CBb, 28-11-2013, nr. AWB 11/466 AWB 11/467

AFM en [A] hebben, bij brieven van respectievelijk 9 juni 2011 en 10 juni 2011, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van4 mei 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3835). [A] en AFM hebben, bij brieven van respectievelijk 25 juli 2011 en 27 juli 2011, de gronden van de door hen ingestelde hoger beroepen aangevuld.

AFM en [A] hebben, bij brieven van respectievelijk 19 augustus 2011 en 20 september 2011, een reactie op elkaars hoger beroepschrift ingediend.

Op 11 juli 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Van de zijde van [A] is tevens verschenen [B]. Van de zijde van AFM is tevens mr. drs. M.J. Blotwijk verschenen.

AFM heeft in 2006 een marktbreed onderzoek gedaan naar verantwoorde consumptieve kredietverstrekking. Van de bevindingen van dit onderzoek heeft AFM verslag gedaan in haar rapport “Verantwoorde kredietverstrekking 2006” van 12 januari 2007. AFM is vervolgens in gesprek gegaan met de brancheorganisaties. Deze gesprekken hebben geleid tot een aanscherping van de gedragscodes van deze organisaties. De aangescherpte gedragscode van de Vereniging Financieringsondernemingen in Nederland (hierna: Gedragscode VFN) is op 1 juli 2008 in werking getreden.

Bij brief van 10 juni 2008 heeft AFM aanbieders van consumptief krediet, waaronder [A], meegedeeld dat zij de nieuwe normen in de aangescherpte gedragscodes zal zien als een minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering en dat zij er op zal toezien dat een afwijkende invulling van de open norm minimaal dezelfde zichtbare bescherming biedt tegen overkreditering als de normen in de gedragscodes. Tevens heeft zij meegedeeld dat alle kredietaanbieders per 1 juli 2008 moeten uitgaan van de nieuwe basisnormen (die per 1 oktober 2008 tevens inkomensafhankelijk dienen te zijn). Bij brief van 4 juli 2008 heeft AFM een en ander opnieuw onder de aandacht van [A] gebracht.

In oktober 2008 is AFM een branchebreed onderzoek gestart naar de naleving van de nieuwe, aangescherpte normen. Op 24 oktober 2008 is aan alle in Nederland als actief geregistreerd zijnde aanbieders van consumptief krediet een enquête toegestuurd. Naar aanleiding van het door [A] ingevulde enquêteformulier heeft AFM een nader onderzoek ingesteld naar de acceptatiecriteria van [A]. Die acceptatiecriteria heeft [A] neergelegd in de door haar gehanteerde “Procedure Consumptief Krediet” (hierna: Procedure CK). In het eerste kwartaal van 2009 heeft AFM 30 dossiers uit de periode 1 juli 2008 tot 1 december 2008 onderzocht. Op de concept-onderzoeksrapportage van 17 april 2009 is door [A] op 13 mei 2009 gereageerd. De onderzoeksrapportage is op26 november 2009 definitief vastgesteld.

AFM heeft geconcludeerd dat de in de Procedure CK neergelegde acceptatiecriteria van [A] bij de beoordeling van een kredietaanvraag van een klant onvoldoende zijn gericht op het voorkomen van overkreditering. De toepassing van de eigen normen door [A] biedt volgens AFM onvoldoende bescherming in vergelijking met de normen uit de Gedragscode VFN. Ook heeft [A] in de Procedure CK niet vastgelegd onder welke omstandigheden mag worden afgeweken van de eigen normen. Dit biedt te veel ruimte en brengt het risico mee dat onverantwoord wordt afgeweken van de eigen normen en van de minimale normen van de Gedragscode VFN. Voorts heeft AFM geconcludeerd dat bij vier van de 30 onderzochte klantdossiers sprake was van overkreditering.

Bij besluiten van 8 april 2010 heeft AFM aan [A] bestuurlijke boetes opgelegd. Bij het eerste besluit van die datum heeft zij aan [A] een boete van € 24.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Stb. 2006, 520; hierna: BGfo Wft), omdat [A] in de periode 1 juli 2008 tot en met 13 mei 2009 bij de beoordeling van aanvragen voor het afsluiten van een consumptief krediet acceptatiecriteria heeft vastgelegd die onvoldoende waren gericht op het voorkomen van overkreditering. Zij heeft daarbij tevens meegedeeld dat dit besluit openbaar zal worden gemaakt op grond van artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en dat niet kan worden afgezien van openbaarmaking van dit besluit op grond van artikel 1:98 van de Wft.

