HR, 04-06-2002, nr. 01933/00E

Verdachte is een zogenaamde eenmans-B.V. waarin de oogartsenpraktijk wordt uitgeoefend door de oogarts [betrokkene 1]. Door deze B.V. zijn voor verrichtingen niet alleen de in een tariefbeschikking van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (hierna: COTG)1. daarvoor toegestane maximumtarieven in rekening gebracht, maar er zijn ook nevenverrichtingen in rekening gebracht waarvoor geen tarieven waren vastgesteld. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft vanwege die in strijd met de Wet tarieven gezondheidszorg in rekening gebrachte verrichtingen verdachte ter zake van "opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17b, tweede lid, van de Wet tarieven gezondheidszorg, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een boete van fl. 20.000,-, waarvan fl. 10.000,- voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

Namens verdachte hebben mrs D.V.A. Brouwer en J.M. Sjöcrona, advocaten te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat de berechting in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn en dat dit dient te leiden tot strafvermindering.

Van schending van de redelijke termijn in cassatie is sprake indien tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken bij de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken2. en/of indien de Hoge Raad meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep arrest wijst3..

Verdachte heeft op 27 januari 2000 beroep in cassatie doen instellen, waarna de stukken van het geding blijkens het daarop geplaatste stempel op 20 april 2000 ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 16 oktober 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In aanmerking genomen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het middel klaagt daar terecht over.

Het gevolg van die overschrijding dient, gelet op de mate van overschrijding, strafvermindering te zijn. Indien de Hoge Raad het cassatieberoep voor het overige zal verwerpen, kan de Hoge Raad deze zelf toepassen. In geval van vernietiging en verwijzing zal dit bij een veroordeling dienen te geschieden door de rechter naar wie de zaak is verwezen.

Voor een goed begrip van de zaak geef ik eerst een uiteenzetting van de wettelijke regeling zoals deze ten tijde van de tenlastegelegde feiten luidde.4.

De maximumtarieven voor bepaalde prestaties zijn ingevoerd bij de Wet van 20 november 1991, Stb. 584. Blijkens de MvT bij dat wetsvoorstel (TK 21 357, nr. 3) was het doel van deze nieuwe regeling om een meer flexibele prijsvorming te realiseren. Daartoe werd de mogelijkheid geopend om voor nader aan te wijzen categorieën van prestaties of beroepsbeoefenaren in plaats van de bestaande vaste punttarieven maximumtarieven vast te stellen (MvT p. 2-3). In het tot dan toe geldende systeem werd voor vrije beroepsbeoefenaren naar zoveel mogelijk uniforme tarieven gestreefd. Afwijkende prijsafspraken tussen individuele ziektekostenverzekeraars en individuele vrije beroepsbeoefenaren moesten door het COTG (Centraal Orgaan Tarieven gezondheidszorg) worden goedgekeurd en kwamen mede als gevolg van deze structuur weinig tot stand. Door de invoering van maximumtarieven werd het voor verzekeraars en beroepsbeoefenaren mogelijk een afwijkend lager tarief dan het maximumtarief overeen te komen zonder dat daarvoor de goedkeuring van het COTG vereist is (MvT p. 17). In de wet is vastgelegd dat ten aanzien van bij AMvB aangewezen categorieën prestaties en prestaties van bij AMvB aangewezen categorieën van organen voor gezondheidszorg alleen rechtsgeldig een tarief in rekening mag worden gebracht indien er voor de desbetreffende prestatie door het COTG een maximumtarief is vastgesteld en dat tarief niet hoger is dan het geldende maximumtarief (MvT p. 20).

In de regelgeving is dit als volgt uitgewerkt. Art. 17a, eerste lid (oud), Wet tarieven gezondheidszorg 1992 (hierna: Wtg) luidt:

De bedoelde AMvB is het Besluit werkingssfeer maximumtarieven (Besluit van 19 december 1991, Stb. 733) , waarvan art. 1, eerste lid (oud) luidt:

In art. 1 Besluit werkingssfeer Wet tarieven gezondheidszorg 1992 (Besluit van 19 december 1991, Stb. 732) worden als organen van gezondheidszorg aangewezen:

Uit deze bepalingen volgt dat een vennootschap als verdachte, waarin een oogarts (een medisch specialist) zijn praktijk uitoefent, in beginsel (ik laat voorshands in het midden of uit de bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte inderdaad aan de daarvoor gestelde vereisten voldoet) valt onder de in art. 17a bedoelde bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van organen voor de gezondheidszorg. Dat betekent dat ten aanzien van de in die kliniek verrichte prestaties art. 17a Wtg van toepassing is. Art. 17a is immers, zo volgt uit de tekst, van toepassing op alle prestaties van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van organen van gezondheidszorg.

