4.13 De niet met nietigheid bedreigde draagmoederschapsovereenkomst: het dragen en baren van het kind is voorwerp

Bij de aanname van de stelling dat het recht zich moet richten op het moment van het ontstaan en niet op de geboorte voor het tot stand komen van rechten, verandert alles zeer snel. In de eerder beschreven casus wordt door middel van IVF de eicel van de wensmoeder met de zaadcel van de wensvader bevrucht en daarna in de baarmoeder van de draagmoeder gebracht. De wensouders hebben een daad, de IVF en de embryotransfer, laten uitvoeren met erfelijk materiaal, in deze casus hun eigen erfelijk materiaal, om tot een nakomeling voor zichzelf te komen. Na de innesteling ontwikkelt deze vrucht zich in negen maanden tot een kind. Vanaf de geslaagde conceptie en innesteling zijn deze wensouders de juridische ouders van de vrucht. Zij dragen ook de zorg voor deze vrucht. Dit betekent dat zij bij de dragende vrouw alles in het werk moeten stellen dat hun vrucht onder optimale omstandigheden groeit. En deze zorg voor het nog ongeboren kind van de (genetische en juridische) wensouders leidt tot een veelheid aan verplichtingen voor de dragende vrouw. Het is redelijk dat tegenover de ongemakken, regels en risico’s, ook derving van inkomsten, een vergoeding komt te staan. Beide partijen regelen dit in een overeenkomst die niet met nietigheid wordt bedreigd. Onderdeel daarvan is, dat de dragende vrouw zich gedurende de zwangerschap moet gedragen als ware zij de moeder van het nog ongeboren kind, een formulering die analoog is aan de bekendere formuleringen ‘dat zij of hij zich moet gedragen zoals het een goede moeder, hulpverlener, advocaat etc. betaamt’.

In de overeenkomst staat niets over afgifte of acceptatie. Waarom niet? Omdat de ongeboren vrucht en dus, na de geboorte, het kind de oorspronkelijke juridische ouders nog steeds als juridische ouders heeft. De barende vrouw heeft geen enkel recht om het kind te behouden. De juridische ouders hebben ook geen enkele mogelijkheid om het kind te weigeren. Bij de geboorte van hun kind ontstaat voor deze wensouders exact dezelfde situatie die voor ieder ander ouderpaar geldt. Ook hier kan het kind door veranderde levensomstandigheden of door een aanwezig defect niet worden geweigerd. Niet het kind is voorwerp van de overeenkomst. Het dragen, het bijdragen aan de ontwikkeling van de vrucht en uiteindelijk het baren van het kind is voorwerp van de overeenkomst.

In het artikel ‘Babies without Borders: (…)’ dat vooral handelt over de mogelijkheden dan wel onmogelijkheden om tot een regeling van internationaal draagmoederschap te komen, laat Ergas duidelijk haar verbazing blijken in de subparagraaf ‘Self-Determination and the Rights of Sellers and Buyers: What is Bought and Sold?’ over het feit dat er duidelijke verschillen bestaan in de publieke opinie en juridische kaders als het enerzijds gaat om het verkopen van sperma door de man en anderzijds het verkopen van eicellen of een dienst aanbieden als draagmoeder door de vrouw. In dit proefschrift wordt over de Nederlandse situatie geschreven. Er is dus hier geen sprake van een koop of verkoop. Overigens benadrukt zij wel dat het eventueel verbieden van deze transacties zeker niet leidt tot het stoppen ervan, maar eerder aanleiding geeft tot een verhoging van de prijs en negatieve neveneffecten. Voor Nederland geldt echter wel haar opmerking: ‘the implicit argument is that a person’s right to dispose of herself – and hence of her bodily parts and bodily services – is neither legitimately nor effectively subject to governmental control.’1 Dit zelfbeschikkingsrecht over de geslachtscellen enerzijds en het vermogen om een kind te dragen en te baren anderzijds maakt de donatie van geslachtscellen aan anderen en het zich beschikbaar stellen als draagmoeder mogelijk. De voorgestelde eventuele schenkingsakten en de draagmoederschapsovereenkomst hebben namelijk geen betrekking op het kind. En daarbij past haar opmerking die direct aansluit bij dit proefschrift: ‘Finally, the relevant transactions (in Nederland geen financiële acties, PK) take place prior to conception, such that – once acquired – the constitutive parts of the embryo (de geslachtscellen, PK), the resulting embryo, and the fetus whose existence is predicated on the embryo and that is, in turn, the predicate of the child, are always already property of the commissioning parents’. Dit beschreven model van de contractuele autonomie gekoppeld aan het recht van zelfbeschikking sluit naadloos aan bij de in dit proefschrift voorgestelde rechten en plichten van de ‘wens’ouders en de draagmoeder. De impliciete vragen in dit geval zijn dan: wat doet en mag de draagmoeder? De antwoorden zijn duidelijk: ‘The gestator provides gestation as a service, but she has no direct ownership, parental affiliation, or identity interest in the embryo/fetus – which therefore cannot be conceptualized as an element of her body, let alone her‘self’ – nor, hence, can she have the sort of parental/maternal interest in the child that might have resulted from her having had an original interest in the elements and processes through which the child was formed’.