Bij het tweede besluit van die datum heeft AFM aan [A] een boete van € 1.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, omdat [A] in de periode 1 juli 2008 tot 5 december 2008in drie onderzochte klantdossiers kredieten heeft verstrekt die onverantwoord waren. Tevens heeft zij meegedeeld dat niet kan worden afgezien van openbaarmaking van dit boetebesluit op grond van artikel 1:98 van de Wft.

Bij besluit van 12 augustus 2010 (hierna: besluit 1) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een boete van € 24.000,- ongegrond verklaard en haar beslissing tot openbaarmaking op grond van artikel 1:97 van de Wft gehandhaafd. Bij besluit van 9 september 2010 (hierna: besluit 2) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een boete van € 1.000,- eveneens ongegrond verklaard. [A] heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld bij de rechtbank.

Artikel 4:34 van de Wft luidt als volgt:

“ 1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het tweede of derde lid.”

Ter uitvoering van, onder meer, artikel 4:34, derde lid, van de Wft zijn in de artikelen 113 tot en met 115 van het BGfo Wft nadere regels gesteld. Artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft luidt als volgt:

“ Ter voorkoming van overkreditering legt een aanbieder van krediet de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.”

Artikel 1:97 van de Wft luidt als volgt:

“ 1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:

(…)

b een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of

(…)”

Artikel 1:98 van de Wft luidt als volgt:

“ Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.”

De rechtbank heeft het beroep van [A] tegen besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 8 april 2010 tot oplegging van een boete van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft, alsmede het besluit tot openbaarmaking daarvan, herroepen en haar uitspraak in zoverre in de plaats gesteld van het vernietigde besluit 1. Het beroep van [A] tegen besluit 2 heeft zij ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“ Het beroep tegen besluit 1

[A] betoogt dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo verbindende kracht ontbeert omdat het een veel ruimere strekking heeft dan artikel 4:34, eerste en tweede lid, van de Wft waar het uitvoering aan geeft. Dit betoog faalt. De rechtbank kan het betoog van [A] niet volgen dat artikel 115 van het BGfo onverbindend zou zijn om de reden dat dit artikel de aanbieder van krediet verplicht om criteria ter voorkoming van overkreditering vast te leggen en toe te passen, terwijl artikel 4:34 van de Wft erop is gericht dat in het concrete geval geen overeenkomst wordt gesloten die met het oog op overkreditering onverantwoord is. Er is geen rechtsregel die verbiedt dat normen ter bescherming van de individuele persoon worden verbreed tot een algemene norm. De algemene norm wordt immers vastgesteld ter bescherming van de individuele consument tegen overkreditering.

[A] betoogt voorts dat artikel 115 van het BGfo geen inhoudelijke eisen stelt aan de criteria ter voorkoming van overkreditering en dat [A] heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 115 van het BGfo om criteria op te stellen. Dit betoog slaagt. In afwijking van hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank in haar uitspraak van 8 juni 2010 (reg. nr. AWB 10/1294 VBC-T2) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van elke kredietaanvraag. AFM heeft door in deze bepaling te lezen dat eerst aan deze gebodsbepaling is voldaan indien de vastgestelde criteria, indien deze worden toegepast, daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering voorkomen een te ruime uitleg aan die bepaling gegeven. Bij een dergelijke ruime uitleg zal, indien de vastgelegde criteria bij onverkorte toepassing daarvan conform het slotdeel van artikel 115, eerste lid, van het BGfo overkreditering niet voorkomen, telkens sprake zijn van overtreding van zowel artikel 115, eerste lid, van het BGfo als artikel 4:34, tweede lid, van het BGfo. Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om twee bestuurlijke boetes te stellen op één en dezelfde gedraging.

