HR, 26-06-2012, nr. 10/03905

1.

2.

3.

4.

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet heeft geoordeeld op de grondslag van de tenlastelegging.

4.2.

Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

"hij op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 31 mei 2005 tot en met 3 juni 2005, te Amsterdam, althans in de gemeente Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee (rol)steigers, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);

althans, indien het vorenstaande onder 3 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 31 mei 2005 tot en met 3 juni 2005, te Amsterdam, althans in de gemeente Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) [A] heeft bewogen tot de afgifte van twee (rol)steigers, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

-

telefonisch vooraf die (rol)steigers besteld;

-

en/of zich (daarbij) voorgedaan als (medewerker van) een bonafide (schoonmaak)bedrijf;

-

en/of een uittreksel van de Kamer van Koophandel met de gegevens van dat bedrijf gefaxt en/of overlegd;

-

en/of zich (daarbij) voorgedaan als bonafide huurder van die (rol)steigers;

-

en/of een huurcontract ondertekend;

-

en/of zich gelegitimeerd;

-

en/of een (gsm) telefoonnummer van het bedrijf doorgegeven;

-

en/of een borg voldaan;

-

en/of een factuuradres opgegeven;

-

en/of op navraag daarna telefonisch aangegeven dat de steigers teruggebracht zouden worden en/of de facturen betaald zouden worden;

-

en/of het (aldus) doen voorkomen dat hij/zij zich accoord heeft/hebben verklaard met die bij die huur behorende verplichtingen als het betalen van de huursom en/of het terug brengen van die (rol)steigers bij einde van de huur;

(zonder daarbij daadwerkelijk voornemens te zijn die huursom te betalen en/of die(rol)steigers terug te brengen,) waardoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

althans, indien het vorenstaande onder 3 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op verschillende tijdstippen, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 31 mei 2005 tot en met 9 september 2005, te Amsterdam, gemeente Amsterdam en/of te Almere, gemeente Almere, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk twee(rol)steigers, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk(e) goed(eren) verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) anders dan door misdrijf, te weten op basis van een huurovereenkomst, onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend"

4.3.

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"3.

subsidiair:

hij op 3 juni 2005, te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [A] heeft bewogen tot de afgifte van twee steigers, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

-

zich voorgedaan als medewerker van een bonafide schoonmaakbedrijf;

-

en een uittreksel van de Kamer van Koophandel met de gegevens van dat bedrijf overlegd;

-

en zich daarbij voorgedaan als bonafide huurder van die steigers;

-

en een huurcontract ondertekend;

-

en zich gelegitimeerd;

-

en een (gsm) telefoonnummer van het bedrijf doorgegeven;

-

en een borg voldaan;

-

en het (aldus) doen voorkomen dat zij zich akkoord hebben verklaard met die bij die huur behorende verplichtingen als het betalen van de huursom en het terug brengen van die (rol)steigers bij einde van de huur;

zonder daarbij daadwerkelijk voornemens te zijn die huursom te betalen en/of die steigers terug te brengen, waardoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3.

meer subsidiair:

hij op 31 mei 2005, in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk rolsteigers, toebehorende aan [A], welke goederen verdachte en zijn mededaders anders dan door misdrijf, te weten op basis van een huurovereenkomst, onder zich hadden, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend"

4.4.

In de bestreden uitspraak heeft het Hof met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde nog het volgende overwogen:

"Overweging met betrekking tot de tenlastelegging

Met betrekking tot het feitencomplex zoals dat onder 3 is tenlastegelegd - in het kader van de aan verdachte verweten gedragingen chronologisch gezien de eerste twee huurtransacties van steigers - vat het hof de primair, subsidiair en meer subsidiaire onderdelen elk voor zich op als (mede) impliciet - cumulatief te zijn omschreven, in die zin dat geacht wordt dat zowel verdachtes gedragingen op 31 mei 2005 als verdachtes gedragingen op 3 juni 2005 afzonderlijk aan hem zijn tenlastegelegd."

4.5.

Het middel klaagt allereerst dat het Hof onder 3 ten onrechte zowel een onderdeel van het subsidiair tenlastegelegde als een onderdeel van het meer subsidiair tenlastegelegde heeft bewezenverklaard. Voorts klaagt het middel dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij het onder 3 primair, subsidiair en meer subsidiar tenlastegelegde telkens sprake is van een impliciet-cumulatieve tenlastelegging die derhalve betrekking heeft op twee afzonderlijke, op 31 mei 2005 en op 3 juni 2005 gepleegde strafbare feiten. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.6.

