HR, 16-12-2011, nr. 10/03332

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals de rechtbank Alkmaar deze heeft vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.5 van haar vonnis van 9 november 2005. Ook het hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 16 september 2008 van die feiten uitgegaan.

De man en de vrouw zijn na het opmaken van huwelijkse voorwaarden, op 4 september 1987 te Amerongen met elkander gehuwd. Vervolgens is tussen hen op 21 maart 2002 de echtscheiding uitgesproken. De betreffende beschikking is op 15 mei 2002 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand.

De akte van huwelijkse voorwaarden bepaalt onder meer het volgende:

In de akte worden enkele gevallen genoemd, waarin geen verrekening plaatsvindt. Voorts bepaalt de akte dat pensioenaanspraken in het algemeen niet worden verrekend, maar dat daarvoor een billijke regeling of afrekening getroffen zal worden.

Ter gelegenheid van de echtscheiding hebben partijen een convenant gesloten. De betreffende akte is door nader te noemen [betrokkene 1] opgesteld. In de considerans van het convenant wordt naar de gemeenschap van inboedel verwezen, terwijl voorts in de akte onder meer het volgende is bepaald:

De man en de vrouw hebben tijdens het huwelijk een levensverzekering gesloten bij Axa Leven N.V. (‘Axa’); de premie daarvoor is steeds door de man betaald. De man heeft aan Axa via haar tussenpersoon ABN AMRO een wijzigingsformulier gepresenteerd teneinde de verzekering met ingang van 7 februari 2002 op zijn naam te stellen. Axa heeft de wijziging bevestigd door toezending van een nieuw polisblad. De einddatum van de verzekering is 28 juni 2003.

Axa heeft het verzoek van de man om het onder de polis verzekerde bedrag aan hem uit te keren afgewezen. De vrouw heeft geweigerd te voldoen aan het verzoek van de man om Axa te instrueren alsnog tot uitkering aan hem over te gaan.

Bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2004 heeft de man de vrouw en Axa gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar. De man heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het saldo van de bedoelde polis aan hem — en niet mede aan de vrouw — toekomt en een veroordeling van Axa het betreffende bedrag aan hem uit te betalen. Deze (conventionele) vordering speelt in cassatie geen rol meer en Axa is geen partij in cassatie.

De vrouw heeft een reconventionele vordering ingesteld. Zij heeft gevorderd de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan uitvoering van het verrekenbeding door haar de helft van de waarde van zijn vermogen per 21 januari 2002 te betalen. Voorts heeft zij (na eisvermeerdering) gevorderd de man te veroordelen alle relevante financiële gegevens over de laatste vijf jaar te verstrekken, alsmede tot het doen verrichten van een deskundigenonderzoek naar de omvang van het vermogen van de man. De man heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer een beroep gedaan op de in het convenant opgenomen kwijtingsclausule.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 november 2005 in conventie alsmede in reconventie de man toegelaten te bewijzen dat partijen ter gelegenheid van de echtscheiding en meer in het bijzonder ter gelegenheid van het opmaken van het echtscheidingsconvenant (onder meer) hebben afgesproken dat de vrouw haar rechten op verrekening ingevolge de akte van huwelijkse voorwaarden prijsgaf. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 10 januari 2007 geconcludeerd dat het opgedragen bewijs is geleverd en de reconventionele vorderingen van de vrouw afgewezen.

De vrouw is van het vonnis van 10 januari 2007 in beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de in de appeldagvaarding geformuleerde vorderingen zal toewijzen. Die vorderingen zien erop voor recht te verklaren primair dat met het convenant nog geen uitvoering is gegeven aan het verrekenbeding, en subsidiair, voor zover dat wel is geschied, dat het hof de overeenkomst wegens dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden zal vernietigen dan wel nietig zal verklaren. De overige vorderingen zien op (de wijze van) het verrekenen.1. De man heeft het beroep bestreden.

In zijn tussenarrest van 16 september 2008 heeft het hof onder meer:

De vrouw heeft daarop in een incidentele conclusie een aantal vorderingen ingesteld die betrekking hebben op het bepalen van het vermogen van de man door deskundigen en het (laten) overleggen van stukken die op dat vermogen betrekking hebben.