Nu AFM, zoals zij ter zitting desgevraagd heeft verklaard, [A] niet het verwijt heeft willen maken dat zij haar eigen (onjuiste) criteria niet heeft toegepast, maar slechts dat zij geen criteria ter voorkoming van overkreditering heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo, zal de rechtbank aldus dienen na te gaan of [A] criteria heeft vastgesteld als bedoeld in artikel 115 van het BGfo. De rechtbank constateert dat [A] de Procedure CK heeft vastgesteld die vanaf 1 juli 2008 van kracht is, waarin criteria zijn vastgelegd ter voorkoming van overkreditering. In de Procedure CK is opgenomen dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is. Gelet op onderdeel 6 van de Procedure CK hanteerde [A] afwijkende – namelijk veel lagere – leefnormen dan die volgen uit de Gedragscode VFN. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de in de Procedure CK opgenomen bepaling dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is als een verschrijving te duiden. [A] heeft aldus met de Procedure CK criteria vastgesteld als bedoeld in artikel 115, eerste lid, van het BGfo. Dat die criteria grotendeels afwijken van de Gedragscode VFN en dat de toepassing daarvan volgens de AFM tot overkreditering kan leiden, doet daar niet aan af.

(….)

Het beroep tegen besluit 2

[A] betoogt dat AFM een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, door bij de invulling van deze open norm onverkort aan te sluiten bij de Gedragscode VFN. De uitleg die AFM geeft aan de open norm komt in strijd met het bepaaldheidsgebod, omdat uit de tekst van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet is af te leiden dat deze bepaling is overtreden indien acceptatiecriteria zijn vastgelegd die niet minimaal gelijk staan aan die van de door de VFN opgestelde code.

In de toelichting in de wetgeschiedenis van artikel 4:34 van de Wft (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 524) en zijn voorganger, artikel 51 van de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 96-97), is geen inhoudelijke maatstaf genoemd om te bepalen wanneer sprake is van overkreditering. AFM heeft in de genoemde brief van 4 juli 2008 aangegeven in haar toezicht de nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Daarbij is vermeld dat indien een kredietaanbieder niet aangesloten is bij de VFN, zij niet gebonden is aan de Gedragscode VFN en dan op eigen wijze invulling kan geven aan de open normen ter voorkoming van overtreding. AFM zal er in dat geval op toezien dat de afwijkende invulling van de open norm minimaal dezelfde zichtbare bescherming(snormen) biedt tegen overkreditering als de normen in de genoemde gedragscodes. AFM heeft aangegeven dat alle kredietaanbieders tegelijkertijd en wel per 1 juli 2008 moeten uitgaan van de nieuwe basisnormen voor de categorieën alleenstaanden, alleenstaanden met kinderen en twee volwassenen en dat uiterlijk per 1 januari 2009 de categorie twee volwassenen met kinderen dient te zijn toegevoegd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft juist uitgelegd door als uitgangspunt te nemen dat de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnormen dienen te worden gehanteerd om te beoordelen of kredietverstrekkers voldoen aan het verbod van overkreditering. Van strijd met het bepaaldheidsgebod is geen sprake. AFM heeft immers met haar brief van 4 juli 2008 de markt ervan op de hoogte gesteld de nieuwe normen in de gedragscodes van onder meer de VFN te zien als minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering.

Het betoog van [A] faalt derhalve.

De rechtbank stelt vast dat uit de onderzoeksrapportage van AFM blijkt dat in drie van de 30 beoordeelde klantdossiers sprake is van overkreditering nu in die zaken het verstrekte krediet geheel of ten dele is verstrekt in strijd met de Gedragscode VFN. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat [A] het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. AFM was derhalve in beginsel bevoegd om [A] ook een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft.

[A] betoogt dat AFM had behoren af te zien van boeteoplegging omdat haar geen verwijt valt te maken, de benadeling van consumenten niet is komen vast te staan, geen sprake is van een ernstige overtreding, nu slechts in drie van de 30 onderzochte klantdossiers sprake is van overkreditering (terwijl [A] juist op onderdelen strengere criteria hanteert dan de Gedragscode VFN), geen sprake is van recidive en omdat [A] constructief heeft meegewerkt.