Het verbod hogere tarieven in rekening te brengen dan het maximumtarief en het verbod tarieven in rekening te brengen als voor de betreffende prestatie geen maximumtarief is vastgesteld is neergelegd in art. 17b (oud) Wtg :

De keuze voor twee afzonderlijke verbodsbepalingen is gemaakt voor de overzichtelijkheid. In de eerste plaats is het verboden een tarief in rekening te brengen als er geen maximumtarief is vastgesteld. Is er voor de betreffende prestatie een maximumtarief vastgesteld, dan mag het in rekening te brengen tarief niet hoger zijn dan dit maximum (MvT p. 39).

Voor het specialisme oogheelkunde zijn door het COTG krachtens art. 17b, derde lid (oud), Wtg tariefbeschikkingen vastgesteld, houdende maximumtarieven die rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht door medisch specialisten als vermeld in artikel 1 onder B nummer 5, en door instellingen, als vermeld in artikel 1, onder A nummer 32 van het Besluit werkingssfeer Wet tarieven gezondheidszorg 1992 (hierna: tarievenlijst oogheelkunde). Deze maximumtarieven (ook wel honorariumtarieven genoemd) kunnen in rekening worden gebracht door zowel extramurale oogartsen als door de privé-klinieken waar de extramurale oogartsen werkzaam zijn. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten konden ingevolge de tarievenlijst oogheelkunde voor prestaties die buiten het ziekenhuis werden verricht de maximumtarieven worden verhoogd met een bepaald toeslagpercentage (buitenziekenhuistoeslag).8.

Daarnaast worden door het COTG Algemene Tarieflijsten voor Nevenverrichtingen vastgesteld. Neventarieven ter vergoeding van nevenverrichtingen dienen ter dekking van kosten die bijvoorbeeld verbonden zijn aan het gebruik van apparatuur en hulpmiddelen Deze zogenaamde neventarieven mogen uitsluitend in rekening worden gebracht door een orgaan voor gezondheidszorg indien door het COTG aan dit orgaan een tariefbeschikking met een "COTG-code" voor de betreffende verrichtingen is afgegeven9.. Een dergelijk neventarief kan een vast tarief of een maximumtarief zijn, afhankelijk van het orgaan voor gezondheidszorg waaraan de tariefbeschikking is afgegeven. Wordt een tariefbeschikking afgegeven aan bijvoorbeeld een ziekenhuis dan heeft het te gelden als een vast tarief, maar wordt de tariefbeschikking afgegeven aan een privé-kliniek - die ingevolge art. 17a e.v. Wtg uitsluitend maximumtarieven in rekening mag brengen - dan heeft het te gelden als een maximumtarief, hetgeen in dat geval ook met zoveel woorden in de tariefbeschikking zal worden opgenomen.10.

In de tenlastegelegde periode was het beleid dat door het COTG geen tariefbeschikkingen werden afgegeven aan extramurale artsen c.q. aan privé-klinieken, aangezien de infra- en kostenstructuur van die organen dat niet zou rechtvaardigen. Men was van oordeel dat de kosten van nevenverrichtingen besloten lagen in de vastgestelde maximumtarieven en de daarbij komende buitenziekenhuistoeslag.

