Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-09-2014, nr. 200.124.638

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna: [appellant 1] en [appellant 2],

advocaat: mr. E. Sünbül,

tegen:

1. de naamloze vennootschap

Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna: RVS,

advocaat: mr. E.C. Netten,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Financieringshuis Kredieten B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

geïntimeerde,

hierna: het Financieringshuis,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hollandsche Disconto Voorschotbank B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde,

hierna: HDV,

advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2012 en 9 januari 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen [appellant 1] en [appellant 2] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en RVS en HDV als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie en Financieringshuis als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 15, 18 en 19 maart 2013,

- de memorie van grieven,

- de drie memories van antwoord (van HDV met producties),

- de notities van mr. Sünbül, mr. Van Leeuwen en mr. Baarsma van de ter zitting van 11 augustus 2014 gehouden pleidooien.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

[appellant 1] en [appellant 2] hebben op 21 september 2007 een woning in [woonplaats] gekocht voor een koopsom van € 225.000,-. Zij hebben voor de financiering van de koopsom een offerte bij RVS aangevraagd. Een adviseur van RVS heeft de aanvraag met hen besproken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben RVS toen laten weten dat zij de woning na levering wilden verbouwen en daarvoor een aanvullend krediet nodig hadden. RVS heeft hen vervolgens op 8 oktober 2007 een offerte voor een hypothecaire lening van € 252.357,- in totaal toegezonden. In de offerte is onder meer te lezen:

Voor de verbouwing van uw woning wordt een nader te bepalen bedrag in depot gehouden. Dit bedrag wordt in termijnen uitbetaald naarmate de verbouwing vordert. Zie de Toelichting op de geldlening, onder “Uitbetaling in termijnen”.

(…)

Bij de aanbieding van deze financiering is sprake van overschrijding van de verstrekkingsnormen zoals vastgelegd in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. De adviseur heeft u geattendeerd op het feit dat de lasten die verbonden zijn aan deze financiering hoger zijn dan op basis van deze normen mogelijk is. De adviseur heeft u gewezen op de risico’s die daaraan verbonden zijn. U verklaart jegens de financier dat u deze risico’s begrijpt en aanvaardbaar acht.

Als de in deze offerte aangeboden financiering hoger is dan de huidige executiewaarde van de woning waar de financiering betrekking op heeft, bestaat het risico dat u bij een eventuele (gedwongen) verkoop van de woning een restschuld overhoudt. Voor deze eventuele restschuld na verkoop van de woning blijft u aansprakelijk tegenover de bank. Uw adviseur heeft u gewezen op dit risico. U verklaart jegens de financier dat u dit risico begrijpt en aanvaardbaar acht.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben de offerte op 10 oktober 2007 voor akkoord ondertekend.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben zich in november 2007 tot het Financieringshuis gewend. Het Financieringshuis heeft een kredietaanvraagformulier opgesteld, dat door [appellant 1] en [appellant 2] is ondertekend. Zij hebben vervolgens door tussenkomst van het Financieringshuis op 26 november 2007 een ”rentekredietovereenkomst met hypothecaire inschrijving” bij HDV afgesloten voor een bedrag van € 85.000,-. Van dit bedrag, dat op 10 januari 2008 is uitgekeerd, werd onder meer € 49.545,- aangewend ter aflossing van een bestaande lening bij Nvf Voorschotbank, € 9.750,- voor de verwerving van de zogenaamde HDV Kredietprotector en werd € 23.889,- op een bankrekening van [appellant 1] en [appellant 2] overgemaakt. In de onderhandse akte is bepaald dat wijzigingen van het op dat moment geldende rentepercentage zo snel mogelijk ter kennis van de kredietnemer worden gebracht.

De akte van levering van de woning en de hypotheekakte zijn op 13 december 2007 gepasseerd.

