HR, 18-11-2008, nr. S01333/07J

Benadeelde partij. Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de schade van de b.p. genoegzaam aannemelijk is geworden. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering, nu door of namens verdachte niet is aangevoerd dat het voegingsformulier wat betreft de omvang van de verduisterde goederen dan wel wat betreft de daarbij vermelde geldbedragen onjuist zouden zijn. CAG: anders

Nr. 01333/07 J

Mr. Bleichrodt

Zitting 2 september 2008 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 januari 2007 de verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. " verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke diensbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een leerstraf, te weten het volgen van een leerproject sociale vaardigheidstraining gedurende 25 uren, subsidiair twaalf dagen jeugddetentie, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van een schadevergoedingsmaatregel zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. T. Spronk, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen en deze daarin niet niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ik neem aan, hoewel ook de toelichting op het middel daarop niet is toegespitst, dat mede gelet op het slot daarvan ook wordt geklaagd over de motivering van de toewijzing van de vordering.

3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de bezwaren van verdachte tegen het vonnis van de Rechtbank in het bijzonder betrekking hebben op de veroordeling tot betaling van de gevorderde schadevergoeding en de daaraan gekoppelde schadevergoedingmaatregel. De Rechtbank had de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3864,06 en een schadevergoedingsmaatregel tot eenzelfde bedrag opgelegd.

3.3 Het gaat hier om het onder 2 bewezen verklaarde feit. Verdachte was indertijd winkelmedewerker van [benadeelde partij] (filiaal [A]). Toen daar een aantal containers met winkelwaren werden afgeleverd en hij behulpzaam was bij het lossen van de vrachtauto, heeft hij een container niet naar het magazijn gebracht, maar aan zijn neef meegegeven.

3.4.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de raadsman ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft aangevoerd:

"De raadsman merkt onder meer op dat bij gebreke aan informatie omtrent de waardebepalingen van de desbetreffende verduisterde goederen - inkoop- dan wel verkoopprijzen - de hoogte van de vordering wordt betwist (...).

3.4.2 De pleitnota van de raadsman houdt - onder het hoofd "Ten aanzien van de opgelegde maatregel"- onder meer in:

Ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel is deze naar mijn mening ten onrechte opgelegd, en wel om een aantal redenen.

Ten eerste kan de schadevergoedingsmaatregel alleen worden opgelegd bij eenvoudige vorderingen, althans moet buiten redelijke twijfel vast staan dat de schade, voor het bedrag waarvoor de maatregel wordt opgelegd, is geleden.

Naar mijn mening is niet aan dat criterium voldaan. De schade is door de benadeelde partij geclaimd door middel van het overleggen van een lijst met de zaken die zich kennelijk in de container bevonden op het moment van ontvreemding. Daarbij is de waarde aangegeven in de meest rechtse kolom, handgeschreven.

In eerste aanleg is er ter zitting geen vertegenwoordiger geweest van [benadeelde partij] om de vordering toe te lichten. Derhalve blijft de vraag open, waar de desbetreffende waarde bijschrijvingen op zijn gebaseerd. Men zou zich bijvoorbeeld de vraag kunnen stellen of dit inkoop- dan wel verkoopprijzen zijn. De schade die [benadeelde partij] heeft geleden, bestaat naar mijn inzicht uit de inkoop- en niet uit de verkoopprijzen. Bij een vordering als deze had daar minstgenomen uitsluitsel over moeten zijn gegeven en het ware wenselijk geweest dat wij in ieder geval - zo nodig steeksproefsgewijs - hadden kunnen controleren hoe de verdere waardebepalingen van de desbetreffende verdwenen zaken, tot stand was gekomen. Bij gebreke van deze informatie wordt betwist dat er sprake is van verduistering van zaken die in totaal € 3864,06 waard zijn."