Dit betoog faalt. Omdat AFM van te voren heeft aangegeven hoe naar haar mening de norm ingevuld zou worden, terwijl de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, deze invulling van de norm kan onderschrijven, kan van het ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake zijn. Dat [A] een vergunninghoudende instelling is, aan het onderzoek heeft meegewerkt en inmiddels haar Procedure CK heeft aangepast, maakt niet dat AFM, gelet op het door haar geformuleerde handhavingsbeleid, eerst in een normoverdragend gesprek haar opvattingen kenbaar had moeten maken. In haar handhavingsbeleid heeft AFM aangegeven dat een normoverdragend gesprek niet in alle gevallen aan de orde is, voordat een boete-instrument in zicht komt. De eigen criteria van [A] hebben niet verhinderd dat aan consumenten teveel krediet is verstrekt. Voorts kunnen individuele consumenten zijn benadeeld, indien zij door de overkreditering in financiële problemen zijn gekomen. De stelling dat sprake is van dermate verminderde ernst dat handhaving door boeteoplegging onredelijk is, onderschrijft de rechtbank dan ook niet.

AFM heeft bij de vaststelling van de thans nog aan de orde zijnde boete toepassing gegeven aan het Besluit boetes Wft. De thans resterende boete van € 1.000,00 komt naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals dit wordt ingelezen in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals dit inmiddels ook is neergelegd in artikel 49, derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. AFM heeft dan ook geen aanleiding hoeven te zien tot toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

De rechtbank stelt verder vast dat in het primaire besluit van 8 april 2010 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in besluit 2 niet heroverwogen. Ter zitting is dit van de zijde van de AFM bevestigd. Het bezwaar en het beroep richten zich wel tegen de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. De rechtbank gaat er van uit dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om besluit 2 wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb te vernietigen.”

AFM heeft haar hoger beroep beperkt tot het oordeel van de rechtbank over besluit 1 en de op grond van dat oordeel gegeven beslissingen, waaronder de veroordeling van AFM in de proceskosten van [A]. Zij heeft tegen dat oordeel de volgende gronden - samengevat - aangevoerd.

Uit artikel 115 van het BGfo Wft vloeit volgens AFM, gelet op de tekst, ratio en strekking van die bepaling, een duidelijke inhoudelijke eis voort: de verplicht vast te leggen en toe te passen criteria dienen overkreditering te voorkomen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft AFM niet een te ruime uitleg aan artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft gegeven. Zij heeft er voor gekozen om de normen uit de Gedragscode VFN te gebruiken als referentiekader ter invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering, waaronder artikel 115 BGfo Wft. In het geval een aanbieder van krediet niet is aangesloten bij een bepaalde branche-gedragscode en er voor kiest eigen normen vast te stellen, zal AFM beoordelen of die criteria minimaal op een vergelijkbaar niveau als de Gedragscode VFN ten doel hebben overkreditering te voorkomen. [A], hoewel lid van de VFN, heeft haar eigen normen gehanteerd. Vergelijking van die eigen normen, neergelegd in de Procedure CK, met de normen van de Gedragscode VFN maakt duidelijk dat de eigen normen van [A] in drie van de vier gehanteerde typen huishoudens (te weten alleenstaand, gehuwd/samenwonend en gehuwd/samenwonend met kinderen) leiden tot het verstrekken van hogere kredieten dan bij toepassing van de normen uit de gedragscode VFN. De normen uit de Gedragscode VFN zijn minimumnormen en deze gedragscode kent ook niet een afwijkingsmogelijkheid van de voorgeschreven minimumnormen. Daaruit volgt dat de eigen normen van [A] onvoldoende zijn gericht op het voorkomen van overkreditering en dus in strijd zijn met artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft. [A] heeft ook niet alle criteria die zij toepast vastgelegd, nu het op grond van de Procedure CK is toegestaan om van de eigen normen af te wijken. Materiële afwijkingscriteria zijn in de Procedure CK niet vastgelegd. Dat opent de deur naar het verstrekken van kredieten aan consumenten die in geen verhouding staan tot hun draagkracht. Indien artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft niet een inhoudelijke eis behelst zou dit betekenen dat AFM de criteria ter voorkoming van overkreditering van aanbieders van krediet niet inhoudelijk kan beoordelen. Daarmee zou de opzet van de regelgever om met dit artikel overkreditering te voorkomen zijn mislukt. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat AFM artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft te ruim uitlegt omdat AFM van mening zou zijn dat uit die bepaling voortvloeit dat de acceptatiecriteria van aanbieders van krediet daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering moeten voorkomen. AFM heeft daar tegenover gesteld dat zij slechts toetst of de acceptatiecriteria het voorkomen van overkreditering in voldoende mate ten doel hebben en of de criteria daadwerkelijk worden toegepast. Haar toets is daarmee een andere dan door de rechtbank is aangenomen. Uitgaande van haar onjuiste oordeel heeft de rechtbank vervolgens ten onrechte geconcludeerd dat in de gedachtegang van AFM één en dezelfde gedraging tegelijkertijd kwalificeert als een overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft en artikel 4:34, tweede lid, van de Wft: als in een individueel geval een te hoog krediet is verstrekt, is dat in strijd met artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, maar ook, omdat de op grond van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft vast te leggen normen daadwerkelijk (in alle gevallen) overkreditering dienen te voorkomen, een overtreding van laatstgenoemde bepaling. AFM heeft in dit verband aangevoerd dat een overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft een andere gedraging is dan de gedraging die kwalificeert als een overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft: het gaat om twee verschillende voorschriften, die verschillende soorten gedragingen normeren. AFM heeft daarbij benadrukt dat zij [A] verwijt dat de eigen normen in de Procedure CK onvoldoende zijn gericht op het voorkomen van overkreditering en dat [A] niet alle criteria in de Procedure CK heeft vastgelegd, omdat de Procedure CK geen materiële afwijkingsnormen kent. Tot slot heeft AFM aangevoerd dat zij de juistheid betwist van het oordeel van de rechtbank dat onderdeel 18 van de Procedure CK, waar is bepaald dat de Gedragscode VFN te allen tijde van toepassing is, moet worden geduid als een verschrijving.