Voor een goed begrip van het middel het volgende. Het gaat in deze zaak om een grootschalige oplichterspraktijk waarbij steigers werden gehuurd die vervolgens, nadat zij waren ontdaan van de stickers van het verhuurbedrijf, werden verkocht. Zoals uit de bewijsmiddelen 9 en 10 blijkt, zijn door verdachte en consorten zowel op 31 mei 2005 als op 3 juni 2005 telkens twee steigers gehuurd en opgehaald bij [A] B.V. Het Hof heeft (zo blijkt uit p. 17/18 van het arrest) geoordeeld dat niet bewezen kan worden dat de verdachte de eerste keer (op 31 mei 2005) van meet af aan wist dat het de bedoeling (van de medeverdachten) was om de steigers te verkopen, zodat van (opzet op) het medeplegen van oplichting diende te worden vrijgesproken. Wel achtte het Hof ten aanzien van de op 31 mei 2005 gehuurde steigers opzet op verduistering aanwezig. Dat leidde in zoverre tot een bewezenverklaring voor het meer subsidiair tenlastegelegde.

4.7.

Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft bij de interpretatie van de tenlastelegging. Het is de rechter die de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt. Hij is vrij bij de uitleg van feitelijke onderdelen van de tenlastelegging, mits die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging.1.

4.8.

Ik begin met de tweede klacht. Het oordeel van het Hof dat de verschillende onderdelen van de tenlastelegging "elk voor zich als (mede) impliciet - cumulatief zijn omschreven in die zin dat geacht wordt dat zowel verdachtes gedragingen op 31 mei 2005 als verdachtes gedragingen op 3 juni 2005 afzonderlijk aan hem zijn tenlastegelegd" is niet onbegrijpelijk, gelet op de bewoordingen van de tenlastelegging voor zover telkens inhoudende als tijdsaanduiding: "op verschillende tijdstippen" in een periode waarin zowel 31 mei 2005 als 3 juni 2005 vielen. De tenlastelegging laat dus, wat het subsidiair tenlastegelegde betreft, een veroordeling toe wegens het medeplegen van twee op verschillende tijdstippen gepleegde oplichtingen.

4.9.

Nu is dat als ik het wel heb ook niet wat het middel met de tweede klacht bedoelt te betwisten. Die klacht keert zich tegen de (niet uitgesproken) gevolgtrekking die het Hof lijkt te hebben verbonden aan zijn oordeel dat sprake is van cumulatief tenlastegelegde feiten. Die gevolgtrekking is dat die feiten mogen worden behandeld alsof ze afzonderlijk in een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire variant zijn tenlastegelegd. Voor zover die klacht zich tegen deze (door mij veronderstelde) interpretatie van de tenlastelegging richt, valt zij samen met de eerste klacht. Die klacht zal ik nu bespreken.

4.10.

De in de tenlastelegging onder 3 opgenomen onderdelen zijn telkens van elkaar onderscheiden door de woorden "althans, indien het vorenstaande onder 3 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden". Het gaat hier derhalve om bewoordingen waarmee gewoonlijk wordt uitgedrukt dat sprake is van een zogenaamde "primaire/subsidiaire/meer subsidiaire tenlastelegging". Bij een dergelijke tenlastelegging dient de rechter eerst te oordelen over het primaire onderdeel van de tenlastelegging voordat hij mag toekomen aan de behandeling van het subsidiaire onderdeel van de tenlastelegging. Leidt het onderzoek naar het primaire verwijt tot een schuldigverklaring, dan blijft de subsidiaire beschuldiging verder buiten beschouwing. Voor de onderlinge verhouding van het subsidiair en het meer subsidiair tenlastegelegde onderdeel geldt mutatis mutandis hetzelfde.2.

4.11.

Het Hof heeft de bedoelde bewoordingen kennelijk gelezen alsof daar staat: "althans, indien en voor zover het vorenstaande onder 3 niet tot een veroordeling voor alle daarin omschreven feiten mocht of zou kunnen leiden". Mijns inziens wijkt die uitleg zover af van het geijkte juridische spraakgebruik dat de conclusie moet zijn dat die uitleg in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging. Ik merk daarbij op dat de verdediging niet op deze ongebruikelijke uitleg bedacht hoefde te zijn aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat het Hof die uitleg met de procespartijen heef besproken, laat staan dat de procespartijen met die uitleg hebben ingestemd.