De opvatting dat nevenverrichtingen geacht kunnen worden deel uit te maken van de prestaties waarvoor maximumtarieven (met buitenziekenhuistoeslag) zijn vastgesteld, is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) in een uitspraak van 12 december 1996 in de zaken met nummers 96/0116.074/089 en 96/128/074/089 van de hand gewezen. Een aantal privé-klinieken zag zich geconfronteerd met het probleem dat zij niet kostendekkend konden werken. De voor hen geldende maximumtarieven konden zij weliswaar verhogen met een bepaald toeslagpercentage dat diende ter dekking van extra kosten, zoals huisvesting, telefoon en secretariaat, maar dat bleek ontoereikend te zijn. De privé-klinieken konden bij gebreke aan een tariefbeschikking geen afzonderlijke tarieven in rekening brengen voor de door hen gebruikte operatiekamers en apparatuur. Ziekenhuizen konden dit wel. Derhalve hadden een aantal privé-klinieken het COTG verzocht een maximumtarief vast te stellen voor het ter beschikking stellen van deze faciliteiten. Het COTG weigerde een beslissing op deze verzoeken te nemen en stelde zich op het standpunt dat ingevolge art. 17c, derde lid (oud), Wtg een orgaan van gezondheidszorg alleen om vaststelling van een maximumtarief kan verzoeken indien - voorzover thans van belang - voor een prestatie nog geen maximumtarief is vastgesteld. Volgens het COTG is er voor de betreffende prestaties wel een maximumtarief vastgesteld, aangezien het toeslagpercentage waarmee het maximumtarief kan worden verhoogd dient ter dekking van de bijkomende kosten die de ziekenhuizen door middel van neventarieven in rekening kunnen brengen. Het CBB heeft naar aanleiding van het geschilpunt of nevenverrichtingen geacht moeten worden deel uit te maken van de prestaties waarvoor een maximumtarief met toeslagpercentage is vastgesteld beslist:

Naar aanleiding van die uitspraak van het CBB is het COTG, zo werd mij medegedeeld, ertoe overgegaan ten aanzien van een beperkt aantal nevenverrichtingen in privé-klinieken een maximumtarief vast te stellen. Verder volgt uit deze uitspraak van het CBB dat een vergoeding voor deze nevenverrichtingen niet in het gewone tarief is begrepen. Het gaat om verrichtingen waarvoor, zoals ten aanzien van ziekenhuizen is geschied, een afzonderlijk tarief dient te worden vastgesteld om een vergoeding moegelijk te maken,

Daarmee keer ik terug tot de middelen.

Aan verdachte is bij - gewijzigde - inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

art. 17b lid 1 Wet tarieven gezondheidszorg

Naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gehouden betoog dat de gewijzigde tenlastelegging uitsluitend betrekking heeft op overtreding van art. 17b, eerste lid, Wtg en niet ziet op overtreding van art. 17b, tweede lid, Wtg heeft het Hof overwogen:

Het tweede middel stelt dat de tenlastelegging wel degelijk innerlijk tegenstrijdig is. Die klacht kan m.i. niet slagen. De tenlastelegging, die volgens het Hof zowel art. 17b, eerste lid als na het woord althans, art. 17b, tweede lid WTG omvat, kan uitgaande van die interpretatie slechts aldus worden gelezen dat zij luidt dat:

Indien de tenlastelegging aldus wordt gelezen is zij niet tegenstrijdig. In het primaire deel moet worden bewezen dat verdachte in strijd met art. 17b eerste lid WTG prestaties in rekening heeft gebracht waarvoor geen maximumtarief was vastgesteld. Het subsidiaire deel berust op de veronderstelling dat er voor de betreffende prestaties wel een maximumtarief was vastgesteld en dat verdachte meer dan dat tarief in rekening heeft gebracht. Het middel dat de tenlastelegging kennelijk aldus verstaat dat daarin aan de verdachte het verwijt wordt gemaakt dat zij - kort gezegd - door een prestatie in rekening te brengen waarvoor geen maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld, een hoger tarief in rekening heeft gebracht dan het maximumtarief dat op basis van de tarievenlijst oogheelkunde was toegestaan, berust op een onjuiste lezing van de tenlastelegging en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Het derde middel klaagt erover dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Met de steller van het middel ben ik van mening dat het Hof, uitgaande van de bewezenverklaring zoals die in het arrest is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Uitgaande van een primair subsidiaire tenlastelegging als hierboven omschreven heeft het Hof in zijn bewezenverklaring immers de gedraging uit het subsidiaire deel van de tenlastelegging overgebracht naar het primaire deel waardoor een innerlijk tegenstrijdige tekst is ontstaan. De daarin voorkomende passage "immers heeft zij verdachte, toen en aldaar, voor een bedrag van (...) naast de voor haar toegestane tarieven tevens telkens zonder voor haar van toepassing zijnde tariefbeschikking een zogenaamd neventarief in rekening gebracht" , kan immers niet anders worden uitgelegd dan betrekking hebbende op een overtreding van het in het eerste lid van art. 17b WTG neergelegde verbod, terwijl de daaraan voorafgaande passage dat zij "meer in rekening heeft gebracht dan voor verdachte op basis van de tarievenlijst oogheelkunde was toegestaan" slechts betrekking kan hebben op het in lid 2 van art. 17b opgenomen verbod.