In zijn arrest van 23 juni 2009 heeft het hof de incidentele vordering slechts toegewezen voor wat betreft het opvragen van waardes van bepaalde polissen (rov. 2.3); voor het overige heeft het hof de vorderingen afgewezen, omdat de vrouw in zoverre nog niet heeft voldaan aan haar stelplicht dat de door haar in de bodemprocedure genoemde vermogensbestanddelen zijn verkregen uit inkomen uit arbeid dat in aanmerking komt voor verrekening (rov. 2.2).2.

In zijn eindarrest van 30 maart 2010 heeft het hof vervolgens:

en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De vrouw heeft op 30 juni 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 16 september 2008, 23 juni 2009, 25 augustus 2009 en 30 maart 2010. De man heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Het gestelde onder 1 t/m 10 heeft een inleidend karakter. Het cassatiemiddel is uiteengezet onder 11 in de onderdelen A t/m D.

Onderdeel A, dat uiteenvalt in de subonderdelen 11.1 t/m 11.8, klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.5 en 4.6 (en rov. 4.11) van zijn tussenarrest van 16 september 2008. Hierin is overwogen:

Het oordeel van het hof geeft volgens subonderdeel 11.1, in het licht van het partijdebat en de rechtens vaststaande feiten blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In subonderdeel 11.2 is een opsomming gegeven van hetgeen tot de vaststaande feiten moet worden gerekend. Subonderdeel 11.3 geeft een weergave van een aantal door de vrouw naar voren gebrachte stellingen.

Deze subonderdelen zijn van inleidende aard en behelzen geen zelfstandige klachten. In de s.t zijdens de man is in sub 2.2 t/m 2.8 op de weergave van de feiten en stellingen gereageerd. Ik merk op dat het gestelde in subonderdeel 11.2, p. 11, tweede gedachtestreepje, moet worden gelezen als ‘niet alleen niet zijn gewaardeerd, maar ook onvoldoende is bepaald’.

De onderdelen 11.4 en 11.5 bevatten klachten over de door het hof aan de kwijting in het convenant gegeven uitleg.

Met een verwijzing naar de hierboven weergegeven passage in rov. 4.11, klaagt subonderdeel 11.4 dat de kennelijke gedachte van het hof — dat een kwijtingsbeding (als het onderhavige) ook geacht moet worden betrekking te hebben op een regeling waarbij niet ‘voldoende bepaald is welke vermogensbestanddelen zijn verrekend omdat het convenant slechts in algemene termen is gesteld’ — berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Onder verwijzing naar de noot van Brunner onder Hoge Raad 30 oktober 1982 (LJN AG4253, NJ 1982/436) stelt het subonderdeel dat een in algemene termen vervat kwijtingsbeding slechts geacht kan worden betrekking te hebben op die vorderingsrechten ter zake waarvan partijen een regeling hebben getroffen door ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil een vaststelling te doen. Deze vaststelling is een essentiale voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 en 7:901 BW). Gesteld noch gebleken is dat partijen een onzekerheid en/of een geschil inzake het verrekenbeding hebben geconstateerd en dat zij daaraan in het echtscheidingsconvenant een einde hebben willen maken. Het partijdebat biedt daarvoor geen enkele grond en het hof heeft daaromtrent ook niets overwogen.

Subonderdeel 11.5 voegt daaraan toe dat de omstandigheid dat de vrouw van het bestaan van de huwelijkse voorwaarden afwist, nog geen kennis van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden impliceert en evenmin het bewustzijn dat die inhoud een geschil oproept of in de toekomst zou kunnen oproepen.

Voor elke afspraak geldt, dat zij alleen betrekking heeft op datgene wat partijen met die afspraak wensen te regelen. Het middel neemt daarom terecht tot uitgangspunt dat ook een finale kwijting die in algemene bewoordingen is geformuleerd alleen betrekking heeft op de onderwerpen waarop de kwijting ziet.4. Waarop de kwijting in het echtsscheidingsconvenant ziet, moet aan de hand van Haviltexmaatstaf worden bepaald met inachtneming van de omstandigheden van het geval.5.

