CBb, 20-06-2013, nr. AWB 12/456 en 12/1118

ACM heeft op 27 september 2006 het Wholesale price cap-besluit (WPC-besluit) genomen. Dat besluit is voor de hier van belang zijnde tarieven in werking getreden per 1 april 2006 en had een looptijd van drie jaar. Het WPC-besluit operationaliseerde de groothandelsverplichtingen voortariefregulering met kostengeoriënteerde tariefplafonds, zoals die in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN waren opgelegd. Annex A van het WPC-besluit (hierna: annex A) bevat tariefplafonds op basis van de gemiddelde kostprijs per minuut. De kosten van een telefoongesprek worden gevormd door een starttarief (de starttik) en een vergoeding voor de gespreksduur. Bij de vergoeding voor de gespreksduur wordt onderscheid gemaakt naar piekverkeer, dalverkeer of weekend nachttarief. Vanwege die tariefstructuur wordt, voor het bepalen van de geldende tariefplafonds, de gemiddelde kostprijs per minuut teruggerekend (ontmiddeld) naar de verschillende tariefelementen. Bij die ontmiddeling wordt uitgegaan van een gegeven (over een bepaalde periode vastgestelde) verkeersstroom.

Voor de diensten carrier (pre)select (hierna: CPS) bevat annex B van het WPC-besluit (hierna: annex B) lagere tariefplafonds op basis van een (op verzoek van ACM) door KPN gedaan en door andere marktpartijen aanvaard voorstel. Dit voorstel behelsde een nullijn voor aan telefonieverkeer gerelateerde diensten, waarbij de bestaande tarieven zijn doorgetrokken als tariefplafond voor de periode 2006 tot en met 2008. Hierbij is een ontmiddeling toegepast, die was gebaseerd op verkeersgegevens van vóór 2003. ACM heeft afgezien van een actualisering van de ontmiddeling en die keuze in randnummer 153 van het WPC-besluit als volgt toegelicht:

“Het [ACM] onderschrijft het standpunt van KPN dat het frequent (bijvoorbeeld jaarlijks) aanpassen van de ontmiddeling van wholesaletariefplafonds op basis van de actuele retailtariefstructuur een administratieve last is. Vooral nu de retailtariefstructuur met steeds meer specifieke aanbiedingen, zoals flat-fee, complexer wordt. Frequente aanpassing betekent dat regelmatig complexe gegevens over de retailtariefstructuur moeten worden verzameld, die moeten worden geanalyseerd en omgezet naar een aangepaste ontmiddeling voor wholesale. Vervolgens moet het college dat beoordelen.“

In randnummer 145 van het WPC-besluit is expliciet aangegeven dat de wijze waarop tot de ontmiddelde tarieven wordt gekomen de methode is zoals deze is beschreven in annex 13 bij de EDC methodiek van 8 november 2001 (hierna: annex 13). Hierin is de methode beschreven om van gemiddelde tarieven te komen tot ontmiddelde tarieven. Voor de gemiddelde tarieven wordt uitgegaan van volumeprognoses. Om te komen tot ontmiddelde tarieven wordt de gemiddelde kostprijs als uitgangspunt genomen. Deze gemiddelde kostprijs wordt in eerste instantie uitgesplitst naar een set up- en een verkeerstarief. Het verkeerstarief wordt vervolgens omgerekend naar piek, dal en weekend nachttarieven. De gemiddelde tarieven in het WPC-besluit zijn in de visie van ACM slechts een tussenstap om te komen tot ontmiddelde tarieven en voor de beoordeling of KPN de CPS-tarieven uit het WPC-besluit heeft overschreden, zijn de ontmiddelde tarieven leidend.

Omdat het voorstel van KPN onder de tariefplafonds lag van annex A, heeft ACM er van afgezien om in annex A voor deze diensten een ontmiddeld tarief op te nemen en daarover in randnummer 157 van het WPC-besluit overwogen:

“Op grond van het voorgaande is [ACM] van oordeel dat de huidige ontmiddeling dient te worden doorgetrokken in de WPC-periode. Omdat die ontmiddelde tariefplafonds van telefonieverkeer in het voorstel van KPN significant onder de tariefplafonds liggen die op basis van dit besluit gelden, heeft de ontmiddeling van die laatste tariefplafonds geen praktische betekenis. De ontmiddelde tariefplafonds zijn daarom niet in annex A van dit besluit opgenomen.”

Voor CPS-diensten heeft het ACM in voetnoot 118 van het WPC-besluit bij annex A aangegeven:

“Voor deze diensten geldt een afwijkend tariefplafond op grond van het voorstel van KPN. De tariefplafonds van het voorstel van KPN zijn genoemd in annex B.”.

KPN heeft zich bij de facturering van CPS-diensten gehouden aan de ontmiddelde tariefplafonds zoals deze zijn opgenomen in annex B. De gemiddelde CPS-tarieven van KPN gedurende de reguleringsperiode zijn daarmee uitgekomen op een niveau dat ligt boven de in annex A opgenomen gemiddelde CPS-tarieven.

