4.6.2.1 Inleiding

Indien de curator zich tot nakoming van een overeenkomst bereid verklaart, is hij op basis van art. 37 lid 2 Fw verplicht om 'bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen'. De bepaling sluit hiermee naadloos aan op art. 37 lid 1 (oud) Fw, op grond waarvan de curator zekerheid diende te stellen voor de `richtige nakoming der overeenkomst'. Ook ten tijde van de invoering van art. 37 (oud) Fw was het recht van een contractpartij op zekerheidstelling in geval van faillissement van haar wederpartij geen onbekend fenomeen. Art. 1515 (oud) BW gaf aan de verkoper van een goed die aan de koper uitstel van betaling had verleend en die als gevolg daarvan verplicht was om eerder te leveren dan hij aanspraak had op betaling van de koopprijs,1 het recht om in geval van faillissement van de koper levering te weigeren, zolang niet een derde zich voor de verplichtingen van de koper borg had gesteld. Aangezien met art. 37 (oud) Fw werd bedoeld te voorzien in `eenen algemeenen regel omtrent de rechten van hen, die met den gefailleerde eene weederkeerige overeenkomst hebben gesloten welke ten tijde van de faillietverklaring zoowel door den schuldenaar (gefailleerde) als door zijne wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen' en de bepaling dus ook van toepassing zou zijn 'in het geval, in art. 1515 Burgerlijk Wetboek bedoeld', werd art. 1515 (oud) BW bij gelegenheid van de invoering van de Faillissementswet geschrapt 2

De opname van een algemene verplichting tot zekerheidstelling ingeval de curator zich tot nakoming bereid verklaart, wordt in de memorie van toelichting bij art. 37 (oud) Fw als volgt toegelicht:

Het doel van de verplichting is dus tweeërlei. Enerzijds dient zij de curator ervan te weerhouden om lichtvaardig tot gestanddoening te besluiten, terwijl zij anderzijds de wederpartij het vertrouwen moet geven dat de curator in geval van gestanddoening ook daadwerkelijk zal nakomen. Met name de tweede doelstelling lijkt mij in de praktijk van belang. Daarbij dient te worden bedacht dat in gevallen waarin de door de schuldenaar verschuldigde prestatie een andere is dan de betaling van een geldsom, zekerheidstelling de wederpartij niet zozeer het vertrouwen zal geven dat door de boedel zal worden nagekomen, als wel dat zij in geval van niet-nakoming verhaal heeft voor haar vordering tot vervangende schadevergoeding.4

De regeling van de surseance van betaling bevat in art. 236 lid 2 Fw een met art. 37 lid 2 Fw vergelijkbare bepaling, zij het dat indien de schuldenaar en de bewindvoerder zich tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaren, zij slechts verplicht zijn desverlangd voor deze nakoming zekerheid te stellen. Ook onder art. 236 (oud) Fw behoefde alleen zekerheid te worden gesteld indien de wederpartij dit vorderde. Iedere toelichting voor deze afwijking van art. 37 lid 2 Fw ontbreekt.5 Denkbaar is dat de verklaring moet worden gezocht in de aard van de surseance van betaling, die primair is gericht op de vermijding van faillissement en herstel van vermogen en die met het oog daarop — althans in theorie, de praktijk is anders — zal worden aangevraagd in een stadium waarin er nog uitzicht is op herstel. In een dergelijke situatie is er minder dan in faillissement aanleiding om — ter bescherming van de wederpartij — de curator steeds te verplichten in geval van gestanddoening uit eigen beweging zekerheid te stellen.6