Het hof heeft dit naar mijn mening niet miskend, zodat de klachten falen. De subonderdelen veronderstellen (zie subonderdeel 11.4, eerste volzin op p. 13, en de samenvatting van de subonderdelen 11.4 en 11.5 in subonderdeel 11.6), dat het hof heeft geoordeeld dat het kwijtingsbeding ook betrekking kan hebben op ‘niet geregelde onderwerpen’. De subonderdelen gaan er daarmee vanuit, dat volgens het hof alleen de kwijting in het convenant (mede) ziet op de aanspraken uit het verrekenbeding, maar de overige daarin opgenomen afspraken niet. Dat heeft het hof niet beslist. Partijen hebben volgens het hof (rov. 4.6) met het convenant ook een regeling getroffen over de vorderingsrechten uit het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Het convenant met de daarin opgenomen kwijting ‘regelt’ dus ook vorderingen uit hoofde van het niet uitgevoerde verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden.

De verwijzing in subonderdeel 11.4 naar (een passage uit) rov. 4.11 doet hieraan niet af. Uit de betreffende overweging, gegeven in het kader van het beroep op benadeling, kan weliswaar worden afgeleid dat ‘blind’ is verrekend, maar niet dat het verrekenbeding niet één van de met het convenant en kwijtingsbeding ‘geregelde onderwerpen’ is geweest.

Voor zover het middel betoogt, dat partijen niet op deze wijze ‘blind’ kunnen verrekenen en op die basis een regeling kunnen treffen over aanspraken die zij jegens elkaar hebben, gaat het middel uit van een rechtsopvatting die mij in het algemeen onjuist voorkomt. Ik verwijs daarvoor naar mijn bespreking van de subonderdelen 11.6 t/m 11.8.

De klacht in subonderdeel 11.4, dat het hof heeft verzuimd vast te stellen dat sprake was van ‘een onzekerheid en/of een geschil inzake de gevolgen van het verrekenbeding’ of dat partijen ter zake een vaststelling zijn overeengekomen, faalt naar mijn mening eveneens.

De achtergrond van deze klacht is, als ik het goed zie, de gedachte, dat ‘een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en daarbij afstand doet van haar rechten, daarbij alleen het oog heeft op rechten die betrekking hebben op de onzekerheid of het geschil dat tot de vaststelling aanleiding heeft gegeven’.6. Deze gedachte — een uitlegregel in artikel 1891 (oud) BW en thans een gezichtspunt bij toepassing van de Haviltexmaatstaf — geeft op een bepaalde wijze uitdrukking aan de algemene notie die ik aan het begin van 3.7 al noemde.

Zij betekent niet, omgekeerd, dat het hof eerst moest onderzoeken in hoeverre ‘een onzekerheid en/of een geschil inzake de gevolgen van het verrekenbeding’ partijen verdeeld hield, alvorens het convenant met kwijtingsbeding te kunnen uitleggen. Voor het hof bestond ook geen aanleiding hierop in de motivering van zijn oordeel in te gaan, nu uit de omstandigheden blijkt dat partijen een regeling wilden treffen over de gevolgen van de beëindiging van hun huwelijk. Die regeling kan ook betrekking hebben op onderwerpen waarover tussen hen (nog) geen expliciet geschil of onzekerheid bestaat. Voor het hof bestond evenmin aanleiding afzonderlijk in de motivering van zijn oordeel in te gaan op de vraag in hoeverre het convenant met de kwijting als een vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

Het hof kon voorts in rov. 4.6, anders dan subonderdeel 11.5 aanvoert, betekenis toekennen aan de omstandigheid dat de vrouw wist dat er huwelijkse voorwaarden waren.

Blijkens subonderdeel 11.6 en de s.t. zijdens de vrouw sub 3.1 berusten ook de subonderdelen 11.4 en 11.5 op de gedachte dat in casu sprake is van afstand van recht. Ook dit element bespreek ik bij de subonderdelen 11.6 t/m 11.8.

De subonderdelen 11.6 t/m 11.8 gaan er blijkens subonderdeel 11.6 (dat geen zelfstandige klacht bevat) van uit:

Subonderdeel 11.7 vervolgt dat voor afstand van recht kennis nodig is bij de handelende van het recht dat hij laat varen en de wil om afstand te doen. Dat de vrouw de wil heeft gehad om afstand te doen van haar rechten uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden is gesteld noch gebleken en voorts door de vrouw uitdrukkelijk betwist.7. Het hof heeft zo'n wilsverklaring niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Voor zover rov. 4.5 wel aldus zou moeten worden gelezen, dan is 's hofs oordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd, aldus de subonderdelen.