Vervolgens hebben [appellant 1] en [appellant 2] RVS verzocht om van de aanvullende kredietruimte gebruik te mogen maken om de verbouwing te kunnen realiseren. Nadat [appellant 1] en [appellant 2] opnieuw opgave hadden gedaan van hun financiële verplichtingen, nieuwe werkgeversverklaringen hadden overgelegd en RVS opnieuw de kredietregistratie bij het BKR had gecontroleerd, heeft zij [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 28 december 2007 laten weten dat zij na ondertekening van de bijgevoegde kredietovereenkomst op 3 januari 2008 een aanvullend krediet van € 45.000,- zou verstrekken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben de kredietovereenkomst ondertekend en het krediet is vervolgens ook aan [appellant 1] en [appellant 2] ter beschikking gesteld; daarvan is € 34.550,- door RVS gestort in een bouwdepot en is € 10.000,- aangewend ter aflossing van een oudere lening bij Voordeelbank B.V. Deze lening is verstrekt onder de aan RVS verleende hypothecaire dekking tegen een rente van 5,5% per jaar, voor tien jaar vast. RVS was ten tijde van de verstrekking van deze kredieten er niet van op de hoogte dat [appellant 1] en [appellant 2] bij HDV een krediet van € 85.000,- zouden afsluiten, respectievelijk hadden afgesloten.

Op 5 augustus 2008 hebben [appellant 1] en [appellant 2] na bemiddeling door het Financieringshuis een doorlopend krediet van € 15.000,- bij Voordeelbank B.V. afgesloten. Van dit bedrag is € 12.605,38 op een bankrekening van [appellant 1] en [appellant 2] en het restant op bankrekeningen van Otto B.V. en Wehkamp B.V. overgemaakt. [appellant 1] en [appellant 2] hebben over dit krediet in twee instanties tegen het Financieringshuis geprocedeerd. De rechtbank heeft hun vorderingen afgewezen; het Amsterdamse hof heeft het desbetreffende vonnis van de rechtbank bij arrest van 15 oktober 2013 bekrachtigd.

[appellant 1] en [appellant 2] hadden ten tijde van het afsluiten van de kredieten een netto-inkomen van (gemiddeld) € 2.427,- respectievelijk € 1.864,-, gezamenlijk dus € 4.291,-.

De door [appellant 1] en [appellant 2] ingeschakelde advocaat heeft in oktober 2010 advies ingewonnen bij Finenzo Oosterhout (verder: Finenzo) over de vraag of sprake was van overkreditering en onjuist advies. Finenzo heeft de advocaat bij brief van 28 april 2011 geantwoord.

De advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] heeft het Financieringshuis aansprakelijk gesteld bij brief van 20 mei 2010, HDV bij brief van 21 juni 2010 en RVS bij brief van 2 mei 2011.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben bij dagvaarding van 3 april 2012 primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen tegen RVS, het Financieringshuis en HDV ingesteld. De primaire vorderingen luiden:

- in de zaak tegen RVS:

voor recht te verklaren dat eisers het bedrag van € 34.550,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, niet aan RVS hoeven terug te betalen, alsmede vergoeding van de betaalde rentetermijnen vanaf 21 december 2007, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop de desbetreffende rentetermijnen door eisers zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening;

- in de zaak tegen het Financieringshuis:

voor recht te verklaren dat het Financieringshuis toerekenbaar is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door te adviseren en te bemiddelen bij het tot stand brengen van het rentekrediet en aansprakelijk is voor de daardoor voor eisers ontstane schade ter hoogte van € 35.455,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, alsmede ten aanzien van de rente die door eisers is voldaan en nog moet worden voldaan;

het Financieringshuis met HDV hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van € 35.455,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, alsmede tot betaling van de door eisers betaalde rentetermijnen vanaf 11 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de desbetreffende rentetermijnen door eisers zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening;

- in de zaak tegen HDV:

voor recht te verklaren dat eisers het bedrag van € 35.455,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, niet aan HDV behoeven terug te betalen, alsmede vergoeding van de betaalde rentetermijnen vanaf 11 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de desbetreffende rentetermijnen door eisers zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening.

