Rb. Rotterdam, 20-05-2010, nr. AWB09/2920BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/2920 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de naamloze vennootschap ING Bank N.V., te Amsterdam (hierna: ING), rechtsopvolger van de naamloze vennootschap Postbank N.V., te Amsterdam (hierna: Postbank),

gemachtigden mr. J.R. van Angeren en mr. R.P. Raas, advocaten te Amsterdam

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 9 juli 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 6 februari 2009 tot oplegging van twee bestuurlijke boetes aan Postbank van elk € 5.000,- wegens overtreding van artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2010.

2 Overwegingen

2.1 De rechtbank stelt ambtshalve vast dat Postbank op 7 februari 2009 heeft opgehouden te bestaan vanwege een fusie met ING. Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor dat waar de gemachtigden van ING hebben gesteld namens Postbank en ING bezwaar te hebben gemaakt en beroep te hebben ingesteld, uitsluitend sprake is van bezwaar en beroep van ING en dat AFM met het bestreden besluit heeft beslist op het bezwaar van ING als rechtsopvolger van Postbank.

2.2 ING heeft tegen beide boetes bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. ING heeft evenwel ter zitting uitdrukkelijk verklaard de boete wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, van de Wft niet te betwisten. Nu ING ter zitting niettemin ook voor wat betreft dit onderdeel van het bestreden besluit haar beroep heeft gehandhaafd, zal de rechtbank het beroep van ING in zoverre niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van procesbelang. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat tussen de gedragingen die hebben geleid tot beide boetes in het onderhavige geval niet een zodanige samenhang bestaat dat zij niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld.

2.3 Met betrekking tot de in het bestreden besluit vervatte handhaving van de door AFM opgelegde boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

2.4 De onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor ING en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.5 In artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

2.6 Artikel 6 van de Gedragscode Hypothecaire Financiering van het Contact-orgaan Hypothecair Financiers (hierna: GHF) luidt als volgt:

“(…)

2 De hypothecair financier zal bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument die een hypothecaire financiering aanvraagt rekening houden met huidige vaste en bestendige inkomsten, alsmede met toekomstige vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen indien die redelijkerwijs te verwachten zijn. Onder vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen worden verstaan inkomsten die de consument vrij kan besteden zonder dat de vermogensbron wordt aangetast. Voor het bepalen van vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen zal de hypothecair financier uitgaan van ten hoogste een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vast te stellen percentage, thans vastgesteld op 3% van de waarde van het vermogen. Indien het rentepercentage voor een hypothecaire financiering lager is dan genoemd percentage zal de hypothecair financier voor het bepalen van vrij voor de consument beschikbare inkomsten uitgaan van ten hoogste het rentepercentage over de hypothecaire financiering.

Als de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meer consumenten mag de hypothecair financier bij het bepalen van de leencapaciteit rekening houden met hun

gezamenlijke inkomsten.

3 De hypothecair financier zal het maximale bedrag van de bruto lasten verbonden aan een hypothecaire financiering vaststellen op basis van actuele door het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD) te Utrecht vastgestelde woonlastpercentages. Als de hypothecaire financiering wordt verstrekt aan meer consumenten zal het woonlastpercentage worden gebaseerd op de consument met de hoogste inkomsten.

4 De hypothecair financier zal de leencapaciteit van een consument voor een hypothecaire financiering met een rentevastperiode van korter dan tien jaar berekenen op basis van een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vastgesteld percentage dat gebaseerd is op de marktrente over leningen aan de Nederlandse staat met een resterende looptijd van tien jaar, te verhogen met een door het Contactorgaan Hypothecair Financiers vast te stellen opslag. Deze opslag wordt vooralsnog bepaald op 1 procentpunt. De hypothecair financier mag bij het berekenen van de leencapaciteit van de consument ook een hoger toetsrentepercentage hanteren.

De hypothecair financier zal de leencapaciteit van een consument voor een hypothecaire financiering met een rentevastperiode van tien jaar of langer berekenen op basis van het rentepercentage dat de hypothecair financier gedurende die rentevastperiode daadwerkelijk in rekening brengt.