Subonderdeel 11.8 (eerste alinea) klaagt dat het bepaalde in artikel 3:35 BW niet tot een ander oordeel leidt. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de man heeft begrepen en redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de vrouw zich bewust was dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden (mogelijk) bepaalde aanspraken had. Het hof heeft evenmin inzichtelijk gemaakt op welke door hem vastgestelde feiten en omstandigheden het die vaststelling dan heeft gebaseerd. Daartoe was het wel gehouden gegeven de verstrekkende gevolgen van zijn oordeel voor de vrouw.

Hoewel de eerste veronderstelling van subonderdeel 11.6 feitelijke grondslag mist, zoals volgt uit de bespreking van de subonderdelen 11.4 en 11.5, is er reden in te gaan op de klachten over de kwijting (als de onderhavige) als afstand van recht na een blinde verrekening (als de onderhavige).

Ik merk op dat rechtspraak en literatuur veelal gaan over blinde verdeling van goederen (en eventuele verrekening van de daarmee gemoeide waarden) en niet zozeer over blinde verrekening ter uitvoering van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Daartussen bestaat m.i. geen wezenlijk verschil.8.

Het ‘blinde’ karakter van de verdeling en/of verrekening kan zien op de vraag welke vermogensbestanddelen (waaronder ik kortheidshalve verder ook aanspraken uit een niet uitgevoerd verrekenbeding schaar) in de verdeling en/of verrekening worden betrokken en op de vraag welke waarde zij vertegenwoordigen.9. Het blinde karakter kan ook partieel zijn, in de zin dat slechts bepaalde vermogensbestanddelen zijn geïdentificeerd of daaraan een waarde is toegekend.10. Per geval zal dus moeten worden bezien, hoe blind blind is. Een blinde verdeling of verrekening betekent m.i. niet noodzakelijkerwijs dat partijen volledig in het duister tasten. Denkbaar is dat (ex-) echtgenoten een globaal of althans enig beeld hebben van de relevante vermogensbestanddelen.11. De pijn zit natuurlijk in de vermogensbestanddelen waarvan een van beiden (naar wordt gesteld) niet of niet goed op de hoogte was.

Ik stel dan voorop, dat het fenomeen van de blinde verdeling en/of verrekening als zodanig niet rechtens onaanvaardbaar voorkomt.12. In de praktijk is een blinde verdeling volgens de literatuur niet ongebruikelijk. Als voordeel wordt genoemd dat de tijd en kosten, gemoeid met het taxeren van de goederen, worden bespaard.13. In verband met het arrest van Uw Raad van 7 april 1995 (LJN: ZC1697, NJ 1996/466 m.nt. WMK) wordt in de literatuur niet het verschijnsel als zodanig bediscussieerd, maar de vraag opgeworpen wanneer een blinde verdeling aantastbaar is en hoe het risico op onaantastbaarheid kan worden verkleind.14.

Dit arrest zag overigens op een wat ander geval dan het onderhavige. In een door de man aan haar ter ondertekening voorgelegd (en door haar ondertekend) echtscheidingsconvenant deed de vrouw afstand van al haar aanspraken op toebedeling van enig vermogensbestanddeel. In het convenant werd een globale opsomming gegeven van de bestanddelen van het vermogen, maar niet de waarde daarvan genoemd. De vrouw vorderde en verkreeg vernietiging van het convenant op de voet van artikel 3:196 BW. Wat betreft de aanvaarding van de toedeling door de benadeelde ‘te zijnen bate of schade’ als bedoeld in art. 3:196 lid 4 BW, heeft Uw Raad geoordeeld dat de vereisten voor een aanvaarding niet geheel gelijk zijn aan de vereisten die in het algemeen gelden voor afstand van recht. Het oordeel van het hof moest volgens Uw Raad aldus worden verstaan dat het op de weg van de man lag feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou volgen dat de vrouw in het convenant haar recht op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een vierde heeft prijsgegeven, en dat de man niet aan deze stelplicht heeft voldaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vrouw de waarde van gemeenschap of de orde van grootte daarvan niet kende en dat de man, in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid die tussen echtelieden gelden, heeft nagelaten haar daaromtrent in te lichten. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De mogelijkheid een blinde verdeling als bedoeld in Uw arrest van 7 april 1995 wegens benadeling te vernietigen, impliceert intussen dat (de daaraan voorafgaande) wilsvorming op zich wel mogelijk is. Dit geldt m.i. ook ten aanzien van wilsvorming omtrent blinde verrekening als bedoeld in het onderhavige geval.