[appellant 1] en [appellant 2] baseren de vorderingen op RVS onder meer op het volgende. Op RVS rust mede gelet op art. 7:401 BW in verbinding met art. 6:76 BW als professioneel dienstverlener op het terrein van hypothecaire geldleningen en aanverwante financiële diensten jegens [appellant 1] en [appellant 2] als particuliere wederpartij een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Uit deze bijzondere zorgplicht vloeit voort dat RVS zich ervan had moeten vergewissen of [appellant 1] en [appellant 2] voldoende draagkracht hadden om de maandlasten te voldoen. Deze plicht vloeit ook voort uit de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (verder: GHF), de normen van de Nederlandse Vereniging van Banken (verder: NVB) en de normen van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (verder: VFN). De aanvullende lening van € 45.000,- is verstrekt met overschrijding van de GHF-norm en had niet verstrekt mogen worden. De dientengevolge voor [appellant 1] en [appellant 2] ontstane schade bedraagt € 34.550,-, te weten het deel van de lening dat is gestort in een bouwdepot, en de vanaf 21 december 2007 betaalde rentetermijnen.

Wat het Financieringshuis betreft stellen [appellant 1] en [appellant 2] zich op het standpunt dat het Financieringshuis is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting om als professioneel adviseur de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur in acht te nemen. Bij de beoordeling van de kredietaanvraag golden destijds de GHF-normen en de normen van de NVB en de VFN. Het Financieringshuis heeft onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van [appellant 1] en [appellant 2] en de wel ingewonnen informatie onvoldoende gebruikt bij de beoordeling of verstrekking van het hypothecaire krediet verantwoord was in het licht van het voorkomen van overkreditering. De schade die als gevolg van dit tekortschieten, althans onrechtmatig handelen van het Financieringshuis is ontstaan, bestaat uit het na inlossing van het aan NvF Voorschotbank afgeloste bedrag (€ 49.545,-) resterende bedrag van de lening van € 85.000,-, dus € 35.455,-, en de door [appellant 1] en [appellant 2] vanaf 11 maart 2008 betaalde rentetermijnen voor het rentekrediet.

Ten aanzien van HDV stellen [appellant 1] en [appellant 2] zich op het standpunt dat zij op de voet van art. 6:76 BW jegens hen aansprakelijk is voor de gevolgen van de ondeugdelijke advisering door het Financieringshuis en dat op HDV, als professioneel dienstverlener op het gebied van hypothecaire geldleningen jegens [appellant 1] en [appellant 2] als particuliere wederpartij, een bijzondere zorgplicht rustte, als in de zaak tegen RVS toegelicht. HDV is deze bijzondere zorgplicht niet nagekomen. [appellant 1] en [appellant 2] wijzen in dit verband ook op art. 4:34 Wet op het financieel toezicht (verder: Wft). De schade beloopt dezelfde bedragen als in de zaak tegen het Financieringshuis gevorderd.

RVS, het Financieringshuis en HDV hebben de vorderingen gemotiveerd betwist en als verst strekkend verweer aangevoerd dat [appellant 1] en [appellant 2] niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek in de prestatie hadden ontdekt of redelijkerwijs hadden kunnen ontdekken bij hen hebben geprotesteerd (art. 6:89 BW).

RVS heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot betaling van € 300.001,25 met rente en kosten. HDV heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot betaling van € 86.599,23 met rente en kosten.

De rechtbank heeft het beroep op schending door [appellant 1] en [appellant 2] van de klachtplicht in de zin van art. 6:89 BW gegrond bevonden, de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten in conventie en reconventie.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben bij appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 12 september 2012 en 9 januari 2013. Zij hebben alleen grieven gericht tegen het laatste vonnis. Het hoger beroep tegen het vonnis van 12 september 2012 zal daarom worden verworpen.

De grieven I en II komen op tegen de gegrondbevinding van het beroep van RVS, het Financieringshuis en HDV op art. 6:89 BW. In de toelichting betogen [appellant 1] en [appellant 2] met een beroep op (onder meer) de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 en ECLI:NL:HR:2013:BX7846), kort gezegd, dat dit oordeel onjuist is. RVS, het Financieringshuis en HDV achten het oordeel van de rechtbank juist.

Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend, aldus de Hoge Raad in het arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600.