[A] heeft de gronden in hoger beroep van AFM gemotiveerd betwist en zich gesteld achter het oordeel van de rechtbank over besluit 1, als neergelegd in de aangevallen uitspraak.

[A] heeft haar hoger beroep beperkt tot de juistheid van het oordeel van de rechtbank over besluit 2 en de op basis van dat oordeel uitgesproken ongegrondverklaring van het tegen dat besluit gerichte beroep. Zij heeft in hoger beroep - samengevat - het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat AFM artikel 4:34, tweede lid, van de Wft juist heeft uitgelegd door de door de branche zelf vastgestelde Gedragscode VFN als minimumnorm te hanteren bij de beoordeling of aanbieders van kredieten zich houden aan het verbod van overkreditering. [A] heeft daartoe gesteld dat de door AFM gegeven concretisering van de norm dat met een consument geen kredietovereenkomst wordt aangegaan indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is, neerkomt op regelgeving. De door AFM gestelde regels zijn de normen uit de Gedragscode VFN, die door AFM immers worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. Een bevoegdheid tot het stellen van regels heeft AFM echter niet. Omdat de door AFM gehanteerde normen niet in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft zijn neergelegd, kan geen sprake zijn van beboeting op basis van die bepaling. Voorts is de boeteoplegging in strijd met het lex certa beginsel: de open norm van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is onvoldoende kenbaar en bepaald. In elk geval volgt uit die open norm niet kenbaar en expliciet de door AFM aan die open norm gegeven concretisering. Dit brengt mee dat [A] in elk geval geen verwijt kan worden gemaakt van de vermeende overtreding van meergenoemd artikel. Daarbij heeft [A] er op gewezen dat in specifieke gevallen haar eigen normen in de Procedure CK strenger uitpakken dan de normen uit de gedragscode van de VFN. Daaruit moge blijken dat [A] niet opzettelijk en niet verwijtbaar heeft gehandeld. Ook heeft [A] de ernst betwist van hetgeen haar wordt verweten: slechts in drie van de 30 onderzochte klantdossiers zou sprake zijn van overkreditering. Ook omdat de eigen normen in specifieke gevallen strenger uitpakken dan die van de Gedragscode VFN, is er geen aanleiding om haar dit zwaar aan te rekenen. Ook de evenredigheid van het optreden door AFM wordt daarmee door [A] betwist. AFM had niet tot boeteoplegging moeten over gaan, maar had dienen te volstaan met het voeren van een normoverdragend gesprek. Omdat de onderbouwing van de besluiten 1 en 2 grotendeels gelijkluidend is en de in geding zijnde bepalingen dezelfde belangen beogen te beschermen, is er sprake is van niet-toelaatbare eendaadse samenloop, dan wel schending van het ne bis in idem beginsel. Voorts is de boete onevenredig hoog: AFM had, gelet op de verminderde verwijtbaarheid en de - matige - ernst van de overtreding, de boete moeten matigen.