3.5 Het Hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, na te hebben vastgesteld dat deze in eerste aanleg was toegewezen, overwogen:

"Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder meer (2) aangevoerd dat bij gebreke van informatie omtrent de waardebepalingen van de desbetreffende verduisterde goederen - inkoop- dan wel verkoopprijzen - de hoogte van de vordering wordt betwist. (...)(3)

Voorshands gaat het Hof ervan uit dat de door de benadeelde partij vermelde bedragen op de overgelegde lijst met verduisterde goederen de inkoopprijzen van deze goederen betreffen. Overigens, niet valt in te zien dat de verkoopprijs van de desbetreffende goederen niet beschouwd moet worden als de door de benadeelde partij geleden schade ten gevolge van het door de verdachte gepleegde delict.

(...)

Het Hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezen geachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen. (...)"

3.6 Bij de stukken van het geding bevindt zich een "Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces", dat door de supermarktmanager [betrokkene], die ook aangifte heeft gedaan, is ondertekend. Het formulier verwijst in de rubriek "gegevens over de schade" naar een bijgevoegde lijst. Dat stuk is een kennelijk uitgeprinte (voorraad-)lijst. Voor wat betreft de verschillende daarop vermelde rubrieken en de genoemde nummers en codes is deze mijns inziens overigens voor een buitenstaander niet erg toegankelijk. Wel is duidelijk dat kennelijk een grote variëteit aan goederen in de container aanwezig was, maar de hoeveelheden per categorie kan uit die lijst voor zover ik zie niet zonder meer worden afgeleid; dat zal er lijkt mij telkens van afhangen hoeveel één colli van de desbetreffende soort goederen inhoudt. Verder is telkens ten aanzien van elke soort winkelwaren met de hand bijgeschreven de prijs van wat in totaal werd vermist.

3.7 Uitgangspunt is dat het aan de benadeelde partij is niet alleen de omvang van de schade te stellen, maar deze bij betwisting ook te bewijzen.

Hoewel het verweer op een niet erg gestructureerde wijze is gevoerd, strekt het er mijns inziens - naast het aangevoerde over inkoop- en verkoopprijzen - mede toe dat de omvang van de schade bij gebrek aan wetenschap wordt betwist; zo heeft het Hof het, gelet op wat onder 3.5 is weergegeven, denk ik ook verstaan. Weliswaar kan bedoeld verweer niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk gemotiveerd verweer als waarvan bijvoorbeeld sprake was in de zaken die zijn beslist in HR NJ 1961, 210, HR NJ 1965, 75 en HR NJ 1984, 551, in welke zaken het verzuim om op het verweer te reageren, tot vernietiging van de beslissing leidde.(4) Aan de andere kant is ook niet gemakkelijk te bedenken wat de raadsman, gelet op wat hiervoor onder 3.6 is opgemerkt over de wijze waarop de vordering vorm was gegeven, eigenlijk meer had kunnen aanvoeren.

De benadeelde partij is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep ter terechtzitting verschenen, zodat aan haar geen toelichting kon worden gevraagd; de aan haar gedane kennisgeving van de zittingsdatum nodigde overigens ook bepaald niet uit om te verschijnen.

Ik realiseer mij dat in een geval als dit de rechter dan voor een dilemma staat: hij kan of wel de zaak aanhouden om nadere informatie te verkrijgen, maar dan wordt de afdoening van de strafzaak vertraagd, dan wel komt hij voor de vraag te staan of de benadeelde partij niet niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vordering niet van eenvoudige aard blijkt te zijn, wat ook onbevredigend kan zijn.(5)

Wat daar verder van zij, het Hof had mijns inziens op bedoeld verweer moeten antwoorden en bij gebreke van een reactie is zijn beslissing met betrekking tot vordering van de benadeelde partij onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Misschien heeft het Hof bedoeld op het verweer te reageren met wat het heeft overwogen in de laatste alinea van wat hiervoor onder 3.5 is weergegeven. Maar die overweging gaat langs de kern van de zaak heen. De vraag was niet of [benadeelde partij] door de bewezen verklaarde verduistering rechtstreeks schade had geleden, maar hoe groot die schade was. Dat het - door de verdachte erkende - strafbare feit zijn voormalige werkgever schade had berokkend, en wel in ieder geval tot een aanzienlijk bedrag, daarvan ging, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, immers ook de verdediging uit.

