XI.6.5.3 Verdeelafspraken en gemeenschappelijk hypotheekrecht

1079. Inleiding. Indien er tussen de cedent en de cessionaris een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat, zijn er verschillende benaderingen denkbaar van de vraag of aan de afspraken tussen de deelgenoten over de verdeling van de executieopbrengst derdenwerking toekomt. In het hiernavolgende zullen deze worden besproken.

1080. Substitutie ex art. 3:167 BW: de executieopbrengst wordt in gemeenschap gehouden. De gerechtigdheid tot de executieopbrengst en de wijze waarop deze tussen de deelgenoten moet worden verdeeld, lijkt in eerste instantie te worden bepaald door de omvang van ieders aandeel in het hypotheekrecht. De executiekoper is gehouden de koopprijs te voldoen in handen van de notaris, waarna de notaris aan de verkoper uit de netto-opbrengst afdraagt hetgeen hij krachtens de hypotheek kan verhalen (zie art. 3:270 leden 1 en 2 BW). Betoogd kan worden dat in geval van de executie van een gemeenschappelijk hypotheekrecht onder “verkoper” dient te worden begrepen: de deelgenoten in het hypotheekrecht gezamenlijk. Dit zou betekenen dat de notaris de executieopbrengst dient af te dragen aan de gezamenlijke hypotheekhouders.1 Het deel van de executieopbrengst dat aan de deelgenoten toekomt, wordt dan op grond van de substitutieregeling van art. 3:167 BW eveneens in gemeenschap gehouden, in beginsel voor gelijke aandelen als het hypotheekrecht. De verdeling van dit geldbedrag tussen de deelgenoten geschiedt vervolgens naar rato van ieders aandeel in deze gemeenschap.2

1081. Onderscheid tussen de externe verhouding tot de schuldenaar en de interne verhouding tussen de deelgenoten. Zoals hiervoor al is opgemerkt, betekent het voorgaande niet dat elke deelgenoot de hem toekomende vordering(en) op de schuldenaar slechts zou kunnen verhalen op zijn aandeel in de executieopbrengst. Dat zou in strijd zijn met het beginsel van ondeelbaarheid dat onder meer met zich brengt dat in beginsel elke vordering op de gehele executieopbrengst kan worden verhaald.3 De verdeling van de executieopbrengst onder de deelgenoten moet worden onderscheiden van de vraag op welke vorderingen de executieopbrengst in mindering wordt gebracht. De toerekening van de executieopbrengst op de door de hypotheek gesecureerde vorderingen betreft de rechtsverhouding van de gezamenlijke hypotheekhouders tot de schuldenaar en ziet op de vraag van welke gesecureerde verbintenissen de schuldenaar door de uitwinning geheel of gedeeltelijk wordt bevrijd. De deelgenoten moeten in beginsel gezamenlijk bepalen welke vorderingen op de executieopbrengst worden verhaald.4 Het uitgangspunt zal daarbij zijn dat ieders vordering pro rata wordt verhaald. De deelgenoten kunnen echter van dat uitgangspunt afwijken.

Daarentegen betreft de verdeling van de executieopbrengst de onderlinge rechtsverhouding tussen de deelgenoten. Het is dus mogelijk dat de verhouding waarin de executieopbrengst wordt toegerekend op de gesecureerde verbintenissen afwijkt van de wijze waarop de opbrengst tussen de deelgenoten overeenkomstig ieders aandeel dient te worden verdeeld.5 Het ligt echter in de rede dat de deelgenoten aansluiting zoeken bij de regeling van de omvang van ieders aandeel in de executieopbrengst, zodat de wijze van imputatie overeenstemt met de onderlinge verdeling van de opbrengst. Zoals hiervoor is gebleken,6 volgt uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de deelgenoten dat de omvang van de aandelen in beginsel wordt vastgesteld naar rato van ieders ten tijde van de executie door de hypotheek gesecureerde vorderingen.

1082. Afspraken omtrent de omvang van de onverdeelde aandelen. Aan de hiervoor genoemde verdeelafspraken zou derdenwerking kunnen worden toegekend doordat de deelgenoten overeenkomen dat een verdeelafspraak de omvang van ieders aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht en de executieopbrengst nader bepaalt. Art. 3:166 lid 2 BW staat het immers toe dat de deelgenoten afwijken van de regel dat de aandelen in de gemeenschap gelijk zijn7,8

Met betrekking tot verdeelvariant A kan worden bepaald dat het aandeel dat de cessionaris in het hypotheekrecht en de executieopbrengst heeft, gelijk is aan de hoofdsom van de gecedeerde vordering verhoogd met rente en (eventueel) kosten, terwijl het aandeel van de cedent op enig moment gelijk is aan de executiewaarde van het onderpand of, in geval van executie, de netto executieopbrengst minus de waarde van het aandeel van de cessionaris (het restant).

In verdeelvariant B worden de aandelen van de cedent en de cessionaris vastgesteld naar rato van hetgeen de cedent en de cessionaris ten tijde van de cessie van de schuldenaar te vorderen hebben, met dien verstande dat zowel het aandeel van de cedent als het aandeel van de cessionaris in de executieopbrengst niet een groter bedrag betreft dan wat de cedent respectievelijk de cessionaris op het moment van de executie van de schuldenaar te vorderen heeft. In deze benadering wordt de omvang van het aandeel van de cessionaris niet nadelig beïnvloed door vorderingen die de cedent mogelijk na de cessie nog op de schuldenaar zal verkrijgen

In beide verdeelvarianten kan er sprake zijn van fluctuerende aandelen en is het mogelijk dat het aandeel van de cedent in het hypotheekrecht op een gegeven moment nihil is.9 Of dit zich voordoet zal onder meer afhangen van de vraag of de cedent nog andere door de hypotheek gesecureerde vorderingen verkrijgt, van de waardefluctuaties van het verbonden registergoed en van de vraag in welke mate de schuldenaar zijn schulden aan de cedent en de cessionaris afbetaalt.