Tot slot heeft [A] gesteld dat de rechtbank, gelet op haar oordeel dat AFM bij besluit 2 ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het bezwaar dat betrekking had op de toepassing van artikel 1:98 van de Wft, het beroep van [A] (in zoverre) gegrond had moeten verklaren en niet had mogen volstaan met de overweging dat zij er van uitgaat dat AFM alsnog een nadere deelbeslissing zal nemen nadat de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden.

AFM heeft de door [A] aangevoerde gronden gemotiveerd weersproken en zich gesteld achter het oordeel van de rechtbank, neergelegd in de aangevallen uitspraak.

Het hoger beroep van AFM

De beroepsgrond van AFM, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft niet verder strekt dan dat de aanbieder van krediet ter voorkoming van overkreditering criteria vaststelt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van elke kredietaanvraag, slaagt niet. Overtreding van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Dat brengt mee dat deze wetsbepaling niet ruim mag worden uitgelegd. Uit de tekst van deze bepaling volgt dat een aanbieder van krediet, ter voorkoming van overkreditering, de criteria vastlegt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij die criteria toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Dat de aanbieder van krediet deze criteria vastlegt “ter voorkoming van overkreditering” brengt mee dat die criteria tot doel dienen te hebben overkreditering te voorkomen. Door een aanbieder van krediet vastgelegde en toegepaste criteria mogen, zo volgt daaruit, niet ongeschikt zijn om tot dat doel te dienen. De door [A] vastgelegde en toegepaste criteria in de Procedure CK voldoen hieraan. Dit geldt ook voor het bepaalde in onderdeel 15 van de Procedure CK, dat als volgt luidt: “Afwijzingen - Een aanvraag die in eerste instantie afgewezen is, kan uitsluitend worden herbeoordeeld in overleg met de voor de eerste beoordeling verantwoordelijke kredietacceptant.” Ook dit onderdeel is niet ongeschikt om overkreditering te voorkomen, in aanmerking nemend dat het niet bepaalt dat in dat geval van de in de Procedure CK opgenomen criteria kan worden afgeweken. Daarmee treft ook de beroepsgrond van AFM, dat niet alle door [A] toegepaste criteria zijn vastgelegd omdat er een afwijkingsmogelijkheid zou zijn gegeven zonder vastlegging van de criteria die bij de toepassing van die mogelijkheid dienen te worden toegepast, geen doel.

Volgens AFM, zo begrijpt het College de toets die AFM bij besluit 1 heeft aangelegd, mogen de door een aanbieder van krediet vast te leggen en toe te passen criteria (met inbegrip van criteria die aangeven in welke gevallen op welke wijze van die criteria kan worden afgeweken) in geen (enkel) geval leiden tot het aangaan van een kredietovereenkomst die, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. Zou deze inhoudelijke toets niet mogen worden aangelegd, dan kan niet worden gewaarborgd dat de door een aanbieder van krediet vast te leggen en toe te passen criteria niet leiden tot minder bescherming tegen overkreditering dan de minimumnormen uit de Gedragscode VFN. Deze ruime uitleg van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft vindt naar het oordeel van het College ontoereikend steun in de tekst van deze bepaling.

AFM heeft nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte onder 2.6 heeft overwogen dat de ruime uitleg van AFM ertoe leidt dat telkens wanneer de door een aanbieder van krediet vastgestelde en toegepaste criteria overkreditering niet voorkomen, sprake zal zijn van overtreding van zowel artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft als artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. Voorts heeft zij betoogd dat de rechtbank ten onrechte het bepaalde in onderdeel 18 van de Procedure CK ”De Gedragscode VFN is te allen tijde van toepassing” heeft geduid als een verschrijving. Deze gronden - wat er ook zij van de juistheid van deze overwegingen van de rechtbank - behoeven geen bespreking, nu zij niet afdoen aan het oordeel van het College ten aanzien van de uitleg van artikel 115, eerste lid, van het BGfo Wft.