Een blinde verdeling en/of verrekening vergroot mogelijk het risico, dat wordt vergeten bepaalde vermogensbestanddelen in de afspraak te betrekken, omdat daarover niet is gesproken. Daardoor kan eerder de vraag rijzen of een kwijting, die (ook) daarop ziet, een element in zich bergt van afstand van recht dat bepaalde vermogensbestanddelen alsnog moeten worden verdeeld en/of verrekend.

Of sprake is van de rechtshandeling afstand van recht, moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer. De wil om afstand te doen van een recht veronderstelt kennis van dat recht. Ondanks het ontbreken van een daarop gerichte wil, kan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan dat afstand van recht wordt gedaan, zodat de rechtshandeling op die grondslag tot stand komt. Daarvoor is nodig dat de wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was van zijn recht.15.

Wanneer niet door partijen is geïdentificeerd wat de relevante vermogensbestanddelen (en de daaraan toe te kennen waarden) zijn, moet men om te bepalen of sprake is van afstand van recht, terugvallen op het beeld dat elke partij voor zich had van het vermogen dat verdeeld en/of verrekend moest worden en op hetgeen een partij meende en mocht menen omtrent het beeld dat de wederpartij daarvan had.

Aan het middel kan worden toegegeven, dat het hof zijn overwegingen niet met zoveel woorden heeft geplaatst in de sleutel van afstand van recht en niet specifiek heeft beoordeeld of sprake was van een ‘op afstand gerichte wilsverklaring’ van de vrouw (subonderdeel 11.7) dan wel ‘dat de man heeft begrepen of redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de vrouw zich bewust was dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden (mogelijk) bepaalde aanspraken had’ (subonderdeel 11.8).

Dit kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het beroep van de vrouw op afstand van recht betrof blijkens de in het middel genoemde vindplaatsen de vraag of zij afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening. Het hof heeft dit kennelijk, en m.i. niet onbegrijpelijk, opgevat als de vraag of zij afstand heeft gedaan van haar recht op verrekening als zodanig — het gaat in deze vindplaatsen niet specifiek om de kennis van de vrouw ten aanzien van de polissen of andere vermogensbestanddelen waarvan zij stelt dat die niet in de verrekening zijn betrokken — en het hof heeft de beantwoording van deze vraag meegenomen bij zijn uitleg van de kwijtingsbepaling in rov. 4.6. Die beoordeling heeft het hof geplaatst in de sleutel van de wilsvertrouwensleer; het hof beoordeelt immers de bedoeling van partijen met het kwijtingsbeding (rov. 4.6, laatste volzin).

Uit het tussenarrest blijkt intussen m.i. wel, dat het hof aandacht heeft besteed aan de vraag, of de man heeft begrepen of redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de vrouw zich bewust was dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden (mogelijk) bepaalde aanspraken had.

In rov. 4.6 van het tussenarrest van 16 september 2008 oordeelt het hof immers, kort gezegd, dat partijen met het convenant ook afspraken hebben gemaakt over het verrekenbeding. Voorts besteedt het hof aandacht aan de gang van zaken bij het maken van de afspraken in het convenant. In rov. 4.6 (tiende volzin) overweegt het hof, dat er in het algemeen is gesproken over een bedrag dat de vrouw wilde ontvangen en dat de vrouw een bedrag wilde ontvangen van f 1000,- voor iedere maand dat zij met de man getrouwd was geweest. Deze overweging dient te worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 4.3. Blijkens rov. 4.3 zijn de verschillende afzonderlijke vermogensbestanddelen tijdens de bespreking niet aan de orde geweest. [betrokkene 1] en de man verklaren dat de vrouw het bedrag dat zij wilde ontvangen al lang in haar hoofd had. [betrokkene 1] verklaart dat zij aan het begin van het gesprek duidelijk maakte dat zij zich tevoren had laten informeren en dat zij zich baseerde op het uitgangspunt dat zij f. 1.000,- per maand16. wilde voor iedere maand dat partijen getrouwd waren geweest. Uiteindelijk zijn partijen overeengekomen dat de man de vrouw een bedrag van € 44.305,- in gedeelten zou betalen.