Bij de bepaling van de leencapaciteit wordt - ongeacht de aflossingsvorm of de rentevastperiode van de hypothecaire financiering - uitgegaan van ten minste de lasten behorende bij een 30-jarige annuïtaire lening.

5 Als een hypothecaire financiering hoger is dan de marktwaarde bij onderhandse verkoop van het hypothecair te verbinden of verbonden registergoed, zal de hypothecair financier tijdig de consument daarop en op het daaraan verbonden risico van een restschuld wijzen en hem informeren over de gevolgen van een restschuld.

6 Een hypothecair financier mag in bijzondere gevallen bij het verstrekken van een hypothecaire financiering de hiervoor onder 2, 3 en 4 bedoelde normen overschrijden indien hij de consument tijdig in kennis heeft gesteld van die overschrijding en de consument jegens de hypothecair financier schriftelijk heeft verklaard dat de hypothecair financier hem heeft gewezen op de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat hij die risico’s begrijpt en accepteert. De hypothecair financier legt de overschrijding met de daaraan ten grondslag liggende motivering vast in het financieringsdossier van de consument.”

2.7 Postbank is één van de instellingen die door AFM is onderzocht in het kader van bet thema-onderzoek “Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken”. Het onderzoek zag op de periode augustus 2006 tot met maart 2007. AFM heeft vastgesteld dat Postbank de GHF heeft onderschreven.

2.8 AFM heeft 48 klantdossiers van Postbank onderzocht. Met betrekking tot een tiental consumenten die tussen 1 januari 2007 en 15 maart 2007 bij Postbank een hypothecair krediet hebben afgesloten heeft AFM vastgesteld dat de hoogte van het verstrekte hypothecair krediet tussen 5,2 en 6,7 maal het (gezamenlijke) jaarinkomen van de consument bedraagt en dat de hypothecaire leningen grotendeels aflossingsvrij zijn. AFM stelt dat Postbank gelet op deze verhouding zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het betalings- en vermogensrisico dat gepaard gaat met een dergelijke verhouding tussen inkomen en de verstrekte hypotheek. De stelling van Postbank dat zij zich bij de verstrekking van de hypotheken heeft gehouden aan de GHF heeft AFM verworpen, omdat uitgaande van de daarin besloten liggende annuïtaire toetsing het niveau van kapitaalverstrekking tussen 4,5 en 4,8 maal het jaarinkomen zou hebben gevarieerd, hetgeen AFM nog wel aanvaardbaar zou hebben geacht. AFM neemt hierbij in aanmerking dat de meeste consumenten een geheel aflossingsvrije hypotheek hebben afgesloten, zodat zij als zij in betalingsproblemen komen, ook een vermogenrisico zullen lopen, omdat niet of in beperkte mate vermogen wordt opgebouwd met de aflossing. Voor zover er wel sprake is van vermogensopbouw is de beoogde vermogensopbouw bij drie consumenten onderworpen aan koersrisico. Het fixeren van de rente gedurende langer dan tien jaar doet hier niet of onvoldoende aan af, aldus AFM, die voorts betoogt dat de afwijkingsmogelijkheid van artikel 6, zesde lid, van de GHF ziet op bijzondere gevallen, terwijl Postbank deze generiek toepast. AFM is gelet hierop van oordeel dat Postbank artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Voorts is AFM van oordeel dat Postbank artikel 4:34, eerste lid, van de Wft heeft overtreden nu noch uit de zienswijze van Postbank noch uit de onderzoeksrapportage van AFM volgt dat aan de kredietverstrekking een juiste beoordeling vooraf is gegaan. In dit verband heeft AFM in aanmerking genomen dat door Postbank slechts algemene gegevens zijn vastgelegd, zoals de bereidheid van de consument een restschuld te accepteren en de hoogte van de hypothecaire lasten gedurende de rentevaste periode. Van een individuele beoordeling, gericht op het tegengaan van overkreditering, is volgens AFM dan ook geen sprake geweest.

