AFM heeft vastgesteld dat [C] wel de GHF heeft onderschreven, maar hiervan in tien van de 47 onderzochte dossiers is afgeweken door alternatieve criteria te hanteren als bedoeld in artikel 6, zesde lid, van de GHF, lag het op de weg van [A] te onderbouwen dat het aangaan door [C] van de desbetreffende overeenkomsten inzake krediet desalniettemin niet onverantwoord is geweest met het oog op voorkoming van overkreditering van die consumenten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de branche in genoemd artikellid bijzondere waarborgen nodig heeft geoordeeld als in bijzondere gevallen van de normen van GHF wordt afgeweken, waarop al hetgeen [A] ter relativering van de GHF heeft aangevoerd afstuit. In genoemde onderbouwing is [A] niet geslaagd. Zij kan in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar het eigen algemene beleid van [C] neergelegd in de Positieve en Negatieve Criteria, aangezien daaruit niet inzichtelijk kan worden afgeleid dat dit beleid leidt tot eenzelfde beschermingsniveau als door de branche is beoogd en kennelijk nodig geoordeeld in de GHF, en [A] dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat uit de individuele cliëntendossiers niettemin volgt dat geen sprake is van overkreditering. “

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in redelijkheid gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om [C] uit hoofde van artikel 1:80 Wft ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank vermag niet in te zien dat AFM in strijd handelt met de rechtszekerheid of het bepaaldheidsgebod door van die bevoegdheid gebruik te maken. [C] moet geacht worden steeds op de hoogte te zijn geweest van de achtergrond, inhoud en strekking van de GHF.

De in het primaire besluit vervatte deelbeslissing tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft is door AFM niet heroverwogen. De rechtbank houdt het ervoor dat dit nog zal gebeuren nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden.

Het – samengevatte – standpunt van appellante.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat AFM bij het besluit van 9 juli 2009 heeft beslist op het bezwaar van [A]. De beslissing op bezwaar is uitdrukkelijk gericht aan [C]. [C] is met ingang van 7 februari 2009 opgehouden te bestaan.

Appellante weerspreekt dat zij ter zitting van 12 april 2010 heeft verklaard dat zij de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet langer betwist. Die verklaring blijkt niet uit het proces-verbaal. Volgens appellante was er sprake van een misverstand.

Appellante betoogt dat geen sprake is geweest van kredietovereenkomsten die met het oog op de overkreditering van de consument onverantwoord zijn geweest als bedoeld in artikel 4:34, tweede lid, Wft.

In de eerste plaats voldeden alle hypothecaire leningen aan de bepalingen van de GHF. Artikel 6 van de GHF laat in bijzondere gevallen afwijkingen van de normen toe, waarvan de annuïtaire toets er één is. Om te bepalen in welke gevallen afwijking van de annuïtaire toets verantwoord is, heeft [C] beleid ontwikkeld in de vorm van negatieve en positieve criteria (de zogenoemde NAT-criteria) dat in 2007 van toepassing was. De leencapaciteit wordt berekend op basis van de werkelijke lasten, waardoor een hogere lening kan worden verstrekt zonder daarbij het in de GHF vastgelegde NIBUD-woonlastpercentage te overschrijden. Door toepassing van deze quote is in elk dossier bewerkstelligd dat niet meer dan een verantwoord deel van het inkomen wordt besteed aan de werkelijke hypotheeklasten. De lasten zijn berekend met toepassing van de in de GHF voorgeschreven toetsrente. De vervangende positieve criteria die [C] heeft gehanteerd zijn rechtstreeks van invloed op de voorspelbaarheid en betaalbaarheid van de door de kredietnemer verschuldigde maandlasten. Volgens appellante heeft de afwijking van de annuïtaire toets niet geleid tot onverantwoorde kredietverstrekking als bedoeld in artikel 4:34, tweede lid, Wft.