Wat de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie betreft is het volgende van belang. De contractuele en precontractuele rechtsverhouding tussen [appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en ieder van geïntimeerden anderzijds moet worden bezien in het licht van het recht en de rechtsopvattingen zoals die in het jaar 2007 golden. De Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten was nog niet tot stand gekomen. Titel 7.2A van Boek 7 BW (Consumentenkredietovereenkomsten), welke titel het resultaat van de implementatie van die richtlijn vormt, is dan ook niet van toepassing. Wel zijn van toepassing de - verouderde - veertiende Titel van Boek 7A BW (Van verbruikleening) en de Wft. Het gaat in alle drie zaken om verstrekking van kredieten. Een krediet is een naar zijn aard eenvoudig financieel product, waarvan de financiële gevolgen (met name: de verplichting tot het betalen van rente en aflossing) ook voor een niet-deskundige burger in het algemeen goed zijn te overzien. Van een bijzondere zorgplicht als in de rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen in relaties tussen banken en particulieren op het terrein van veel ingewikkelder financiële producten als beleggingsadvies, optiehandel, effectenlease of vermogensbeheer is hier dus geen sprake. Dat neemt niet weg dat op RVS en HDV als professionele financiële dienstverleners/kredietverstrekkers tegenover [appellant 1] en [appellant 2] als particulieren een zorgplicht rustte die strekt tot bescherming tegen, kort gezegd, overkreditering, dat wil zeggen het verstrekken van kredieten waarvan - op grond van door [appellant 1] en [appellant 2] te verstrekken financiële gegevens en voor de bank toegankelijke bronnen zoals het BKR - gezegd moet worden dat zij vanwege de omvang van de aflossingsverplichting en de rentelast in verhouding tot het besteedbare inkomen niet verantwoord zijn. Deze zorgplicht, die ook voortvloeit uit art. 4:34 Wft, geldt ook in de precontractuele fase. Een zelfde zorgplicht neemt het hof voor het Financieringshuis aan. Het Financieringshuis maakt er immers zijn bedrijf van te bemiddelen bij het verstrekken van kredieten aan particulieren en treedt daarbij op als tussenpersoon van kredietbanken. Tegenover [appellant 1] en [appellant 2] heeft ook het Financieringshuis te gelden als professionele en deskundige financiële dienstverlener. Het Financieringshuis dient daarbij te handelen als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel dienstverlener mag worden verwacht.

Het hof acht aannemelijk dat [appellant 1] en [appellant 2] eerst eind 2009/begin 2010 tot het inzicht kwamen dat (mogelijk) sprake was van - aan de banken en het Financieringshuis te verwijten - overkreditering. In dit verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. Nadat [appellant 1] en [appellant 2] zich in augustus/september 2009 tot RVS hadden gewend met het verzoek een betalingsregeling te treffen, omdat zij niet meer aan hun verplichtingen jegens RVS konden voldoen, hebben zij hun financiële situatie besproken met een medewerker van RVS, [naam medewerker]. [naam medewerker] is hen toen behulpzaam geweest bij het opstellen van een brief aan HDV. [appellant 1] en [appellant 2] hebben de bewuste brief, gedateerd 16 september 2009 (productie 9 conclusie van antwoord RVS), aan HDV (met kopie aan het Financieringshuis) gestuurd. [naam medewerker] (RVS) schrijft vervolgens op 7 januari 2010 (productie 11 conclusie van antwoord RVS) aan SRK (die voor [appellant 1] en [appellant 2] optrad) dat [appellant 1] en [appellant 2] van mening zijn dat hun onrecht is aangedaan en dat zij een buitenproportionele hypotheekrente (aan HDV) moesten betalen. Het hof acht aannemelijk dat het voor [appellant 1] en [appellant 2] eerst na het gesprek met [naam medewerker], althans na kennisneming van de brief van 7 januari 2010 redelijkerwijs duidelijk was dat mogelijk sprake was van overkreditering. De tijd gelegen tussen dat gesprek respectievelijk de kennisneming van de brief enerzijds en de onder 3.8 genoemde brieven anderzijds gaat een bekwame tijd in de zin van art. 6:89 BW niet te boven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet aannemelijk is dat geïntimeerden nadeel lijden door dit tijdsverloop. RVS heeft erkend dat zij geen nadeel heeft geleden, het Financieringshuis en HDV stellen dat dit bij hen wel het geval is. HDV stelt in dit verband dat zij in haar bewijspositie is geschaad doordat zij weliswaar nog beschikt over de kredietovereenkomst en de leencapaciteitsberekening, maar niet meer over notities, e-mails etc., waarmee zij haar verweer had kunnen onderbouwen en dat dezelfde bewijsproblemen zich kunnen voordoen bij het aanbieden van getuigenbewijs.