3.9 Ook als men van oordeel is dat het gevoerde verweer wel erg algemeen en in zoverre eigenlijk niet aan de maat is, geeft de beslissing van het Hof, gelet op wat onder 3.8 is opgemerkt, onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang en lijdt deze aan een motiveringsgebrek. Ik verwijs in dit verband naar HR NJ 1965, 74, waarin geen verweer was gevoerd, doch de rechter niet had aangegeven op welke grond hij de vordering gedeeltelijk had toegewezen en naar HR 17 november 1998, DD 99.109, NJ 1999, 151. In laatstgenoemd arrest verwijst de Hoge Raad voor het procesverloop naar de conclusie van de Advocaat-Generaal. Daaruit volgt dat de vordering ten bedrag van f. 1500, - alleen ten aanzien van de aankoop van een nieuwe bril voor f. 374, - was voorzien van een factuur en verder dat de verdachte slechts in algemene zin de (omvang van) de schade had betwist, waarna het Hof, onder verwijzing naar de bewijsmiddelen en wat ter terechtzitting ten aanzien van de vordering was gebleken, de vordering tot een bedrag van f. 1000, - had toegewezen. Dat bedrag kon echter noch uit de bewijsmiddelen noch uit wat ter terechtzitting was gebleken worden afgeleid. De Hoge Raad overwoog dat in het licht van het procesverloop en met name het gevoerde verweer niet kan worden gezegd dat 's Hofs beslissing op de vordering van de benadeelde partij de gronden inhield waarop deze berustte.(6)

3.10 Voor de goede orde merk ik nog op dat onder omstandigheden de verwerping van een verweer met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij elders in de bestreden uitspraak besloten kan liggen (HR NJ 2004, 689).(7) Maar dat is hier niet het geval. Het enkele feit dat het Hof heeft bewezen verklaard dat voor in totaal € 3864,06 aan goederen is verduisterd, waarbij het tot het bewijs de verklaring van de aangever heeft gebruikt, kan voor wat betreft de beslissing met betrekking tot de vordering niet doorslaggevend zijn. In dit nevengeding van civiele aard is immers het standpunt van de benadeelde partij, dat voor wat betreft de omvang van de schade is betwist, niet beslissend.

3.11 Mijn conclusie is dat voor zover het middel klaagt over de motivering van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, het terecht is voorgesteld.

4.1 Het tweede middel komt op tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

4.2 Voorwaarde voor de toepassing daarvan is dat de veroordeelde jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De omvang van de schade is dus beslissend voor de hoogte van de maatregel.

Nu, zoals bij de bespreking van het eerste middel aan de orde is gekomen, het oordeel van het Hof met betrekking tot de omvang van de schade gelet op het gevoerde verweer ontoereikend is gemotiveerd, geldt hetzelfde voor de oplegging van de maatregel tot het bedrag van € 3864,06. Voor zover het middel (aan het slot van de toelichting) daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

4.3 Gelet op het voorgaande houd ik het voor wat betreft de eerste klacht van het middel kort. Die klacht komt erop neer dat het Hof een draagkrachtverweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.4 De raadsman heeft ter terechtzitting van het Hof aangevoerd wat in de toelichting op het middel is weergegeven.

4.5 In zijn arrest van 20 juni 2000, NJ 2000, 634 heeft de Hoge Raad de wetsgeschiedenis weergegeven, waaruit volgt dat de draagkracht geen rol speelt bij de toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. Op een verweer dat tot matiging aandrong, hoefde de rechter niet afzonderlijk te beslissen. Wel wordt in die uitspraak ook overwogen dat niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat iedere draagkracht ontbrak, zodat het middel waarin dat werd betoogd, feitelijke grondslag miste. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat een desbetreffend verweer wel relevant is en daarop moet worden gereageerd. Die conclusie lijkt bevestiging te vinden in HR 19 juni 2007, NJ 2007, 359.(8) Hoe dan ook zullen aan een verweer ter zake hoge eisen moeten worden gesteld.(9) Niet zal bijvoorbeeld kunnen worden volstaan met een beroep op de draagkracht ten tijde van de veroordeling. Aan bedoelde eisen voldoet het verweer niet. Integendeel, er wordt ruimte gelaten voor de veronderstelling dat de draagkracht van de inmiddels meerderjarig geworden verdachte zal gaan toenemen. In ieder geval geeft het oordeel van het Hof, dat gewezen heeft op de te verwachten toenemende verdiencapaciteit van de verdachte en de mogelijkheid van gespreide betaling, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Tegen dat oordeel komt het middel tevergeefs op.

