5.6.4.3 Privaatrechtelijke bescherming tegen overkreditering

De consument zelf kan in een civiele procedure met betrekking tot overkreditering een vordering, in verband met schending van artikel 4:34 Wft, stoelen op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), dwaling (artikel 6:228 BW), schending van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW) en/of redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en artikel 6:248 BW). De invulling van deze normen zal mede worden ingekleurd door de vraag of artikel 4:34 Wft is geschonden.

In het civiele recht bestaat geen verplichting om af te zien van het sluiten van een overeenkomst. Het hof Leeuwarden overweegt dat slechts de plicht bestaat om in situaties waarop het risico van overkreditering groot is te adviseren om de overeenkomst niet aan te gaan.1

In de civiele rechtspraak wordt overigens niet vaak een beroep gedaan op het feit dat de beleggingsinstelling rechtstreeks publiekrechtelijke normen uit de Wft heeft geschonden. Claassen en Snijders denken dat als dit wel zou gebeuren de civiele rechter eerder zal oordelen dat er sprake is van bijvoorbeeld onrechtmatig handelen.2

Uit de besluiten van de AFM valt af te leiden dat de toets die wordt uitgevoerd door de AFM ziet op de vraag of het beleid van een financiële instelling overkreditering voldoende tegengaat. Zo toetst de AFM in het besluit DSB (paragraaf 5.6.4.2, nr. 1) aan de Gedragscode en kijkt of daar van is afgeweken. In het DSB-besluit wordt niet getoetst of het beleid van DSB wel of niet tot overkreditering leidt. In theorie kan DSB dus een boete opgelegd krijgen als gevolg van ontbrekend beleid op papier, zonder dat getoetst wordt of er daadwerkelijk sprake is van beleid dat tot overkreditering leidt. Ook uit het besluit inzake Postbank (paragraaf 5.6.4.2, nr. 2) valt af te leiden dat het hanteren van de juist geachte financieringsnormen belangrijker lijkt dan de daadwerkelijke uitwerking daarvan in de praktijk.

De civiele rechter stelt centraal of aan het doel van de zorgplicht bij overkreditering, de bescherming van particulieren tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, is voldaan. Bij deze afweging neemt de civiele rechter de individuele omstandigheden van het geval mee. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals de deskundigheid en ervaring van de kredietnemer en de ingewikkeldheid en risico’s van het product.3 Zo overweegt de rechtbank Noord-Holland inzake Next Finance B.V., dat is voldaan aan artikel 4:34 Wft, wanneer, in relatie tot een overeenkomst doorlopend geldkrediet, de kredietwaardigheid is getoetst door middel van een uitdraai van de BKR-registratie en de verstrekking van de salarisstroken.4 Bij de berekening is de financiële instelling uitgegaan van de NIBUD-normering en is geen sprake van onervarenheid bij de cliënt. De NIBUD-normering als invulling van de open norm van artikel 4:34 Wft wordt overigens ook gehanteerd door het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFID). Als er binnen deze normen krediet wordt verstrekt voldoet de kredietverstrekker, in beginsel, aan de zorgplicht.5

Deze afweging van de individuele omstandigheden vindt ook plaats bij afwijking van de gedragsnormen door de financiers. Hierbij speelt een rol of de financiële instelling de cliënten heeft gewaarschuwd en of cliënten wel alle relevante informatie aan de financiële instelling hebben meegedeeld. Zo oordeelt het hof Arnhem-Leeuwarden dat, op grond van artikel 6 lid 6 GHF, RVS appellanten in kennis heeft gesteld van de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat appellanten deze risico’s hebben begrepen en aanvaard.6 Ook staat vast dat RVS niet wist, althans onwetend is gelaten, over het afgesloten krediet pal voor de verstrekking van het krediet door RVS. Dit terwijl de cliënten al door RVS gewaarschuwd waren voor de overschrijding van de GHF-normen. Bezien in dit licht had het op de weg van appellanten gelegen om nader toe te lichten waarom desondanks zou kunnen worden aangenomen dat RVS de zorgplicht heeft geschonden. De vorderingen stuiten af ook voor zover zij gegrond zijn op schending van artikel 7:401 BW.

Onder de omstandigheden van het geval wordt ook begrepen de ingewikkeldheid van het financiële product. Bij hypothecair consumentenkrediet bestaat, in relatie tot overkreditering, ten opzichte van cliënten in algemene zin geen bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht bestaat alleen in situaties waarin een cliënt tegen een vergoeding de medewerking van de bank inroept voor een aangelegenheid waarvoor geldt dat de cliënt daarbij voor de bank kenbare, gezien zijn inkomen en/of vermogen, grote financiële risico’s loopt en dat hij vanwege zijn gebrek aan kennis en inzicht en/of zijn lichtzinnigheid bescherming tegen zichzelf behoeft en anderzijds dat de bank ter zake over de benodigde deskundigheid en ervaring beschikt.7 Een dergelijke situatie doet zich niet zo snel voor bij hypothecaire geldleningen omdat die niet complex of ondoorzichtig van aard zijn.8 De gevallen waarin wel een bijzondere zorgplicht moet worden aangenomen betreffen vermogensbeheer en adviesrelaties met betrekking tot complexe producten met bijzondere risico’s.9

Eén van de civielrechtelijke gevolgen van schending van de zorgplicht inzake overkreditering kan zijn dat op grond van artikel 6:248 lid 2 BW het geleende geld slechts gedeeltelijk terugbetaald hoeft te worden.10

In het arrest IDM van het hof Leeuwarden oordeelt het hof dat sprake is van overkreditering en schending van de zorgplicht. Appellante ging de overeenkomst aan samen met haar veel oudere partner en zij werd hoofdelijk aansprakelijk voor de privéschulden van haar partner. Op IDM rustte de plicht om appellante uitdrukkelijk te wijzen op het feit dat het aangaan van de kredietovereenkomst impliceerde dat ook zij aansprakelijk werd voor de privéschulden van de ex partner. Hierin is IDM tekort geschoten. Ook is IDM tekort geschoten in het waarschuwen tegen overkreditering. Appellante had bij het aangaan van de kredietovereenkomst slechts een arbeidsovereenkomst van één jaar. Mede gelet op de rechtspraak over de effectenleasezaken, had het op de weg van IDM gelegen om haar standpunt dat een andere norm dan de NIBUD-norm toegepast diende te worden, toe te lichten. Uit de effectenlease zaken volgt namelijk dat aan de hand van de NIBUD-normen het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen tot onaanvaardbaar zware financiële lasten leiden, kan worden vastgesteld. Het hof halveert, op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het kredietbedrag.

Een cliënt heeft, wanneer de financiële instelling haar zorgplicht heeft geschonden en de cliënt niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, wel een schadebeperkingsplicht. ‘t Hart merkt op dat ingeval de consument met een te hoge hoofdsom een woning heeft aangeschaft die hij anders niet had kunnen betrekken, de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt dat tevens de betrokken belangen dienen te worden afgewogen.11 Een juiste afweging kan niet resulteren in de situatie dat de consument niet gehouden is om schadebeperkende maatregelen te nemen en gedurende de gehele looptijd van de hypotheek tegen een ‘gereduceerd tarief’ in de nieuwe woning kan blijven. De schadebeperkende maatregelen kunnen bestaan uit het verkopen van de woning.