Appellante betoogt in de tweede plaats dat AFM de norm ‘onverantwoord’ in artikel 4:34, tweede lid, Wft onjuist heeft ingevuld. AFM heeft in haar beslissing op bezwaar geoordeeld dat de normen uit de GHF kunnen gelden als invulling van de open norm “verantwoord”. Door de norm als het ware gelijk te stellen met elke afwijking van de normen in de GHF overschrijdt AFM haar bevoegdheid. Artikel 4:34, derde lid, Wft voorziet in de mogelijkheid van een algemene normstelling door de wetgever, waarvan de wetgever tot nu toe heeft afgezien. Het is aan de financiële onderneming om een analyse te maken van de vraag wanneer sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking. AFM diende in elk van de tien onderzochte gevallen aan te tonen waarom de kredietverschaffing onverantwoord is geweest, in plaats van in generieke zin te verwijzen naar de GHF. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte overwogen dat uit de brief van de minister van 15 februari 2006 zou volgen dat de wijze waarop AFM de GHF interpreteert de juiste is.

Appellante betoogt dat AFM, door in de gevallen van kredietverstrekking waarin is afgeweken van de annuïtaire toets een financiële buffer te eisen die in omvang gelijk is aan de financiële buffer die bij de annuïtaire toetsing zou ontstaan, in feite en ten onrechte een harde regel hanteert. Appellante stelt ook dat de door AFM bedoelde financiële buffer ook op andere wijze kan worden gecreëerd, bijvoorbeeld door middel van een verzekering of vermogensopbouw. Volgens appellante is de financiële buffer daarnaast een fictie, de consument is immers niet verplicht de buffer daadwerkelijk op te bouwen.

Ten tijde van de verstrekking van de hypothecaire leningen door [C] was niet bekend hoe AFM het begrip “onverantwoord” zou invullen. Dat AFM desalniettemin boetes heeft opgelegd, acht appellante in strijd met het lex certa beginsel en het beginsel van rechtszekerheid. [C] kon niet weten dat AFM zich op het standpunt zou stellen dat afwijking van de annuïtaire toets uit de GHF in de visie van AFM per definitie zou leiden tot onverantwoorde kredietverstrekking. Volgens appellante had dan ook geen boete mogen worden opgelegd, althans had deze moeten worden gematigd tot nihil.

Appellante heeft ten slotte aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de beslissing op haar bezwaar tegen de (in het primaire besluit opgenomen) beslissing tot openbaarmaking van de boetes door AFM nog kan en zal worden genomen nadat de boetes onherroepelijk zijn geworden.

AFM heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.

In de visie van AFM dient een aanbieder van hypothecair krediet bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument, ter voorkoming van overkreditering, aan de consument een financiële buffer te laten. De buffer dient ertoe dat de consument gedurende de looptijd van de financiering nog zal kunnen voorzien in de kosten van niet bekende en/of sterk van de ervaringscijfers afwijkende persoonlijk onvermijdbare uitgaven, onvoorzienbare omstandigheden en renteschommelingen gedurende de looptijd van het krediet.

[C] heeft in 10 van de 47 onderzochte dossiers een hypothecaire lening verstrekt die tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) bruto jaarinkomen van de consument(en) bedraagt. Op basis van de annuïtaire toetsing zou het niveau van kredietverstrekking bij deze consumenten hebben gevarieerd tussen 4,5 en 4,8 maal het jaarinkomen.

Bij het toepassen van de annuïtaire toets van de in artikel 4 van de GHF vastgelegde CHF-Norm wordt bij de bepaling van de leencapaciteit uitgegaan van de lasten die behoren bij een 30-jarige annuïtaire financiering. Daardoor wordt in de berekening van de leencapaciteit ruimte gelaten voor een financiële buffer voor de consument, die AFM – evenals de branche – als adequaat beschouwt. Een andere werkwijze voor het vaststellen van een verantwoorde leencapaciteit acht AFM mogelijk, maar deze mag niet tot resultaat hebben dat aan een consument een mindere financiële buffer wordt gelaten dan bij toepassing (van de annuïtaire toets) van de CHF-Norm. Naar de opvatting van AFM is hiervoor een beoordeling van de specifieke persoonlijke situatie van de consument en een cijfermatige onderbouwing (verdiepingsslag) nodig. Een dergelijke boordeling blijkt niet uit de cliëntendossiers. De door [C] gehanteerde positieve criteria houden niet in dezelfde mate rekening met de noodzaak van een financiële buffer voor de consument. Bovendien geldt dat [C] niet slechts in bijzondere gevallen van de CHF-Norm is afgeweken, zoals vereist voor het toepassen van de uitzonderingsmogelijkheid die de GHF biedt, gezien het aantal overschrijdingen (10) in verhouding tot het aantal onderzochte dossiers (47).