In dat oordeel ligt m.i. besloten het oordeel, dat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de man tijdens de bespreking van partijen met [betrokkene 1] aan de vrouw nog spontaan informatie over het vermogen behoefde te verstrekken.

Deze oordelen komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor,17. ook niet in het licht van hetgeen het middel onder 1 en de s.t. zijdens de vrouw onder 2.1 in het algemeen aanvoert over het risico dat een partij onvoldoende geïnformeerd akkoord gaat met een regeling in een echtscheidingsconvenant. In principe moeten partijen informatie over het te verrekenen vermogen verschaffen (vgl. ook de artikelen 1:138 lid 2 en 143 lid 1 BW). Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een partij die over dergelijke informatie beschikt deze in verband met de onderhandelingen over de gevolgen van de beëindiging van een huwelijk spontaan — dus zonder daartoe strekkend verzoek van de wederpartij — aan de wederpartij meedeelt (vgl. het arrest van 7 april 1995). Dat dergelijke informatie steeds spontaan moet worden medegedeeld, zou ik niet willen aannemen, omdat dit mede zal afhangen van hetgeen deze partij meent en mag menen ten aanzien van de informatiebehoefte van de wederpartij.

De subonderdelen 11.7 en 11.8 dienen naar mijn mening te falen.18.

Ik merk aanvullend nog het volgende op. In rov. 2.4 van zijn arrest van 23 juni 2009 (in zoverre voortbouwend op rov. 4.11 e.v. van het arrest van 16 september 2008)19. overweegt het hof:

Bij antwoordakte van 13 oktober 2000 heeft de man sub 3 gesteld dat deze passage strijdig is met rov. 4.12 van het tussenarrest en sub 13 dat de man de polissen uit diens eigen vermogen heeft betaald. Over de status van deze overweging was dus nog niet het laatste woord gezegd.20. Het hof is daar verder niet aan toegekomen, omdat het in zijn eindarrest artikel 3:196 BW toch niet van toepassing achtte in deze zaak.

Indien de geciteerde passage zou worden betrokken op de vraag, of de vrouw met de kwijting afstand deed van het recht deze polissen bij de verrekening te betrekken, dan zou daarin mogelijk een bevestigend antwoord kunnen worden gelezen. De overweging is echter gegeven in het kader van het beroep op benadeling (artikel 1:135 jo 3:196 BW) en heeft kennelijk niet de strekking iets te zeggen over de kwijting. Partijen hebben deze overweging niet in het debat in cassatie betrokken.

Onderdeel B/subonderdeel 11.9 ziet op rov. 2.2 van het arrest van 23 juni 2009. Het klaagt in de eerste plaats dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen steun is te vinden in het recht voor een verschil in bewijspositie tussen de situatie dat nog uitvoering moet worden gegeven aan een verrekenbeding en de situatie dat een partij een reeds afgewikkeld convenant achteraf nog wil aantasten, waarbij het onderdeel een beroep doet op een redelijke uitleg van artikel 1:143 BW en/of analoge toepassing ervan. Het subonderdeel klaagt voorts over het oordeel van het hof in rov. 2.2 dat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

De vrouw klaagt niet over het oordeel van het hof in rov. 2.2 dat de vrouw de incidentele vordering heeft ingesteld om te kunnen voldoen aan de aan haar in het tussenarrest van 16 september 2008 gegeven opdracht. Die opdracht had betrekking op de door de vrouw gestelde benadeling van meer dan een vierde (artikel 1:135 lid 2 jo 3:196 BW). In cassatie is evenmin bestreden het vervolgens gegeven oordeel van het hof in rov. 2.1 van zijn arrest van 30 maart 2010 dat in verband met het toepasselijke overgangsrecht de vrouw geen beroep toekomt op artikel 1:135 lid 2 jo 3:196 BW. Dit brengt m.i. met zich dat de vrouw geen belang heeft bij haar klacht gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 2.2 van het tussenarrest van 23 juni 2009, nu dat oordeel is gegeven in het kader van het niet toepasselijk geoordeelde artikel 3:196 BW. Dit geldt ook voor de klacht in het subonderdeel dat de vrouw wel aan haar stelplicht heeft voldaan.