5. Het eerste middel en het onder 4.2 besproken gedeelte van het tweede middel zijn gegrond. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In deze zaak, waarin het minderjarigenstrafrecht is toegepast, zal de Hoge Raad niet meer binnen 16 maanden na het instellen van het beroep arrest kunnen wijzen. De redelijke termijn zal dus in cassatie worden overschreden. Om die overschrijding nog zoveel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.

2 Mijn cursivering (C.B.). Ook het proces-verbaal spreekt van "onder meer" (zie 3.4.1).

3 De hier en hierna weggelaten gedeelten van 's Hofs overwegingen hebben betrekking op de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, anders dan voor zover het betreft de vraag of de omvang van de schade vaststond.

4 Zie in dit verband ook F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, 2004, blz. 96.

5 Zie W.H. Vellinga, De benadeelde partij in het strafproces vanuit civielrechtelijk perspectief, VR 2001, blz. 97 e.v. in het bijzonder blz. 105, waar hij er ook op wijst dat de wetgever zich bij de voeging van de benadeelde partij gevallen voorstelde waarin over de vordering volstrekte duidelijkheid bestaat of deze op eenvoudige wijze kan worden verkregen.

6 Vgl. echter ook HR 20 november 2007, NJ 2007, 646. Weliswaar ging het daar om een schadevergoedingsmaatregel, maar dat is voor het hier aan orde zijnde punt niet van belang. In die zaak was echter helemaal geen verweer gevoerd met betrekking tot de omvang van de - overigens summier onderbouwde - schade.

7 Voor een soortgelijk geval van een beroep op eigen schuld zie HR 22 september 1998, LJN ZD1253.

8 In dat arrest is een passage uit de wetsgeschiedenis geciteerd, waarin, kort gezegd, de minister opmerkt dat de vraag of "de rechter er verstandig aan doet" een maatregel op te leggen als er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat bij gebreke van voldoende draagkracht, vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, niet in abstracto is te beantwoorden; de rechter zal hierover in concreto met inachtneming van alle omstandigheden moeten beslissen. De vraag kan wel worden gesteld of deze opmerking in het licht van de wetsgeschiedenis in haar geheel een stevige basis is voor het aannemen van een responsieplicht. Maar de Hoge Raad toetst het desbetreffende oordeel van het Hof wel.

9 Zie de conclusie van de A-G Machielse voor NJ 2007, 359.

Uitspraak 18‑11‑2008

Inhoudsindicatie

18 november 2008

Strafkamer

Nr. S01333/07J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2007, nummer 23/004424-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T. Spronk, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

2.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de vordering van de benadeelde partij ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft toegewezen. Het tweede middel keert zich tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard de opzettelijke toe-eigening van een container met cosmetica, snoepwaren en tabak, ter waarde van € 3.864,06, toebehorend aan het winkelbedrijf [benadeelde partij], welke container verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van winkelmedewerker onder zich had.

2.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij onder meer het volgende aangevoerd:

"Ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel is deze naar mijn mening ten onrechte opgelegd, en wel om een aantal redenen.

2.2.2. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ten € 3.864,06 en daaromtrent, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder meer aangevoerd dat bij gebreke van informatie omtrent de waardebepalingen van de desbetreffende verduisterde goederen - inkoop- dan wel verkoopprijzen - de hoogte van de vordering wordt betwist.

(...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

(...)

Zoals hiervoor al gesteld acht het hof voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer."

2.3. Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de schade van de benadeelde partij genoegzaam aannemelijk is geworden. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering, nu door of namens de verdachte - medewerker van [benadeelde partij] - niet is aangevoerd dat het voegingsformulier wat betreft de omvang van de verduisterde goederen dan wel wat betreft de daarbij vermelde geldsbedragen onjuist zou zijn.