Ten aanzien van de vraag of AFM heeft beslist op het bezwaar van appellante

Met betrekking tot het betoog van appellante dat AFM niet heeft beslist op het bezwaar van [A] overweegt het College als volgt. AFM heeft terecht aangevoerd dat appellante door haar wijze van procederen heeft bijgedragen aan de ontstane onduidelijkheid door in bezwaar namens beide rechtspersonen te procederen, hoewel [C] na het verlijden van de fusieakte op 6 februari 2009 ingevolge artikel 2:311, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek niet meer bestond. Aangezien [C] niet naast appellante voortbestond en beide rechtspersonen door dezelfde gemachtigde(n) werden vertegenwoordigd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat AFM met het besluit van 9 juli 2009 heeft beslist op het bezwaar van appellante als rechtsopvolgster van [C]. Dit besluit was dan ook gericht aan (de gemachtigde van) [A]. Deze hoger beroepsgrond slaagt niet.

Ten aanzien van de overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft

Met betrekking tot het betoog van appellante dat AFM niet bevoegd is om - in algemene zin - de norm van artikel 4:34, lid 2, Wft in te vullen door te oordelen dat overtreding van de GHF altijd met zich brengt dat sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking, overweegt het College het volgende.

Het College stelt vast dat de wetgever geen nadere invulling aan het begrip “onverantwoord” in artikel 4:34, tweede lid, Wft heeft gegeven en deze invulling, mede gelet op de brief van de minister van 15 februari 2006 (Kamerstukken II 2005/2006, 29 507, nr. 35), in beginsel aan de zelfregulering door de branche heeft overgelaten. Het College volgt de rechtbank in haar overweging dat AFM in deze omstandigheden tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 van de GHF als maatstaf door de banken kan worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, Wft. De rechtbank heeft overigens ook terecht overwogen dat AFM zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het niet naleven van de GHF steeds leidt tot overtreding van artikel 4:34, tweede lid, Wft.

AFM heeft het standpunt ingenomen dat de in artikel 6, zesde lid, van de GHF neergelegde afwijkingsbevoegdheid niet ziet op de annuïtaire toets van de CHF-Norm en hiertoe verwezen naar de hiervoor reeds genoemde brief van de minister van 15 februari 2006.

Het College overweegt dat volgens de bewoordingen van artikel 6, zesde lid, van de GHF ook de in het vierde lid bedoelde normen in bijzondere gevallen mogen worden overschreden. De annuïtaire toets is onderdeel van het vierde lid. Het College leidt uit de betreffende brief van de minister, anders dan de rechtbank, ook niet af dat van de annuïtaire toets zoals verwoord in artikel 6, vierde lid, van de GHF, in weerwil van de bewoordingen van artikel 6, zesde lid, van de GHF, niet zou mogen worden afgeweken. Weliswaar worden in deze brief het NIBUD woonlastpercentage en de toetsrente wel en de annuïtaire toets niet expliciet als ‘maatregel’ genoemd waarvan in het kader van het “comply or explain” principe zou kunnen worden afgeweken, maar deze omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat is bedoeld om de annuïtaire toets van het “comply or explain” principe uit te sluiten. De minister heeft bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat “maatwerk mogelijk is en blijft”.

Voor zover AFM heeft betoogd dat [C] niet slechts in “bijzondere gevallen” gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid in artikel 6, zesde lid, van de GHF omdat zij in 10 van de 47 onderzochte dossiers is afgeweken van de CHF-Norm, ziet zij er aan voorbij dat de minister van belang heeft geacht “dat het mogelijk blijft om voor bepaalde (categorieën) huishoudens een maatwerkoplossing te zoeken”. De omstandigheid dat [C] op basis van generieke kenmerken, en daarmee voor bepaalde “categorieën” huishoudens een afwijking van de annuïtaire toets mogelijk heeft gemaakt, betekent naar het oordeel van het College dan ook niet dat [C] in strijd met de GHF heeft gehandeld.