Het Financieringshuis stelt dat het vanwege het enkele tijdsverloop in zijn belangen is geschaad, omdat het benadeeld is in zijn mogelijkheden tot verweer en de mogelijkheid schadebeperkend op te treden, bij voorbeeld door het bespreken van andere oplossingen voor het probleem dat de woning van [appellant 1] en [appellant 2] niet meer voldeed. Die argumenten overtuigen niet. Wat HDV betreft heeft te gelden dat het haar eigen keuze is om notities, e-mails en dergelijke niet te bewaren. De omstandigheid dat zij dit niet heeft gedaan komt voor haar risico. Dat zij niet meer in staat zou zijn om getuigenbewijs aan te beiden, ziet het hof niet in. Indien HDV hiermee bedoelt te zeggen dat zij te kampen kan krijgen met geheugenverlies van mogelijk te horen getuigen, geldt dat dit in alle gerechtelijke procedures geldt en dat een partij die vreest daardoor in haar bewijspositie te worden geschaad een voorlopig getuigenverhoor kan vragen. De stellingen van het Financieringshuis acht het hof onvoldoende feitelijk en concreet toegelicht. Het hof merkt overigens nog op dat [appellant 1] en [appellant 2] niet het probleem ondervonden dat de woning niet meer voldeed, maar dat zij de financieringslasten niet meer konden dragen.

De grieven I en II slagen kortom.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] en de vorderingen in reconventie alsnog dient te beoordelen.

Met wat onder 4.7 is overwogen over de zorgplicht van de financiële dienstverlener is nog niet de vraag beantwoord wanneer sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking. In de Wft, met name art. 4:34 Wft, is dit niet verder uitgewerkt. Uit de brief van de minister van 15 februari 2006 (kamerstukken II 2005/2006, 29 507, nr 35) kan worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd dit over te laten aan de branche zelf. Het staat in deze zaak vast dat bij alle kredietaanvragen van [appellant 1] en [appellant 2] financiële draagkrachtberekeningen zijn opgesteld, die kennelijk beogen de aanvrager te behoeden voor overkreditering. Daarbij is rekening gehouden met hun inkomsten en hun lasten, waarbij de financiële dienstverlener wel voor een groot deel afhankelijk was van de door [appellant 1] en [appellant 2] verschafte informatie. Vast staat dat in alle gevallen een BKR-toets heeft plaats gehad.

De zaak tegen RVS

RVS heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd en aan de hand van producties toegelicht dat zij erop heeft gewezen dat met het aanvullende krediet van € 45.000,- sprake was van overschrijding van de verstrekkingsnormen zoals vastgelegd in de GHF, dat de lasten die verbonden zijn aan deze financiering hoger zijn dan op basis van deze normen mogelijk is en dat daaraan risico’s zijn verbonden.

Het hof neemt op grond van de inhoud van de door [appellant 1] en [appellant 2] voor akkoord ondertekende offerte van 8 oktober 2007 en bij gebreke van aanwijzingen in andere richting aan dat RVS hen overeenkomstig het bepaalde in art. 6 lid 6 GHF in kennis heeft gesteld van de overschrijding van de normen en de daaraan verbonden risico’s en dat [appellant 1] en [appellant 2] deze risico’s hebben begrepen en hebben aanvaard. Verder staat vast dat RVS niet bekend was (en ook niet kon zijn) met het afsluiten van het krediet van € 85.000,- pal voor de verstrekking van de € 45.000,-. [appellant 1] en [appellant 2] hebben er kennelijk voor gekozen om RVS onwetend te laten over dat krediet en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen, terwijl zij al door RVS gewaarschuwd waren voor de overschrijding van de GHF-normen. Daardoor is RVS de mogelijkheid ontnomen om de verstrekking van de € 45.000,- in verband met de extra aflossings- en rentelast achterwege te laten. In het licht van dit een en ander had het op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] gelegen om nader toe te lichten waarom desondanks zou kunnen worden aangenomen dat RVS de in 4.7 genoemde zorgplicht heeft geschonden. Dat hebben zij nagelaten. Daarop stuiten de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] af, ook voor zover die zijn gegrond op schending door RVS van het bepaalde in art. 7:401 BW.