Het middel faalt.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet in deze zaak waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld

in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde - in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal vermelde - straf is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, de vice-president A.J.A. van Dorst, en de raadsheer W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 18 november 2008.

Beroepschrift 16‑08‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 01333/07 J

Inzake: [verdachte],

geboren: [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats]

advocaat: mr. T. Spronk te Amsterdam

cassatieberoep tegen uitspraak: Gerechtshof te Amsterdam, 30 januari 2007, parketnummer 23/004424-06

Datum cassatieschriftuur: 16 augustus 2007

CASSATIESCHRIFTUUR van Mr T. Spronk

Edelhoogachtbaar College,

1

Verzoeker tot cassatie, [verdachte], hierboven nader aangeduid, is bij arrest van 30 januari 2007, Gerechtshof te Amsterdam, veroordeeld wegens

1.: diefstal in vereniging en
2.: verduistering in dienstbetrekking

, tot kort gezegd een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 70 uren waarvan 20 voorwaardelijk, alsmede tot een leerstraf, te weten het volgen van een leerproject sociale vaardigheidstraing gedurende 25 uren; alsmede is de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] te [vestigingsplaats] ter grootte van een bedrag van € 3.864,06 toegewezen met toepassing van de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr., hierna ook te noemen ‘schadevergoedingsmaatregel’.

2

Verzoeker kan zich niet verenigen met deze uitspraak voor wat betreft de toewijzing van de vordering benadeelde partij alsmede toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. Hiertegen richten zich onderstaande middelen van cassatie.

Middel 1

3

Het recht, in het bijzonder artikel 361 lid 3 Sv.,, is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of is naleving verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen (vorm)voorschriften, doordat het Gerechtshof de vordering van de benadeelde partij ten onrechte heeft toegewezen en deze niet niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Toelichting

4

Vast staat, dat rekwirant een container met goederen, toebehorende aan [benadeelde partij], heeft verduisterd. Vast staat ook, dat [benadeelde partij] daardoor schade heeft geleden. De wijze waarop deze schade bij wege van vordering benadeelde partij ter zitting is gepresenteerd, biedt echter geen enkele mogelijkheid om de vordering op juistheid te controleren en/of na te gaan of de schade wellicht op andere wijze is vergoed. Dit klemt temeer, nu het hier gaat om een forse vordering, en ook de schadevergoedingsmaatregel is toegepast.

5

Ter gelegenheid van de terechtzitting van het Gerechtshof is door ondergetekende het volgende aangevoerd (ik citeer uit mijn pleitnota):

‘Ten eerste kan de schadevergoedingsmaatregel alleen worden opgelegd bij eenvoudige vorderingen, althans moet buiten redelijke twijfel vast staan dat de schade, voor het bedrag waarvoor de maatregel wordt opgelegd, is geleden.

In eerste aanleg is er ter zitting geen vertegenwoordiger geweest van [benadeelde partij] om de vordering toe te lichten. Derhalve blijft de vraag open, waar de desbetreffende waarde bijschrijvingen op zijn gebaseerd. Men zou zich bijvoorbeeld de vraag kunnen stellen of dit inkoop- dan wel verkoopprijzen zijn. De schade die [benadeelde partij] heeft geleden, bestaat naar mijn inzicht uit de inkoop- en niet uit de verkoopprijzen. Bij een vordering als deze had daar minstgenomen uitsluitsel over moeten zijn gegeven en het ware wenselijk geweest dat wij in ieder geval — zo nodig steeksproefsgewijs — hadden kunnen controleren hoe de verdere waardebepalingen van de desbetreffende verdwenen zaken, tot stand was gekomen. Bij gebreke van deze informatie wordt betwist dat er sprake is van verduistering van zaken die in totaal € 3.864,06 waard zijn.’