Het Hof heeft art. 17b WTG kennelijk aldus uitgelegd dat het enkele in rekening brengen van nevenverrichtingen waarvoor geen neventarief is vastgesteld en goedgekeurd een overtreding oplevert van het in lid 2 neergelegde verbod. Vandaar dat het Hof ook nergens in de bewijsvoering heeft vastgesteld dat de in rekening gebrachte tarieven hoger waren dan de vastgestelde maximumtarieven. Dat was in de opvatting van het Hof, dat het in rekening brengen van nevenverrichtingen oplevert het meer in rekening brengen dat is toegestaan, immers niet nodig.

Het is de vraag wat hiervan de consequentie moet zijn. Er is hier sprake van een misslag in de bewezenverklaring als gevolg van een verkeerde rechtsopvatting. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer volgen dat verdachte tarieven in rekening heeft gebracht zonder dat voor de betreffende prestaties een maximumtarief was vastgesteld. Dat blijkt ook uit de bewezenverklaring zoals het Hof die heeft uitgeschreven, nu daarin na het woord "immers" wordt vastgesteld dat verdachte neventarieven in rekening heeft gebracht zonder dat voor haar een tariefbeschikking van toepassing was. Ik meen dat de Hoge Raad die misslag kan herstellen door de bewezenverklaring als volgt (zie de cursieve passage) verbeterd te lezen:

Die verbetering is mogelijk omdat de cursieve passage niet meer is dan een in de bewoordingen van het toepasselijke wetsartikel omschreven weergave van hetgeen na "immers" wordt geconcretiseerd. Dat voor de prestatie een maximiumtarief had moeten worden vastgesteld alvorens het door de verdachte in rekening had mogen worden gebracht, volgt uit de wettelijke regeling in combinatie met de vaststelling dat verdachte een van de in art. 17a bedoelde organen van gezondheidszorg is. Na deze verbeterde lezing mist het middel feitelijke grondslag.

Het vierde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het Hof in een nadere bewijsoverweging gebruik heeft gemaakt van een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam-Haarlem, terwijl dat uittreksel door het Hof niet tot het bewijs is gebezigd.

Ter weerlegging van het verweer dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als een orgaan voor gezondheidszorg als bedoeld in het Besluit werkingssfeer tarieven gezondheidszorg 1992 heeft het Hof gebruikt gemaakt van een zich bij de stukken van het geding bevindend uittreksel uit voornoemd register, zijnde een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344 Sv. De in het middel vervatte stelling dat het Hof dat uittreksel als bewijsmiddel had moeten opnemen in de aanvulling op het verkorte arrest vindt geen steun in het recht11., zodat het niet tot cassatie kan leiden.

Het vijfde middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat art. 17a Wtg ten aanzien van de tenlastegelegde prestaties niet is toegepast.

Blijkens de ter terechtzitting van het hof van 12 januari 2000 door de raadsman overgelegde pleitnota is aldaar namens de verdachte het volgende verweer gevoerd:

Het Hof heeft naar aanleiding van dit verweer overwogen:

Het middel faalt omdat de bedoelde AMvB wel degelijk tot stand is gekomen in de vorm van Besluit werkingssfeer maximumtarieven (Besluit van 19 december 1991, Stb. 733), zoals hierboven onder de nrs. 11 en 12 uiteen is gezet.

Het zesde middel klaagt over de bewezenverklaring en de kwalificatie. De eerste klacht faalt als de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd leest bij gebrek aan feitelijke grondslag. De tweede is gegrond. De kwalificatie moet luiden:

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover het betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde en de strafoplegging, de kwalificatie zal verbeteren als hierboven aangegeven en de opgelegde straf zal verminderen en voor het overige het beroep zal verwerpen.