Op 15 januari 2010 vond overleg plaats tussen Tele2 en ACM. Tijdens dit gesprek is ook gesproken over de ontmiddeling van CPS-tarieven in het WPC-besluit. Tele2 concludeerde toen dat zij (mogelijk) CPS-tarieven had betaald die hoger zijn dan het WPC-besluit toeliet. Dat leidde tot een verzoek van Tele2 van 18 januari 2010 om een onderzoek te doen en uiteindelijk tot (voor zover thans nog van belang) het handhavingsverzoek van Tele2 in haar brieven van 3 en 5 februari 2010. In haar brief van 15 maart 2010 herhaalt zij dat verzoek nog eens en verduidelijkt zij dat het haar er om gaat dat ACM KPN opdraagt te hoge facturen uit het verleden te redresseren. Omdat het verzoek ziet op een inmiddels verstreken periode en er dus geen overtredingen meer kunnen plaatsvinden of doorlopen, heeft ACM het verzoek opgevat als een verzoek om een bestuurlijke boete op te leggen. Met haar besluit van 8 juli 2010 heeft ACM dat verzoek afgewezen.

Tele2 en de overige partijen, samen aangeduid als Tele2 e.a., hebben daartegen bezwaar gemaakt en tevens gevraagd om terug te komen van het WPC-besluit, omdat achteraf blijkt dat dit niet in overeenstemming is met het beginsel van kostenoriëntatie. Het novum waarop de verzoekers zich baseren is dat achteraf is gebleken dat KPN over de periode 2006-2008 ontmiddelde tarieven in rekening heeft gebracht, die hoger waren dan de gemiddelde tariefplafonds van annex A bij het WPC-besluit.

Met het besluit van 28 maart 2012 heeft ACM haar besluit van 8 juli 2010 gehandhaafd en het verzoek om terug te komen van het WPC-besluit afgewezen. Omdat de naam van een van de bezwaarmakers in het besluit van 28 maart 2012 ontbrak, heeft ACM op 17 april 2012 een inhoudelijkgelijkluidend besluit op naam van Verizon genomen.

Het besluit van 28 maart 2012 bestaat uit twee besluitonderdelen, namelijk de handhaving van het besluit van 8 juli 2010 en de afwijzing van het verzoek om terug te komen van het WPC-besluit. In verband met het gesplitste dictum van deze uitspraak, is na de behandeling ter zitting een registratienummer toegevoegd. Registratienummer 12/456 heeft betrekking op de handhaving van het besluit van 8 juli 2010, registratienummer 12/1118 ziet op de afwijzing van het verzoek om terug te komen van het WPC-besluit.

Ingevolge artikel 17.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet is het College bevoegd om te oordelen over een beroep tegen een besluit op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4. Artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet ziet op de oplegging van een boete door ACM. Artikel 17.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet staat niet toe dat beroep bij het College wordt ingesteld tegen besluiten inzake handhavend optreden, die uitsluitend of mede zien op het (al dan niet) opleggen van een bestuurlijke boete. Hiervoor verwijst het College naar zijn uitspraak van 15 juni 2011, LJN: BQ8708. Waar het besluit van 8 juli 2010 (mede) inhoudt de weigering om een boete op te leggen, is niet het College maar –op grond van artikel 17.1, tweede lid, van de Telecommunicatiewet – de rechtbank Rotterdam bevoegd het beroep tegen de handhaving van dat besluit te behandelen.

Het College zal om die reden zich onbevoegd verklaren om het beroep tegen dat besluitonderdeel te beoordelen.

Indien een beroepschrift wordt ingediend bij een onbevoegde bestuursrechter, wordt het zo spoedig mogelijk doorgezonden aan de bevoegde bestuursrechter (artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Het College zal het beroepschrift van Tele2 e.a. tegen de handhaving van het besluit van 8 juli 2010 zodoende ter behandeling doorsturen aan de rechtbank Rotterdam.

Ingevolge artikel 17.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet blijft artikel 7.1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing ten aanzien van besluiten die door ACM zijn genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet inclusief de weigering om terug te komen van een op grond van dat hoofdstuk genomen besluit.

Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraken van 8 november 2006 (LJN: AZ2301), en 26 maart 2009 (LJN: BI0948)), is een bestuursorgaan bevoegd terug te komen van een door hem genomen, onherroepelijk besluit, zelfs indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Als het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen, dient de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om zodanige feiten of omstandigheden naar voren te brengen.

Dit uitgangspunt geldt niet alleen voor besluiten genomen naar aanleiding van een nieuwe aanvraag, maar ook voor besluiten op een verzoek om terug te komen van een al dan niet op aanvraag genomen besluit (bijvoorbeeld Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 augustus 2012, LJN: BX3902). Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kan de bestuursrechter dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen, toetsen.

Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden moeten worden begrepen feiten of omstandigheden die na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan doen zich niettemin geen feiten of omstandigheden voor die een – hernieuwde – toetsing rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen.

Het herzieningsverzoek van Tele2 e.a. is geen herhaalde aanvraag, want ACM heeft het WPC-besluit niet op aanvraag maar ambtshalve genomen. Dit betekent dat artikel 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, weliswaar in zoverre niet rechtstreeks van toepassing is, maar ook bij een verzoek om terug te komen van een eerder ambtshalve genomen besluit dient de bestuursrechter direct in de vraag te treden of aan het verzoek nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2011 (LJN: BP8980), waarop Tele2 e.a. zich beroepen, werpt geen ander licht op de hiervoor geformuleerde uitgangspunten.

ACM heeft terecht geoordeeld dat het onderzoek dat ACM begin 2010 heeft uitgevoerd en waaruit blijkt dat KPN de kostengeoriënteerde tariefplafonds van annex A bij het WPC-besluit heeft overschreden, geen gewijzigde omstandigheden zijn als hiervoor bedoeld. Met ACM is het College van oordeel dat het WPC-besluit de in annex B opgenomen (ontmiddelde) CPS- tarieven aan KPN als tariefplafonds oplegde. Dat is uitdrukkelijk en duidelijk verwoord in het WPC-besluit, zoals met name blijkt uit voetnoot 118 bij Annex A van het WPC-besluit en door ACM ook op overtuigende wijze uiteengezet onder verwijzing naar deze en andere onderdelen van het WPC-besluit. Annex B maakt deel uit van het WPC-besluit. De inhoud van deze bijlage is in gelijke mate bindend als de regeling waarbij zij behoort, dat strookt ook met Aanwijzingen 94 en 102 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Tele2 e.a. beroepen zich vergeefs op de uitspraak van het College van 23 juli 2009 (LJN: BK3455). Daarin was niet, zoals hier, aan de orde of voor KPN de ontmiddelde tarieven van annex B gelden, maar de daarvan te onderscheiden vraag of een andere aanbieder dan KPN haar FTA-tarief mocht baseren op annex A van het WPC-besluit.

De voor deze meerjarige ex ante tariefregulering gekozen systematiek, laat geen ruimte voor verrekening achteraf op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde verkeersstromen. Dat betekent dat de enkele omstandigheid dat achteraf blijkt dat KPN meer heeft gefactureerd dan de gemiddelde tarieven in annex A van het WPC-besluit geen novum vormt dat de basis kan zijn voor een herzieningsverzoek. In dat verband is van geen betekenis of Tele2 e.a. , zoals zij stellen, door het gemis aan kennis over marktbrede verkeersgegevens niet in staat waren een inschatting te maken van de gevolgen van het KPN tariefvoorstel voor de eigen business case. Als die stelling al juist is, dan hebben Tele2 e.a. immers bewust ingestemd met een tariefvoorstel waarvan zij de gevolgen niet konden overzien en hebben zij deze gevolgen, als uitvloeisel van het WPC-besluit, voor hun rekening genomen. Tele2 e.a. kunnen derhalve niet met succes op deze gevolgen wijzen ter rechtvaardiging van het ingediende herzieningsverzoek.

In verband met het tariefvoorstel van KPN is in het WPC-besluit aangegeven dat dit inhoudt dat de ontmiddelde tarieven uit de voorgaande reguleringsperiode, die zijn gebaseerd op de oude retailtariefstructuur welke is gebruikt bij de EDC-VI beoordeling in 2003, worden doorgetrokken als tariefplafonds voor de periode 2006 tot en met 2008 (zie randnummers 154 en 157 en voetnoot 61). Tele2 e.a. hadden hieruit kunnen afleiden dat de voor genoemde EDC-beoordeling gehanteerde verkeersgegevens via die weg weer in beeld kwamen. Eventuele bezwaren hiertegen hadden Tele2 e.a. derhalve ter beoordeling kunnen en moeten voorleggen aan het College in het kader van een daartoe in te stellen beroep tegen het WPC-besluit. Hetgeen Tele2 e.a. daarover thans hebben aangevoerd, kan derhalve ook niet leiden tot de conclusie dat ACM het herzieningsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Het beroep van Tele2 e.a. tegen deze afwijzing slaagt dan ook niet.

Het beroep van Tele2 e.a. tegen de afwijzing van haar herzieningsverzoek slaagt niet. Het College is niet bevoegd om te oordelen over het beroep tegen de handhaving van het besluit van 8 juli 2010.

ACM heeft voor beide besluitonderdelen aangegeven dat beroep bij het College kan worden ingesteld. Tele2 e.a. hebben die rechtsmiddelenverwijzing gevolgd. Dat vormt voor het College aanleiding om ACM te veroordelen in de proceskosten van Tele2 e.a.. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze vastgesteld op€ 944,-- (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting in een zaak van gemiddeld gewicht).