2.9 ING betoogt dat Postbank bij het bepalen van de leencapaciteit in alle gevallen rekening heeft gehouden met de rentepercentages die zijn voorgeschreven in artikel 6, vierde lid, van de GHF. De maandlasten blijven aldus binnen de door NIBUD getrokken grenzen. Postbank paste uitsluitend de uitzondering van artikel 6, zesde lid, van de GHF toe waar het de annuïtaire toetsing betreft als bedoeld in de laatste volzin van artikel 6, vierde lid, van de GHF. Annuïtaire hypotheken zijn echter zeldzaam in Nederland vanwege de fiscale hypotheekrenteaftrek. De buffer die ontstaat door een annuïtaire hypotheek wordt volgens ING overschat door AFM. Een eventuele buffer is er namelijk pas na een aanloop van vijf jaar, terwijl ervaringscijfers aantonen dat eventuele betalingsproblemen zich juist in die eerste vijf jaar voordoen. Postbank heeft gemeend een aantal alternatieve criteria te moeten hanteren, zodat van een ongemotiveerde afwijking geen sprake is. Eén van de positieve criteria is een rentevaste periode van minimaal tien jaar. Volgens ING volgt hieruit dat zij wel in hoofdlijn de GHF volgt en slechts gemotiveerd afwijkt. ING betoogt verder dat artikel 4:34, tweede lid, van de Wft een open normstelling bevat die de aanbieder van krediet beoordelingsruimte biedt om een eigen afweging te maken welke kredietverstrekking al dan niet verantwoord is. Het ligt dan op de weg van AFM om aan te tonen dat Postbank deze norm zodanig heeft ingevuld dat een redelijk handelende aanbieder daartoe niet zou zijn gekomen. Waar het gaat om de punitieve handhaving van vage normen als de onderhavige rust op het bestuursorgaan een zware motiveringslast dat de betreffende norm niet is nageleefd, zo volgt onder meer uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 augustus 2006 (LJN AZ3770), aldus ING. Voorts meent ING dat het beginsel van rechtszekerheid en het bepaaldheidsgebod vereisen dat AFM pas de naleving van de GHF kan afdwingen nadat AFM bekend heeft gemaakt de GHF tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling of artikel 4:34 van de Wft wordt nageleefd.

2.10 De rechtbank zal zich thans eerst buigen over de vraag of AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6, vierde lid, van de GHF, waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden worden gehanteerd om te voldoen aan artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.

2.11 In de toelichting in de wetsgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), is geen inhoudelijke maatstaf genoemd om de bepalen wanneer sprake is van overkreditering. Evenmin biedt artikel 115 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, dat uitvoering geeft aan het derde lid van artikel 4:34 van de Wft, een inhoudelijke maatstaf. De minister van Financiën (hierna: de minister) heeft evenwel in zijn brief van 15 februari 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 507, nr. 35) gewezen op onder meer het betalingsrisico dat gekoppeld is aan de hypothecaire financiering van de eigen woning en het voornemen van de bancaire sector om maatregelen – met het oog op het creëren van een financiële buffer – op te nemen in de GHF. De rechtbank stelt vast dat de in deze brief aangekondigde maatregelen zijn neergelegd in artikel 6, vierde lid, van de GHF. Voorts is in voornoemde brief van de minister aangegeven dat hypotheekverstrekkers gemotiveerd kunnen afwijken van twee van de in de gedragscode op te nemen maatregelen, zodat geen onnodige belemmeringen voor de toegang tot de hypotheekmarkt worden gecreëerd. Blijkens voornoemde brief zijn de maatregelen waarvan zou kunnen worden afgeweken de woonlastpercentages van NIBUD en de toetsrente. Uit deze brief volgt aldus dat de minister voor ogen heeft gehad dat deze “comply of explain”-regel niet is beoogd voor de annuïtaire toets, maar dat de annuïtaire toets (in beginsel) een vast ankerpunt zou moeten zijn.

2.12 Mede gelet op deze brief van de minister is de rechtbank van oordeel dat AFM tot uitgangspunt heeft kunnen nemen dat artikel 6 van de GHF, waaronder de annuïtaire toets, als maatstaf door de banken kan worden worden gehanteerd om te voldoen aan de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.