6

Ondergetekende heeft hiermee tot uitdrukking willen brengen — en het kon naar zijn mening ook door het Hof niet anders worden opgevat — dan dat van [benadeelde partij] een deugdelijke specificatie in onderbouwing van de vordering verwacht mocht worden. Dat klemt temeer, nu het hier om een fors bedrag gaat, althans voor deze verdachte. Het Gerechtshof heeft heeft hieromtrent overwogen, dat het onderscheid inkoop- versus verkoopprijzen in zoverre niet relevant is, dat ook indien de lijst verkoopprijzen vermeldt, deze de door de benadeelde partij geleden schade kan behelzen — hetgeen, toegegeven, niet onjuist lijkt. Het verweer strekte echter verder: namelijk dat waar aan de zijde van rekwirant en diens raadsman ieder aanknopingspunt ontbrak om de handgeschreven bedragen op de lijst op juistheid en wijze van totstandkoming te controleren, bij gebreke van die informatie de (getotaliseerde) vordering werd betwist.

7

Men mag van een benadeelde partij — en zeker van een bedrijf als [benadeelde partij] — een deugdelijke presentatie van de geleden schade verwachten. Naar de mening van rekwirant is daar niet aan voldaan, mede omdat geen enkele toelichting is gegeven op de wijze waarop de bedragen die steeds achter de desbetreffende items handgeschreven zijn geplaatst, tot stand zijn gekomen. Op deze wijze, is zoals gezegd door rekwirant en zijn raadsman geen enkele vorm van controle mogelijk op de hoogte van de vordering van de benadeelde partij. De genoemde bedragen komen misschien niet onaannemelijk voor, maar dat is niet voldoende: met een redelijke mate van zekerheid moet vaststaan dat deze genoemde bedragen corresponderen met de door [benadeelde partij] daadwerkelijk geleden schade. Dit had eenvoudig kunnen worden gecontroleerd wanneer bijvoorbeeld een medewerker van [benadeelde partij] ter zitting aanwezig was de lijst toe te lichten en zonodig vragen te beantwoorden.

8

Indien men op dit punt rekwirant c.q. diens raadsman tegen zou werpen dat niet blijkt dat ter terechtzitting van het Hof de diverse posten stuk voor stuk werden betwist, zou dat miskennen dat aan de zijde van eerstgenoemden geen wetenschap bestaat (en ook niet hoeft te bestaan) ten aanzien van de waarde van de desbetreffende zaken en ook niet van hen kon worden verlangd om ter plekke in een filiaal van [benadeelde partij] de prijzen te gaan controleren, mede gelet op de omvang van de lijst en de niet steeds voor niet-ingewijden begrijpelijke omschrijving van de items. Het had op de weg van [benadeelde partij] gelegen dit mondeling toe te lichten waarbij ook vragen konden worden gesteld. Daar heeft het zowel ter terechtzitting van de Kinderrechter in de Rechtbank als bij het Hof aan ontbroken.

9

Gelet op het voorgaande had het Hof, mede gelet het op dit punt gevoerde verweer, de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk dienen te verklaren in verband met het bepaalde in artikel 361 lid 3 Sv. althans is het arrest van het Gerechtshof op dit punt onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Middel 2

10

Het recht, in het bijzonder artikel 36f Sr., is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of is naleving verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vorm voorschriften, doordat het Hof de in dat artikel bedoelde schadevergoedingsmaatregel heeft toegepast.

Toelichting

11

Ingevolge het tweede lid van artikel 36f Sr (voor wat betreft het minderjarigenstrafrecht ook van toepassing, zoals bepaald in het arrest van Uw Raad van 14 juni 2005, NJ 2006, 84) kan de rechter de maatregel opleggen indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De draagkracht van de verdachte speelt daarbij, volgens het arrest van Uw Raad van 20 juni 2000, NJ 2000, 634 geen rol.

12

Niettemin kan het gebrek aan drachtkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen, zoals werd overwogen in het arrest van uw Raad 19 juni 2007, LJN: AZ8788.