Met grief III keren [appellant 1] en [appellant 2] zich tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. [appellant 1] en [appellant 2] voeren kort gezegd aan dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de bijzondere zorgplicht van banken en dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat voor opzegging van het krediet een voldoende zwaar wegende grond moet bestaan. [appellant 1] en [appellant 2] herhalen verder dat sprake is van overkreditering en dat dat de reden is geweest waardoor zij in financiële problemen zijn geraakt. RVS betwist dit gemotiveerd en wijst er onder meer op dat in de overeenkomsten is voorzien in de mogelijkheid van opzegging en dat de opzegging door RVS tegen 1 oktober 2011 gelet op de achterstanden in betaling en de overige omstandigheden van het geval voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, voor zover dit al aan de orde zou zijn.

Uit het onder 4.11 overwogene volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant 1] en [appellant 2] niet voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat RVS is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht om te waken voor overkreditering. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet weersproken dat zij al vanaf oktober 2008 zijn achtergebleven met de betaling van hun renteverplichting en verzekeringspremie, dat vervolgens in die maand een betalingsregeling is getroffen, die [appellant 1] en [appellant 2] niet zijn nagekomen, waarna in augustus 2009 weer een betalingsregeling is getroffen, die zij wederom niet zijn nagekomen en dat RVS eerst toen te horen kreeg dat [appellant 1] en [appellant 2] het krediet van € 85.000,- hadden afgesloten. Verder staat vast dat RVS (in de persoon van [naam medewerker]) [appellant 1] en [appellant 2] behulpzaam is geweest bij het opstellen van de voormelde brief van 16 september 2009 en dat [naam medewerker] voor hen contact heeft gelegd met SRK Rechtsbijstand, dat [appellant 1] en [appellant 2] begin 2011 weer niet aan hun betalingsverplichtingen jegens RVS hebben voldaan en dat daarna gecorrespondeerd is tussen SRK Rechtsbijstand en RVS. Vervolgens heeft RVS bij brief van 22 september 2011 aan [appellant 1] en [appellant 2] de lening opgezegd tegen 1 oktober 2011. Naar het oordeel van het hof was er gelet op dit een en ander toen wel degelijk een voldoende zware grond voor opzegging van de lening. [appellant 1] en [appellant 2] waren immers bij herhaling de getroffen betalingsregeling niet nagekomen en waren begin 2011 weer in gebreke met de nakoming van hun verplichtingen jegens RVS. De grief faalt.