Het hoger beroep van AFM treft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen doel. De aangevallen uitspraak, voor zover in dit hoger beroep aangevochten, dient te worden bevestigd.

Het hoger beroep van [A]

De gronden die door [A] zijn aangevoerd om te betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden, treffen geen doel. Deze wetsbepaling bevat, gelet op de formuleringen ”met het oog op overkreditering van de consument” en ”onverantwoord”, een open normstelling. De begrippen “overkreditering” en “onverantwoord” zijn in de Wft en het BGfo Wft niet nader ingevuld. De wetgever heeft ervoor gekozen de invulling van deze open normstelling in beginsel over te laten aan de aanbieders van consumptief krediet. Dit betekent dat het in eerste instantie aan de hen is om de norm uit te leggen en toe te passen, waarbij hen een zekere ruimte toekomt. Het is vervolgens aan AFM als toezichthouder om te toetsen of de verschillende aanbieders van krediet dit op juiste wijze hebben gedaan en aldus aan de open norm hebben voldaan. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft heeft AFM de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van de hier aan de orde zijnde bepaling. De representatieve brancheverenigingen hebben een gedragscode (de Gedragscode VFN) opgesteld waarin – met betrokkenheid van de AFM – normen ter voorkoming van overkreditering zijn vastgelegd. AFM heeft bij haar toetsing of de aanbieders van krediet de bedoelde open normen op juiste wijze hebben uitgelegd en toegepast als uitgangspunt genomen dat de normen in de Gedragscode VFN als minimumnormen dienen te worden gehanteerd. Naar het oordeel van het College heeft AFM daarmee geen onjuist uitgangspunt gehanteerd.

AFM heeft [A] bij brieven van 10 juni 2008 en 4 juli 2008 ervan op de hoogte gesteld dat zij in haar toezicht de nieuwe normen in de gedragscodes zal zien als een minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Zij heeft daarbij te kennen gegeven dat alle aanbieders van krediet per 1 juli 2008 van die nieuwe normen moeten uitgaan en dat zij, om het “level playing field” te waarborgen, onderzoek zal doen en zo nodig adequate maatregelen zal nemen. De criteria die AFM zou hanteren bij haar toetsing of de aanbieders van krediet de open normstelling op juiste wijze hebben ingevuld waren hiermee voor [A] kenbaar. De normen in de Gedragscode VFN zijn tevens voldoende duidelijk en bepaald. De branche heeft die normen opgesteld als minimumnormen, in die zin dat uit die normen, uitgewerkt naar vier onderscheiden categorieën van huishoudens, volgt welk bedrag bij welk inkomen voor levensonderhoud van de consument ter beschikking moet blijven. Het betoog van [A], dat haar de overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet kan worden verweten, omdat zij niet kon weten dat de door haar aangegane kredietovereenkomsten zouden worden getoetst zoals dat door AFM is gedaan, slaagt om die reden niet. Het beroep van [A] op het lex certa-beginsel slaagt evenmin, nu het College de toetsing door AFM, op basis van de in de Gedragscode VFN gegeven invulling van het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, voldoende duidelijk en bepaald acht en die invulling voor [A] kenbaar was.

[A] heeft niet betwist dat, met inachtneming van de op basis van de Gedragscode VFN gegeven invulling van de open normstelling van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft, in drie van de 30 onderzochte klantdossiers sprake is van overkreditering. Tegen de door AFM aan die constatering ten grondslag gelegde berekeningen en onderbouwing zijn door [A] geen gronden aangevoerd. Daarmee was AFM bevoegd om [A] een boete op te leggen wegens overtreding van die bepaling. Het betoog van [A], dat zij niet opzettelijk en niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat de geconstateerde overtreding niet als ernstig is aan te merken, treft ook geen doel. De omstandigheid dat haar eigen normen in de Procedure CK in specifieke gevallen strenger uitpakken dan de normen uit de Gedragscode VFN, maakt niet dat haar niet is aan te rekenen dat zij in drie van de 30 onderzochte klantdossiers een kredietovereenkomst is aangegaan waarbij van overkreditering sprake is, waardoor in elk van deze drie gevallen artikel 4:34, tweede lid, van de Wft is overtreden. Het antwoord op de vraag of een individuele consument hierdoor is benadeeld, is niet relevant voor de vaststelling dat genoemd artikel is overtreden. De omstandigheid dat de onderbouwing van besluit 2 grotendeels gelijkluidend is aan de onderbouwing van besluit 1 leidt niet tot de vaststelling dat om die reden besluit 2 niet draagkrachtig is onderbouwd. De stelling dat sprake is van eendaadse samenloop of schending van het ne bis in idem-beginsel omdat er twee maal een boete is opgelegd voor één gedraging, kan, wat daar verder van zij, niet slagen, nu het College het oordeel van de rechtbank heeft bevestigd dat besluit 1 geen stand kan houden, zodat slechts de boeteoplegging in besluit 2 resteert.