13

Naar het oordeel van rekwirant doet zich een zodanig geval hier voor. Ter zitting van het Gerechtshof is door ondergetekende het volgende betoogd: (ik citeer uit mijn pleitnota):

‘Voor zover het vorige niet op zou gaan, ben ik van mening dat toepassing van de schadevergoedingsmaatregel in deze achterwege zou moeten blijven. Ik kijk dan naar het doel waarvoor deze schadevergoedingsmaatregel in het leven is geroepen en ook het feit dat aan de zijde van mijn cliënt thans reële draagkracht ontbreekt. Ten tijde van het uitspreken van het vonnis in eerste aanleg had client geen enkele draagkracht, nu — sinds vandaag — enige (maar geen reële). Wat die draagkracht betreft, is het zo dat de Hoge Raad lijkt te oordelen dat voor de vraag of de schadevergoedingsmaatregel moet worden opgelegd, de draagkracht van de verdachte/veroordeelde niet van belang is, maar in het arrest van 20 juni 2000 (NJ 2000, 634) lijkt de Hoge Raad wel de mogelijkheid open te laten, dat indien het verweer wordt gevoerd, dat iedere draagkracht ontbreekt, toepassing van de schadevergoedingsmaatregel, indien dat verweer aannemelijk is, achterwege zou moeten blijven; althans dat de feitelijke rechter op een verweer dienaangaande moet responderen (r.o. 3.5 van het aangehaalde arrest).

Immers, duidelijk is dat bij het ontbreken van reële draagkracht, er de facto sprake is van vervangende hechtenis. Dat verdraagt zich niet met de omstandigheid, dat de schadevergoedingsmaatregel herstel van de rechtmatige toestand dient te bewerkstelligen, en geen leedtoevoeging. Wat de situatie van mijn cliënt betreft, hoor ik dus net vandaag dat hij een baan heeft als postbezorger tegen een salaris van ongeveer € 200 bruto per maand waarvoor hij net vandaag begint. Er is nog geen loonstrook of arbeidscontract. Een dergelijk inkomen laat naar mijn inzicht geen reële aflossingscapaciteit voor deze vordering. Immers, gelet op art. 561 lid 3Sv. kan het OM betaling in termijnen toestaan maar voor ten hoogste 27 maanden (lid 4), hetgeen bij de gestelde hoogte van de vordering neerkomt op ruim € 143 per maand. Dat lijkt mij voor een salaris van € 200 bruto geen reële aflossingscapaciteit.

Maar ook overigens moet in het oog worden gehouden wat de ratio is van de schadevergoedingsmaatregel. Het gaat hier met name om een maatregel die in het leven is geroepen voor de zwakkere partij (het slachtoffer), die aldus over een krachtig hulpmiddel beschikt om zijn/haar vordering geïncasseerd te krijgen, hetgeen vooral bij wat lagere bedragen nuttig is, omdat bij civiele vorderingen de kosten pas gaan opwegen tegen de baten indien de vordering een zekere hoogte bereikt, en veel vorderingen, met name maar het gaat om eenvoudige diefstal en dergelijke, te duur worden om te verhalen. Dat verdraagt zich uiteraard niet met het uitgangspunt dat het strafproces ook zo veel mogelijk tegemoet moet komen aan de behoefte van schadevergoeding aan de zijde van het slachtoffer.

Deze ratio is niet of althans in sterk verminderde mate aanwezig in deze zaak, nu het hier gaat om een professionele wederpartij ([benadeelde partij]) die op vrij eenvoudige wijze een executoriale titel kan halen tegen mijn cliënt, bijvoorbeeld door inschakeling van een van de eigen juristen (de vordering behoort nog de competentie van de Sector Kanton).

Anders gezegd: met het in het leven roepen van de schadevergoedingsmaatregel had de wetgever toch in de eerste plaats het oog op een ander soort vorderingen en een ander soort partijen dan hier aan de orde is.

Gelet op al deze omstandigheden, ben ik van oordeel dat toepassing van de schadevergoedingsmaatregel in deze achterwege behoort te blijven. Het is waarschijnlijk dat toepassing van de schadevergoedingsmaatregel in deze zal bewerkstelligen dat mijn cliënt vervangende hechtenis moet ondergaan, aangezien er volstrekt onvoldoende aflossingscapaciteit is. Dit kan natuurlijk anders worden zodra hij later meer inkomen heeft verworven, doch ook in die situatie heeft [benadeelde partij] — met een eventueel civiel vonnis — genoeg mogelijkheden om de door haar geleden schade te verhalen.