In de zaken tegen het Financieringshuis en HDV

[appellant 1] en [appellant 2] stellen zich ook hier op het standpunt dat Financieringshuis en HDV zijn tekortgeschoten in de nakoming van de eerder genoemde bijzondere zorgplicht. Financieringshuis en HDV hebben betwist dat zij in de nakoming van enige zorgplicht zijn tekortgeschoten en hebben onder meer het volgende aangevoerd. Het Financieringshuis heeft ten behoeve van [appellant 1] en [appellant 2] een aanvraag bij HDV ingediend voor het door hen gewenste krediet van € 85.000,-. Het Financieringshuis bepaalt niet zelf welk bedrag maximaal kan worden geleend, maar dit wordt door de bank, in dit geval HDV, bepaald. HDV heeft de leencapaciteit van [appellant 1] en [appellant 2] berekend (productie 2 en 3 bij conclusie van antwoord HDV) en daaruit bleek dat het krediet van € 85.000,- binnen de leencapaciteit en de VFN-norm viel. Het Financieringshuis is, zo stelt het, niet gebonden aan de GHF en de GHF is sowieso niet van toepassing is, omdat niet sprake is van een krediet in de zin van de GHF. Het krediet is immers niet aangewend voor de verwerving, verbouwing of herfinanciering van een registergoed, maar is een consumptief krediet. Verder betwist het Financieringshuis dat sprake is van schade en causaal verband met de verweten tekortkoming en stelt het dat [appellant 1] en [appellant 2] eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW hebben. HDV voert het volgende aan. Zij is niet verantwoordelijk voor een eventueel onjuist advies van het Financieringshuis, een onafhankelijke tussenpersoon. De GHF-norm en de VFN-norm missen toepassing, maar HDV heeft op grond van art. 4:34 Wft wel de zorgplicht om de leencapaciteit van [appellant 1] en [appellant 2] te toetsen. Zij is die verplichting nagekomen door het van het Financieringshuis afkomstige aanvraagformulier met bijgesloten vier salarisspecificaties te controleren aan de hand van de BKR-toets en de opgegeven hypotheeklasten. HDV heeft de leencapaciteit aan de hand van deze gegevens berekend, waaruit volgde dat een krediet van maximaal € 92.057,- kon worden verstrekt. HDV heeft daarbij een levensonderhoudsnorm van € 1.179,- gehanteerd, een bedrag dat hoger is dan uit de VFN-code voortvloeit. Na het verstrekken van de lening zijn [appellant 1] en [appellant 2] diverse andere leningen aangegaan voor een bedrag van € 21.776,- en hebben zij een bedrag van € 45.000,- opgenomen uit de verhoogde inschrijving van de hypothecaire lening van RVS. HDV betwist evenzeer de gestelde schade. [appellant 1] en [appellant 2] hebben eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Zij hebben zelf voor een lening met variabele rente gekozen en hebben een eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of een extra lening tegen variabele rente verstandig is gelet op hun inkomenspositie, uitgavenpatroon en de leningen die zij reeds bij derden hadden. De omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] in een problematische schuldenpositie kwamen te verkeren is niet het gevolg van het door HDV verstrekte krediet, maar door de extra opname van € 45.000,- en de andere leningen na het verstrekken van het krediet van € 85.000,-.

De stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat sprake is van overkreditering berust op het onderzoek van Finenzo, dat, zo staat vast, alleen heeft beoordeeld of de GHF-norm is overschreden. Het hof acht de GHF-code in deze verhoudingen evenwel niet van toepassing. Bij de GHF-code gaat het om hypothecaire financieringen, waarbij een hypothecaire financier wordt gedefinieerd als een geldgever die bedrijfsmatig hypothecaire financieringen verstrekt en die is toegetreden tot de overeenkomst zelfregulering hypothecaire financieringen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet betwist dat het Financieringshuis en HDV niet tot deze overeenkomst zelfregulering zijn toegetreden. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet tijdig (namelijk pas bij pleidooi in hoger beroep) - en overigens ook niet voldoende gemotiveerd - gesteld dat de GHF-norm de norm van art. 4:34 Wft en de maatstaf van de redelijk bekwame en redelijk handelende financiële dienstverlener zodanig inkleurt, dat ook wanneer de GHF-code niet van toepassing is en bij voorbeeld de VFN-code wel, de enkele overschrijding van de GHF-norm leidt tot de conclusie sprake is van onverantwoorde kredietverstrekking. De vraag of het Financieringshuis en HDV de in 4.7 genoemde zorgplicht in dit geval zijn nagekomen, moet dan, mede gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen, worden beantwoord in het licht van de VFN-norm. In dit verband is van belang dat volgens die norm een maximale leencapaciteit van € 101.750,- is berekend. Daarbij is volgens de producties uitgegaan van het door [appellant 1] en [appellant 2] ondertekende kredietaanvraagformulier (productie bij conclusie van antwoord van HDV), waarop worden vermeld een gewenst krediet van € 85.000,-, de bruto- en netto-inkomens (op grond van vaste full time dienstverbanden) van [appellant 1] en [appellant 2] aan de hand van de door hen verschafte salarisspecificaties, bruto maandlasten koophuis van € 1.700,- en lopende verplichtingen onder de eerder afgesloten kredieten van Nvf voorschotbank ad € 49.545,- en Voordeelbank ad € 10.000,-, die met de nieuwe lening zouden worden afgelost. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de (latere) opname van het bedrag van € 45.000,- bij RVS. [appellant 1] en [appellant 2] hebben de juistheid van de berekening in eerste aanleg noch bij memorie van grieven betwist. Tijdens het pleidooi hebben zij dit alsnog gedaan en hebben zij aangevoerd dat de leencapaciteitsberekening onjuistheden bevat. Dat was gelet op de twee-conclusieregel te laat. Het Financieringshuis heeft zich ook verzet tegen het in de beoordeling betrekken van de gestelde onjuistheden met het argument dat zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden. Maar zelfs als het hof deze kritiek wel in de beoordeling zou betrekken, kan die [appellant 1] en [appellant 2] niet baten. Het hof moet het er bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant 1] en [appellant 2] immers voor houden dat de aan de lening van € 45.000,- verbonden lasten niet bij de berekening zijn betrokken, omdat zij niet aan het Financieringshuis of HDV hebben laten weten dat zij dit bedrag zouden opnemen. Bovendien valt ook overigens niet in te zien waarom de gestelde onjuistheden tot terzijdestelling van de berekening moeten leiden, zeker nu de daarin opgenomen gegevens kennelijk zijn verstrekt door [appellant 1] en [appellant 2]. Gelet op al het voorgaande hebben [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat het Financieringshuis of HDV de verplichting om te waken tegen overkreditering niet zijn nagekomen. Hun vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar.