De door [A] aangevoerde grond dat AFM had moeten volstaan met een normoverdragend gesprek gaat eraan voorbij dat AFM in haar handhavingsbeleid heeft aangegeven dat zo een gesprek niet in alle gevallen aan de orde is. Evenals de rechtbank acht het College het niet onredelijk dat de afweging inzake de in te zetten handhavingsmaatregel AFM er in dit geval toe heeft gebracht af te zien van een normoverdragend gesprek en over te gaan tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. Van strijd met bedoeld handhavingsbeleid is geen sprake.

Het College acht de bij besluit 2 opgelegde boete passend en geboden en ziet geen grond om, gelet op hetgeen door [A] naar voren is gebracht, deze boete te matigen. De aan [A] opgelegde boete leidt, gelet op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan [A] kan worden verweten en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, tot een evenredige sanctie.

De rechtbank heeft in overweging 2.14 van de aangevallen uitspraak, naar aanleiding van het beroep van [A], vastgesteld dat in het primaire besluit is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft en dat die deelbeslissing in besluit 2 niet is heroverwogen. Zij heeft aan die vaststelling geen gevolgen verbonden, maar overwogen dat zij er van uitgaat dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. [A] heeft hiertegen aangevoerd dat de rechtbank in zoverre haar beroep gegrond had moeten verklaren en besluit 2 in zoverre had moeten vernietigen. Deze beroepsgrond slaagt.

In zijn uitspraak van 11 februari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ1866) heeft het College geoordeeld dat uit de tekst van artikel 1:98 van de Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Het College heeft daarbij overwogen dat die uitleg aansluit bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 van de Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 van de Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden.

Dit betekent dat het besluit tot openbaarmaking in het primaire besluit van 8 april 2010 prematuur is genomen. De rechtbank heeft derhalve niet kunnen volstaan met de vaststelling dat bij besluit 2 ten onrechte niet is ingegaan op het hiertegen gerichte bezwaar van [A], maar had daaraan ook het gevolg moeten verbinden dat het beroep, dat hierop mede betrekking had, in zoverre gegrond was en besluit 2 in zoverre moeten vernietigen.

Het hoger beroep van [A] is in zoverre gegrond en het College zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen en het bezwaar in zoverre gegrond verklaren. Tevens zal het besluit van 8 april 2010 in zoverre worden herroepen.

AFM zal worden veroordeeld in de proceskosten in beroep en hoger beroep van [A] in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.888,- (één punt voor het beroepschrift, één punt voor het hoger beroepschrift van [A], één punt voor de reactie op het hoger beroep van AFM en één punt voor het verschijnen ter zitting in hoger beroep met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 472,-).

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:98 van de Wft;

- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:- verklaart het beroep tegen besluit 2 gegrond voor zover daarbij de bezwaren van [A] tegen de openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de boete wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet zijn heroverwogen;

- vernietigt besluit 2 in zoverre;- herroept het besluit van 8 april 2010 in zoverre;- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van besluit 2;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- veroordeelt AFM in de door [A] in verband met de behandeling van het beroep tegen besluit 2 en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.888,- (zegge: achttienhondertachtentachtig euro);

- gelast dat AFM aan [A] het door haar voor de behandeling van het beroep tegen besluit 2 en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 752,- (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) vergoedt;

- bepaalt dat van AFM een griffierecht wordt geheven van € 454,- (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro).

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W. Aerts en mr. H. Bolt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2013.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Graefe