4.12.

Door verdachte zowel voor het subsidiair tenlastegelegde als voor het meer subsidiair tenlastegelegde te veroordelen heeft het Hof, gelet op het voorgaande, de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

4.13.

Het is de vraag wat hiervan de consequentie moet zijn. Met de (partiële) bewezenverklaring en de kwalificatie van het subsidiair tenlastegelegde feit is niets mis. Van grondslagverlating is in zoverre geen sprake. Dat betekent mijns inziens dat de vernietiging zich, wat de bewezenverklaring, kwalificatie en schuldigverklaring betreft, zou kunnen - zo niet moeten - beperken tot de beslissingen ten aanzien van het onder 3 meer subsidiair tenlastegelegde.3. De vraag is vervolgens of ook vernietiging ten aanzien van de strafoplegging moet volgen. Het komt mij voor dat, gelet op het grote aantal bewezenverklaarde feiten en de strafmotivering van het Hof, het wegvallen van het onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde feit aan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet wezenlijk afdoet. Wel zal de beslissing omtrent de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. en de daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel vernietigd moeten worden aangezien deze beslissingen kennelijk mede betrekking hebben op de schade die het gevolg is van het onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde feit.

5.

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof art. 361 lid 4 Sv heeft geschonden door de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen onvoldoende (begrijpelijk) te motiveren.

5.2.

Het Hof heeft in het arrest ten aanzien van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen het volgende overwogen:

"Benadeelde partijen:

a.

[A] B.V.

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 3 [A] B.V., gevestigd te Amsterdam, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering van € 15.766,86 geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort;

b.

[B] B.V.

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 8 [B] B.V., gevestigd te Noordwijk, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering van € 12.050,75 geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort;

c.

[C] B.V.

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 9 [C] B.V., gevestigd te Leeuwarden, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering van € 8.647,66 geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort;

d.

[D] B.V.

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 12 [D] B.V., gevestigd te Haarlem, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering deels, tot een bedrag van € 14.000,00 is toegewezen. Ter zake van het meer of anders gevorderde is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. De benadeelde partij heeft haar in eerste aanleg gedane vordering in hoger beroep niet heeft gehandhaafd. Derhalve duurt de voeging ter zake van het in eerste aanleg toegewezen deel van de vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

e.

[E]

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 13 [E], gevestigd te Winterswijk, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering van € 8.892,90 geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schade vergoeding in het geding in hoger beroep voort;

f.

[Betrokkene 2]

Uit het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is gebleken dat met betrekking tot feit 17 [betrokkene 2], wonende te Etten-Leur, zich als benadeelde partij in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, en dat haar vordering van € 5.297,00 geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar in eerste aanleg gedane vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

De vorderingen zijn van de zijde van verdachte niet weersproken. Derhalve kunnen deze worden toegewezen in voege als na te melden.

Gelet op het vorenstaande dient verdachte, als de telkens in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door ieder van de benadeelde partijen gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging door hen nog te maken.

(...)

Schadevergoedingsmaatregel

Het hof is van oordeel dat de hiervoor onder a tot en met f genoemde vorderingen tevens moeten worden toegewezen in de vorm van een schadevergoedingsmaatregel."

Het Hof heeft vervolgens onder het kopje "de uitspraak" beslist dat de hiervoor onder a tot en met f genoemde vorderingen van de benadeelde partijen worden toegewezen en dat aan de verdachte - kort gezegd - de verplichting wordt opgelegd de toegewezen bedragen, te weten in totaal een bedrag van afgerond € 65.000,00, te betalen.

5.3.

Het ook in hoger beroep toepasselijke art. 361 lid 4 Sv bepaalt dat de beslissing over de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. Deze beslissing dient alleen dan een bijzondere motivering te bevatten, indien door of namens de verdachte op enig punt een verweer is gevoerd4. dan wel wanneer de beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.5.

5.4.

