5.6.4.4 Afronding zorgplicht overkreditering

Artikel 4:34 Wft strekt tot het voorkomen van overkreditering. Op grond van artikel 115 BGfo dient de financiële instelling normen op te stellen die overkreditering voorkomen. Na de CBb-uitspraak inzake MBFS (paragraaf 5.6.4.2, nr. 4) mag de AFM alleen toetsen of deze criteria zijn opgesteld en of deze worden toegepast.

Uit de besluiten volgt dat de AFM sterk leunt op de gedragscodes en normen. Afwijking door financiële instellingen van de eigen gedragscodes lijkt een overtreding van de zorgplicht tot het voorkomen van overkreditering te impliceren. Op deze wijze wordt geen rekening gehouden met de concrete omstandigheden van het geval. De methode van handhaving, het beboeten van overkreditering, vraagt wel om dergelijke duidelijkheid. Duidelijke heldere regels gaan ten koste van de beoogde flexibiliteit van de ‘open’ geformuleerde regelgeving.

Als gevolg van zelfregulering zijn de ‘open’ normen ingevuld door de gedragscodes. De AFM heeft echter zelf ook regels opgesteld, die vervolgens weer worden gebruikt bij de invulling van de open normen. In ieder geval is opmerkelijk dat de publiekrechtelijke regelgeving in zelfregulering wordt uitgewerkt en vervolgens weer publiekrechtelijk wordt ingekleurd en gehandhaafd door de AFM. Door het invullen van de open normen met gedragsregels en beleidslijnen wordt wel tegemoet gekomen aan de bezwaren die bestaan tegen open normen in relatie tot punitieve sancties. In het bijzonder bedoel ik de rechtszekerheid en artikel 7 EVRM. Aan de andere kant verliezen de onderhavige normen hun open karakter door de eenzijdige invulling door de AFM.1

In de literatuur wordt opgemerkt dat het bepaalbaarheidsgebod (artikel 7 EVRM) vaker zou moeten prevaleren boven de boeteoplegging zonder tussenkomst van de rechter.2 Het bepaalbaarheidsgebod houdt in dat de norm voor de justitiabele voldoende kenbaar en voorzienbaar moet zijn.3 Een dergelijk beroep lijkt zelden te slagen. In de literatuur komt het idee naar voren dat aan het bepaalbaarheidsgebod is voldaan en de toezichthouder mag overgaan tot handhaven als er (1) voldoende ruchtbaarheid is gegeven aan de interpretatie; (2) een nauwkeurige, heldere en vastomlijnde schriftelijke uitwerking van deze interpretatie voorhanden is, er geen twijfel over de interpretatie bestaat, of er geen twijfel is over de voorgestane normering; en (3) aan onder toezicht staande instellingen een redelijke termijn is gegeven om hun gedrag daarop aan te passen.4

In het besluit op bezwaar inzake DSB wordt evenwel het bepaalbaarheidsgebod met betrekking tot overkreditering ruim opgevat, in die zin dat volgens de AFM de norm voldoende bepaalbaar is en nadere invulling door de AFM niet noodzakelijk is.5 Immers, de financiële instelling dient zonder enig voorbehoud de uit de (civiele) zorgplicht voortvloeiende zorg te betrachten die van een deskundig dienstverlener wordt verwacht, ongeacht of wet- en regelgeving op dat moment expliciete invulling daaraan heeft gegeven.

De civiele rechter vult de zorgplicht tot het tegengaan van overkreditering in aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, en neemt daarbij de relevante omstandigheden in ogenschouw. In de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland is de overkreditering dermate gering dat de kredietnemer het krediet best kan dragen.6 In de uitspraak van het hof Leeuwarden was de (mede) kredietnemer erg jong en gezien haar jonge leeftijd was zij onvoldoende gewaarschuwd voor het feit dat zij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn.7 Evenmin is bij de beoordeling ter voorkoming van overkreditering meegenomen dat zij slechts een tijdelijk arbeidscontract had. De NIBUD-normen hadden in dit geval gehanteerd moeten worden, aldus het hof.8

Het gevolg is dat de redelijkheid en de billijkheid aan de verplichting tot terugbetaling van het krediet in de weg kunnen staan. Hieruit volgt dat ondanks het verbod van artikel 1:23 Wft, waarin is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling, verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, niet uit dien hoofde aantastbaar is, onder meer via de redelijkheid en billijkheid toch de gevolgen van overkreditering kunnen worden geredresseerd. Het doel van artikel 1:23 Wft is het voorkomen van rechtsonzekerheid door het vernietigen of nietig verklaren van rechtshandelingen. De wetgever heeft echter wel opgemerkt dat in civiele relaties voldoende mogelijkheden voorhanden zijn om als gevolg van een overtreding van de Wft de geleden schade te verhalen.9 Een consument kan naast een beroep op artikel 3:40 lid 1 BW een beroep doen op dwaling, onrechtmatige daad of wanprestatie.10

Om de privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving meer op elkaar te laten aansluiten pleit Van Poelgeest voor een meer civiele toets door de AFM.11 Meer omstandigheden dienen te worden meegewogen alvorens tot het oordeel wordt gekomen dat het beleid leidt tot overkreditering. In theorie kan sprake zijn van overtreding van artikel 4:34 Wft of artikel 115 BGfo waarvoor een financiële onderneming een boete opgelegd krijgt, terwijl er feitelijk geen sprake van overkreditering is. De consument is dan niet benadeeld en zal civielrechtelijk geen mogelijkheden hebben. Dit niet zo waarschijnlijke maar toch denkbare geval zou de rechtszekerheid niet ten goede komen.

Een verschil tussen de civiele zorgplicht en de zorgplicht in de Wft met betrekking tot overkreditering is ook dat er in het civiele recht geen weigeringsplicht bestaat om kredietovereenkomsten aan te gaan. Cherednychenko merkt op dat dit tot gevolg heeft dat de consument wel een eigen verantwoordelijkheid blijft houden. Aangevuld met het toezicht van de AFM zou dit er toe moeten leiden dat de kredietverstrekker geen onverantwoord krediet aan de consument verstrekt.12 Vanuit het gezichtspunt van de bescherming van de cliënt lijkt mij dit juist. Vanuit het oogpunt van de handhaving komt dit de rechtszekerheid niet ten goede aangezien overkreditering in het bestuursrecht respectievelijk het civiele recht aan verschillende normen wordt getoetst.