Appellante heeft aangetoond dat de maandlasten van de door [C] verstrekte hypotheken in alle tien gevallen binnen de maximaal toegestane maandlast op basis van het NIBUD woonlastpercentage blijven. Voorts is gebleken dat [C] de leencapaciteit in alle tien gevallen heeft berekend met de in artikel 6, vierde lid, van de GHF voorgeschreven rekenrente. Voor zover [C] de annuïtaire toets heeft losgelaten en een hogere hypothecaire lening heeft verstrekt dan op basis van de annuïtaire toets mogelijk zou zijn geweest, is aangetoond dat [C] de maximale leencapaciteit heeft bepaald aan de hand van een reeks van vervangende criteria, die volgens [C] rechtstreeks van invloed zijn op de voorspelbaarheid en betaalbaarheid van de door de betrokken kredietnemer verschuldigde maandlasten. AFM heeft een en ander niet concreet weerlegd, anders dan door te wijzen op de afwijking van de annuïtaire toets.

Het College is dan ook van oordeel dat AFM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellante de GHF niet heeft nageleefd. In het licht van het uitgangspunt van AFM dat artikel 6 van de GHF door de banken als maatstaf kan worden gehanteerd om te voldoen aan de open norm van artikel 4:34, tweede lid, Wft, is de overtreding van dit wetsartikel niet komen vast te staan. In zoverre komt de uitspraak van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking.

Ten aanzien van de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft

Omtrent de hoger beroepsgrond van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellante de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft niet langer betwist en ten onrechte dit onderdeel van het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard, overweegt het College het volgende.

Appellante wijst erop dat ter zitting van de rechtbank ook is gesproken over een boete die in het voorjaar van 2007 aan [C] is opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft en dat appellante daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend. Uit het beroepschrift blijkt volgens appellante echter duidelijk dat de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft nog wel een geschil was.

Gelet op hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd en gelet op de inhoud van het beroepschrift van appellante in eerste aanleg, gaat het College ervan uit dat appellante in beroep de rechtmatigheid ook van deze boete heeft betwist.

Dit brengt mee dat de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen de met het besluit van 9 juli 2009 gehandhaafde boeteoplegging wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ook in zoverre slaagt het hoger beroep en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd.

Met betrekking tot deze boete heeft AFM in het boetebesluit overwogen dat [C] in de tien bedoelde gevallen overeenkomsten met consumenten inzake (hypothecaire) leningen is aangegaan die met het oog op overkreditering onverantwoord zijn en dat noch uit de zienswijze van [C] noch uit de onderzoeksrapportage van AFM valt af te leiden dat hieraan een adequate beoordeling vooraf is gegaan. Indien [C] van oordeel is dat van een bijzonder geval als bedoeld in de GHF sprake is, dan moet de onderbouwing van dat oordeel uit het klantdossier blijken in de vorm van een voldoende adequate verdiepingslag op basis van de specifieke persoonlijke situatie van de betrokken klant, waarvan niet is gebleken. [C] heeft haar beoordeling gebaseerd op algemene gegevens en generieke criteria die onvoldoende bescherming bieden tegen de betalings- en vermogensrisico’s, aldus AFM.

Appellante heeft daar tegenover gesteld dat [C] vooraf voldoende heeft beoordeeld of het aangaan van de kredietovereenkomsten verantwoord zou zijn door aan de hand van financiële gegevens van de consument en haar eigen zogenoemde NAT-criteria te toetsen in hoeverre er sprake was van een risico van overkreditering.

Naar het oordeel van het College is uit de stukken in dit geding genoegzaam gebleken dat [C] voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomsten informatie heeft ingewonnen over de financiële positie van de betrokken consumenten, waaronder de bruto-inkomsten, kredieten en vermogen, en dat mogelijke risico’s zoals overlijden en arbeidsongeschiktheid bij de beoordeling van de kredietaanvraag aan de orde zijn geweest. Gebleken is dat [C] aan de hand van de NAT-criteria heeft beoordeeld of het aangaan van de overeenkomst met het oog op het voorkomen van overkreditering verantwoord is.

In deze omstandigheden oordeelt het College dat de overtreding van artikel 4:34, eerste lid, Wft evenmin is komen vast te staan. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van appellante gegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep gegrond verklaren, het besluit op bezwaar vernietigen en het boetebesluit in beide onderdelen herroepen.

De kwestie van de publicatie van de boete behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

AFM wordt veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze betreffen de kosten in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 2832,-- op basis van 6 punten – te weten: in bezwaar: bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1), in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) – tegen een waarde van € 472,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op één is bepaald.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2013.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Graefe