Het arrest van het Hof houdt ten aanzien van de beslissingen over de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen niet meer in dan a) dat, en tot welk gedeelte van hun in eerste aanleg gedane vordering deze benadeelde partijen zich in hoger beroep hebben gevoegd, b) deze vorderingen door of namens de verdachte niet zijn weersproken en c) deze vorderingen derhalve kunnen worden toegewezen. Dat is wel erg summier. Het Hof stelt niet met zoveel woorden vast dat aannemelijk is geworden dat de desbetreffende schade is geleden en dat die schade het gevolg is van het desbetreffende bewezenverklaarde feit. Dat oordeel ligt mijns inziens wel besloten in de overwegingen van het Hof, waarbij ik opmerk dat een en ander wel in het vonnis van de Rechtbank, waaraan het Hof refereert, is verwoord. Gelet op het volgende meen ik dat het Hof dit oordeel niet nader behoefde te motiveren.

5.5.

Allereerst zijn de vorderingen van de benadeelde partijen door de verdediging niet gemotiveerd betwist. De door de verdediging bepleite vrijspraak ten aanzien van alle feiten, het door de verdachte tegen het vonnis opgegeven bezwaar dat hij niet met opzet anderen heeft benadeeld en verdachtes opmerking dat hij, nu hij de vorderingen van de benadeelde partijen nooit heeft opgeteld, niet weet of de vorderingen van de benadeelde partijen kloppen, heeft het Hof kennelijk, en anders dan de steller van het middel meent, mijns inziens niet onbegrijpelijk, niet als verweren beschouwd die op grond van art. 361 lid 4 Sv noopten tot een nadere motivering. Voorts merk ik op dat het gelet op de aard van de bewezenverklaarde feiten en de inhoud van de ingediende vorderingen om betrekkelijk eenvoudige en overzichtelijke schadegevallen gaat. Alle vorderingen hebben betrekking op gederfde huurinkomsten van (rol)steigers en/of op schade door het niet terugbrengen van de gehuurde (rol)steigers. Voor de meeste vorderingen geldt daarbij dat zij met onderliggende stukken zijn onderbouwd. In het middel wordt ten slotte niet aangegeven in welk opzicht de toewijzing van de vordering ondanks dit alles zonder nadere motivering niet begrijpelijk zou zijn.

5.6.

Het middel faalt derhalve.

6.

6.1.

Het middel klaagt dat het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal meer vervangende hechtenis heeft verbonden dan wettelijk is toegestaan.

6.2.

Het dictum van het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, in:

"legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van:

a.

vijftienduizend zevenhonderdzesenzestig euro en zesentachtig cent ten behoeve van het slachtoffer [A] BV, gevestigd te Amsterdam en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van honderdacht dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

b.

twaalfduizend vijftig euro en vijfenzeventig cent ten behoeve van het slachtoffer [B] BV, gevestigd te Noordwijk en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van negentig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

c.

achtduizend zeshonderdzevenenveertig euro en zesenzestig cent ten behoeve van het slachtoffer [C] BV, gevestigd te Leeuwarden en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van drieënzeventig dagen zal worden toegepast indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

d.

veertienduizend euro ten behoeve van het slachtoffer [D] BV, gevestigd te Haarlem en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van honderd dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verbaal van het verschuldigde bedrag volgt;

e.

achtduizend achthonderdtweeënnegentig euro en negentig cent ten behoeve van het slachtoffer [E], gevestigd te Winterswijk en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van vierenzeventig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;

f.

vijfduizend tweehonderdzevenennegentig euro ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 2], wonende te Etten-Leur en beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van zesenvijftig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;"

6.3.

Op grond van art. 36f lid 6 jo. art. 24c Sr kan bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat zoals hier bedoeld, worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast. Deze vervangende hechtenis mag in dit geval, waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr jo. art. 60a Sr jo. art. 24c lid 3 Sr, ten hoogste één jaar bedragen.

6.4.

Het Hof heeft vervangende hechtenis opgelegd van in totaal 501 dagen, derhalve meer dagen dan het Hof mocht opleggen. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit verzuim kan de Hoge Raad zelf herstellen door evenredige vermindering van de vastgestelde vervangende hechtenis per opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Daarbij verdient aandacht dat de gegrondheid van het eerste middel meebrengt dat de ten behoeve van [A] BV opgelegde schadevergoedingsmaatregel niet in stand kan blijven en dat in elk geval in zoverre terug- of verwijzing dient te volgen. Daarin zou de Hoge Raad reden kunnen vinden om ook ten aanzien van de overige aan de verdachte opgelegde vervangende hechtenis te verwijzen of terug te wijzen.6.

7.

8.

9.