Wat de vordering in reconventie betreft ligt de zaak in wezen niet anders dan in de zaak tegen RVS. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat HDV is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht om te waken voor overkreditering. HDV heeft een reeks aanmaningen en een ingebrekestelling in het geding gebracht, waaruit volgt dat HDV [appellant 1] en [appellant 2] er vanaf september 2011 bij herhaling op heeft gewezen dat er achterstanden in de betalingen waren. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet gesteld dat deze aanmaningen en ingebrekestelling hen niet hebben bereikt. HDV heeft na de ingebrekestelling bij brief van 3 mei 2012, waarbij [appellant 1] en [appellant 2] de gelegenheid kregen de achterstallige termijnen binnen vijf werkdagen te voldoen, de lening bij brief van 9 mei 2012 opgeëist. Van deze opeising kan gelet op de vaststaande feiten niet worden gezegd dat zij een voldoende zware grond ontbeerde.

In alle drie zaken

De grieven IV en V richten zich tegen de veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten en het passeren van het bewijsaanbod. Grief IV heeft na de verwerping van de vorige grieven geen zelfstandige betekenis. Het feit dat de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs hangt samen met haar oordeel dat het beroep op art. 6:89 BW slaagt. Hoewel de tegen dit oordeel gerichte grieven slagen, zal het hof [appellant 1] en [appellant 2] niet alsnog tot bewijslevering toelaten, omdat zij geen feiten hebben gesteld, die, indien bewezen tot het oordeel kunnen leiden dat geïntimeerden of een van hen is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht te waken voor overkreditering.

Het beroep tegen het vonnis van 12 september 2012 zal worden verworpen. De grieven tegen het vonnis van 9 januari 2013 falen in alle drie zaken, zodat dat vonnis (in conventie en in reconventie) met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd.

Het hof zal [appellant 1] en [appellant 2] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van RVS, het Financieringshuis en HDV telkens vastgesteld op:

- griffierecht € 1.862,-

- salaris advocaat € 3.474,- (drie punten tarief III).

Als niet weersproken zal het hof ook de door het Financieringshuis gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 12 september 2012;

bekrachtigt het vonnis van die rechtbank van 9 januari 2013 met verbetering van gronden;

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ieder van geïntimeerden vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] voorts in de nakosten van het Financieringshuis, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant 1] en [appellant 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.