2.13 Anders dan ING betoogt, heeft AFM de vraag of Postbank artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden niet zonder meer gelijkgesteld aan de vraag of de GHF is nageleefd. Zij heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat aan het in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft neergelegde gebod tot het tegengaan van overkreditering invulling kan worden gegeven door artikel 6 van de GHF na te leven. Nu AFM heeft vastgesteld dat Postbank wel de GHF heeft onderschreven, maar hiervan in tien van de 48 onderzochte dossiers is afgeweken door alternatieve criteria te hanteren als bedoeld in artikel 6, zesde lid, van de GHF, lag het op de weg van ING te onderbouwen dat het aangaan door Postbank van de desbetreffende overeenkomsten inzake krediet desalniettemin niet onverantwoord is geweest met het oog op voorkoming van overkreditering van die consumenten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de branche in genoemd artikellid bijzondere waarborgen nodig heeft geoordeeld als in bijzondere gevallen van de normen van GHF wordt afgeweken, waarop al hetgeen ING ter relativering van de GHF heeft aangevoerd afstuit. In genoemde onderbouwing is ING niet geslaagd. Zij kan in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar het eigen algemene beleid van Postbank neergelegd in de Positieve en Negatieve Criteria, aangezien daaruit niet inzichtelijk kan worden afgeleid dat dit beleid leidt tot eenzelfde beschermingsniveau als door de branche is beoogd en kennelijk nodig geoordeeld in de GHF, en ING dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin heeft ING naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat uit de individuele cliëntendossiers niettemin volgt dat geen sprake is van overkreditering.

2.14 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Postbank bij de kapitaalverstrekking, zoals die in een aantal van de door AFM onderzochte dossiers heeft plaatsgehad, onvoldoende het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft in acht heeft genomen.

2.15 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe om Postbank uit hoofde van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete ter zake van deze overtreding op te leggen. De rechtbank stelt vast dat de boete, gelet op het tot 1 augustus 2009 van toepassing zijnde Besluit boetes Wft, afgezet tegen de draagkracht (factor 5),

€ 5.000,- bedroeg. Met betrekking tot de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet of dat anderszins door AFM in redelijkheid geen gebruik kon worden gemaakt van de bevoegdheid een boete op te leggen. Nu AFM in onderhavig geval slechts artikel 4:34, tweede lid, van Wft – dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende bepaalbaar is – handhaaft, vermag de rechtbank niet in te zien dat AFM handelt in strijd met de rechtszekerheid of het bepaaldheidsgebod door van die bevoegdheid tot boeteoplegging gebruik te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Postbank geacht mocht worden steeds op de hoogte zijn geweest van de achtergrond, inhoud en strekking van de GHF. De stelling van ING dat AFM ter zake van de boeteoplegging handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel is niet onderbouwd en moet derhalve bij gebreke van een feitelijke grondslag falen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van de in artikel 1:81, derde lid (oud), van de Wft neergelegde matigingsbevoegdheid.

2.16 ING betoogt verder dat AFM ten onrechte heeft nagelaten de in het primaire besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking van de boetes te heroverwegen. De rechtbank stelt vast dat in het primaire besluit van 6 februari 2009 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in het bestreden besluit niet heroverwogen. Het bezwaar en het beroep richten zich naar hun aard wel tegen de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Omdat de vraag of het zich voordoen van een eventuele uitzonderingsgrond als bedoeld in het laatste zinsdeel van die bepaling beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaarmaken, gaat de rechtbank ervan uit dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden.

2.17 Gelet op het voorgaande kan de met het bestreden besluit gehandhaafde boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van Wft in rechte stand houden, zodat het beroep tegen dit onderdeel van het bestreden besluit ongegrond moet worden verklaard.

2.18 Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep voor zover het zich richt tegen de met het bestreden besluit gehandhaafde boeteoplegging wegens overtreding van artikel 4:34, eerste lid, van de Wft niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep voor zover het zich richt tegen de met het bestreden besluit gehandhaafde boeteoplegging wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr. P.J. van den Broeke, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2010.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.