Het feit dat er bij het ondergaan van vervangende hechtenis slechts sprake zou zijn van leedtoevoeging aan de zijde van mijn cliënt zou misschien dan nog kunnen corresponderen met een verhoogde bevrediging van het rechtsgevoel aan de zijde van de benadeelde partij, maar dat is in het geval van [benadeelde partij] niet aannemelijk.

Voorts verdraagt toepassing van de schadevergoedingsmaatregel, althans wanneer deze het zeer aanmerkelijke risico van vervangende hechtenis met zich brengt, zich slecht met het pedagogische oogmerk van het jeugdstrafrecht, dat er zoveel mogelijk op is gericht om de jeugdige delinquent de goede weg te wijzen, waar het nog kan. Ik memoreer dat mijn cliënt een first offender is, waarbij toepassing van een werk- dan wel taakstraf uit pedagogisch oogpunt geïnitieerd is, en dat het moeten ondergaan van detentie in dit stadium waarschijnlijk meer kwaad dan goed zal doen.’

14

Gelet op hetgeen aldus is voorgedragen, heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd met haar overweging dat slechts acht hoeft te worden geslagen op de reeds thans bestaande en in de toekomst (veronderstelde) toenemende verdiencapaciteit van de verdachte, die binnenkort meerderjarig wordt en het Hof het niet onredelijk en bezwarend achtte om de maatregel als bedoeld in artikel 36f van de wetboek van strafrecht op te leggen.

15

Immers, evident is dat bij de huidige stand van zaken er geen mogelijkheden zijn voor de veroordeelde om af te lossen en aldus vervangen hechtenis op de voet van artikel 36f Sr. te voorkomen: ter zitting is bepleit dat het salaris van € 200,00 bruto per maand geen capaciteit laat tot het aflossen van de € 143,00 bruto per maand, omdat € 200,00 bruto minder is dan het € 143,00 netto per maand.

16

Niet valt in te zien dat de toentertijd minderjarige verdachte, meer aflossingscapaciteit zou kunnen creëren. Daarbij verdedigt rekwirant de stelling, dat met name bij de strafrechttoepassing contra een jeugdige verdachte, waarmee bedoeld is een verdachte (vervolgde) die ten tijde van het plegen het strafbare feit de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, terughoudendheid met het toepassen van de schadevergoedingsmaatregel op zijn plaats is.

17

Immers, met het pedagogische oogmerk van het jeugdstrafrecht verdraagt zich niet dat al te grote risico's worden genomen met betrekking tot het niet bestaan van reële aflossingscapaciteit aan de zijde van de veroordeelde, waardoor vervangende hechtenis zou worden toegepast, hetgeen dus de jeugdige veroordeelde extra hard zou treffen.

18

Het Hof heeft hierbij tevens miskend dat toepassing van de schadevergoedingsmaatregel slechts aan de orde is wanneer buiten redelijke twijfel staat dat de schade ook daadwerkelijk is geleden (voor welke vraag wordt verwezen naar het vorige middel), hetgeen wordt ingegeven door de overweging dat het ontnemen van de persoonlijke vrijheid de meest vergaande uitoefening van staatsmacht contra een persoon is. Bij het toepassen daarvan dient de procedure aan de hoogste maatstaven van zorgvuldigheid te voldoen. Dat betekent dat voor wat betreft de toepassing van art. 36f Sr., hoge eisen mogen en moeten worden gesteld aan het bewijs van het bestaan en de hoogte van de vordering benadeelde partij. Mede gelet op het ter terechtzitting van het Hof gevoerde verweer op dit punt, is niet aan die maatstaf voldaan. Hierom is het arrest van het Hof op dit punt in strijd met het recht en/of onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.

19

Op grond van het bovenstaande verzoek ik de Hoge Raad het bestreden arrest te vernietigen en aansluitend verder te beslissen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

Deze cassatieschriftuur is afkomstig van mr T. Spronk, advocaat te Amsterdam, die verklaart bepaaldelijk door verzoeker te zijn gevolmachtigd deze schriftuur op te stellen, te ondertekenen, en in te dienen.

Amsterdam, 16 augustus 2007

mr T. Spronk