Onderdeel C/subonderdeel 11.10 ziet op rov. 2.3 van het eindarrest van 30 maart 2010, waarin het hof oordeelt dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om de vordering tot vernietiging wegens dwaling te dragen. Met name valt uit haar stellingen volgens het hof niet af te leiden dat de man zich realiseerde of had moeten realiseren dat de vrouw — naar zij stelt — tot de ondertekening van het convenant werd bewogen door onwetendheid over de financiële situatie van de man en de inhoud van haar eigen aanspraken.

Volgens de eerste klacht van het onderdeel heeft het hof miskend dat de vrouw dit wel kan stellen (hetgeen de vrouw ook heeft gedaan), maar dat zij die stelling niet nader kan onderbouwen zolang zij niet beschikt over informatie over de samenstelling en omvang van het verrekenplichtig vermogen en dat de man om die reden tot het verschaffen van dergelijke informatie rechtens gehouden is en dus, zolang aan die voorwaarde niet is voldaan, de man geen beroep toekomt op het ontbreken van het kenbaarheidsvereiste.

De klacht leidt niet tot cassatie. Voor zover het subonderdeel aandraagt dat de vrouw wel heeft gesteld dat de man zich realiseerde of had moeten realiseren dat de vrouw tot ondertekening van het convenant werd bewogen door onwetendheid over de financiële situatie van de man en de inhoud van haar eigen aanspraken, merk ik op dat het subonderdeel geen vindplaats vermeldt waar deze stelling zou zijn betrokken.21. De eerste klacht van het subonderdeel strandt reeds hierop. Het feit dat de man bepaalde informatie had, maar dat deze niet in het gesprek van partijen met [betrokkene 1] aan de orde is gekomen, kwam hiervoor bij 3.17–3.18 al aan de orde.

Overigens merk ik op dat de vrouw niet kan worden gevolgd in haar betoog dat zij deze stelling eerst nader had kunnen onderbouwen na ontvangst van informatie over de samenstelling en omvang van het verrekenplichtig vermogen. Dergelijke informatie geeft immers geen inzichten voor het door het hof bedoelde ‘kenbaarheidsvereiste’ van artikel 6:228 lid 1 sub b BW.

Het onderdeel stelt voorts dat het oordeel in rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest van 30 maart 2010 (waarin het hof heeft geoordeeld dat het in zijn tussenarrest van 16 september 2008 heeft miskend dat de Wet regels verrekenbedingen die op 1 september 2002 in werking is getreden indachtig het toepasselijke overgangsrecht niet van toepassing is, zodat de vrouw geen beroep toekomt op artikel 1:135 lid 2 jo 3:196 BW) is teruggekomen op een bindende eindbeslissing (dat artikel 1:135 lid 2 jo 3:196 BW van toepassing is). Het onderdeel klaagt dat het hof partijen dus in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de gevolgen van de gewijzigde zienswijze van het hof, hetgeen temeer geldt nu door die gewijzigde zienswijze artikel 6:228 BW weer in beeld kwam en de vrouw haar stellingen op dat punt dus had kunnen aanpassen.

De klacht dient m.i. te falen. M.i. is geen sprake van een bindende eindbeslissing, zodat het hof daarop niet is terug gekomen. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt.22. Met het geven van de opdracht aan de vrouw in het arrest van 1 september 2006 om een opstelling (met bewijsstukken) in het geding te brengen wat betreft de te verrekenen vermogensbestanddelen, heeft het hof niet een beslissing gegeven over een geschilpunt. De klacht dat het hof de vrouw de gelegenheid had dienen te bieden zich uit te laten nu sprake was van terugkomen op een bindende eindbeslissing, treft dan ook geen doel.

Bovendien betwist het middel niet het oordeel in het eindarrest, dat 1:135 lid 2 jo 3:196 BW niet van toepassing is. Het valt dan niet in te zien, welk belang de vrouw heeft bij de klacht nu hetgeen zij over deze grondslag zou hebben kunnen aanvoeren, niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.

Wat betreft de grondslag dwaling, laat het middel na te verduidelijken waarom en in welk opzicht de vrouw haar stellingen zou hebben willen aanpassen. De grondslag dwaling was door haar reeds bij MvG aangevoerd (MvG onder G.10.2 t/m G.10.5). De vrouw heeft dus gelegenheid gehad deze grondslag met adequate stellingen te onderbouwen. Dat zij dat niet heeft gedaan in verband met het bepaalde in artikel 3:199 BW, omdat zij zich (primair) richtte op haar beroep op benadeling, blijkt niet uit de MvG.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G