1083. Strijd met het wettelijk systeem van verhaal en voorrang? Indien aan de verdeelafspraken op de hier genoemde wijze derdenwerking wordt toegekend, is daarvan, in het bijzonder in verdeelvariant A, het gevolg dat aan de cessionaris de facto voorrang toekomt boven de cedent. Dit roept de vraag op of een dergelijke regeling niet neerkomt op een buitenwettelijke preferentie die in strijd is met het wettelijk systeem van verhaalsrechten en voorrang. Uit het hypotheekrecht volgt immers dat de vorderingen van de cedent en de cessionaris gelijke rang hebben.

De vraag kan naar mijn mening ontkennend worden beantwoord. Zoals hiervoor is gebleken, moet worden onderscheiden tussen enerzijds de toerekening van de executieopbrengst op de vorderingen waarvoor krachtens het hypotheekrecht verhaal is genomen en anderzijds de verdeling van het aldus verhaalde bedrag tussen de deelgenoten. Beide zaken staan in beginsel los van elkaar. De wijze van verdeling van de executieopbrengst in de interne verhouding tussen de deelgenoten doet er niet aan af dat ten opzichte van derden geldt, dat elke door de hypotheek gesecureerde vordering met voorrang boven andere vorderingen op de opbrengst kan worden verhaald en dat de door hypotheek gesecureerde vorderingen daarbij onderling gelijke rang hebben. De ‘voorrang’ van de cessionaris ten opzichte van de cedent is feitelijk van aard.

Het voorgaande laat echter onverlet dat de verdeelafspraken onder omstandigheden ten opzichte van schuldeisers van de cedent paulianeus kunnen zijn en daarmee vernietigbaar met een beroep op de actio pauliana (art. 3:45 BW, art. 42 Fw).

1085. Verdeelafspraken in een beheersregeling; derdenwerking passend in stelsel van de wet? De vraag rijst of het maken van afspraken omtrent de omvang van ieders aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht wel nodig is om derdenwerking aan verdeelafspraken toe te kennen. Kan derdenwerking van verdeelafspraken niet eenvoudig worden bereikt door de verdeelafspraken op te nemen in een beheersregeling als bedoeld in art. 3:168 lid 1 BW?11 Blijkens deze bepaling kunnen deelgenoten in een gemeenschap het genot, het gebruik en het beheer van de gemeenschap bij overeenkomst regelen. Op grond van het vierde lid is een beheersregeling bindend voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot.

De vraag dient naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord. Hoewel de executie kan worden aangemerkt als een beheershandeling,12 meen ik dat de wijze van verdeling van de executieopbrengst met het beheer van het hypotheekrecht niets meer van doen heeft. Uit art. 3:170 leden 1 en 2 BW kan worden afgeleid dat bij ‘beheer’ in eerste instantie is gedacht aan het verrichten door de deelgenoten van handelingen met betrekking tot het gemeenschappelijk goed. De verdeling van de executieopbrengst onder de deelgenoten kan daaronder niet worden begrepen13 en kan ook niet meer worden aangemerkt als een onderdeel van de uitoefening van het hypotheekrecht. Na uitwinning is de uitoefening van het hypotheekrecht ten einde en gaat het hypotheekrecht teniet. Evenmin betreft de verdeling van de executieopbrengst het genot, het gebruik of een voordeel van het gemeenschappelijk hypotheekrecht (vgl. art. 3:168 lid 1 en 172 BW).14

Wel zou kunnen worden betoogd dat het aanvaarden van derdenwerking van verdeelafspraken past in het stelsel van de wet, zoals dat blijkt uit de artikelen 3:166 lid 2, 168, 169, 170, 171 en 172 BW. Uit deze bepalingen blijkt dat de deelgenoten met betrekking tot een aantal onderwerpen – zoals de omvang van de aandelen, het genot, het gebruik en het beheer, de bevoegdheid tot het instellen van rechtsvorderingen en het meedelen in vruchten en andere voordelen van het gemeenschappelijk goed – afwijkende regelingen kunnen treffen die bindend zijn voor derden. Aangezien de verdeling van de executieopbrengst het logische vervolg is van de uitwinning van het hypotheekrecht (hetgeen een beheershandeling is) is het goed verdedigbaar dat er, gelet op de genoemde bepalingen, voldoende aansluiting is bij de wel in de wet geregelde gevallen om derdenwerking te aanvaarden.15.

1086. Alternatieve benadering: de executieopbrengst wordt niet in gemeenschap gehouden. De hiervoor besproken “aandelen”-benadering staat of valt met de aanname dat de executieopbrengst, evenals het hypotheekrecht zelf, door de deelgenoten in gemeenschap wordt gehouden. Deze aanname is gebaseerd op een uitleg van het begrip “verkoper” in art. 3:270 lid 2 BW voor het geval het een gemeenschappelijk hypotheekrecht betreft, alsmede op de substitutiebepaling van art. 3:167 BW. Het is echter niet geheel zeker of de opvatting dat de notaris de executieopbrengst dient af te dragen aan de deelgenoten gezamenlijk (als zijnde “de verkoper”) wel juist is. Bedacht moet worden dat de regeling van art. 3:270 BW is geschreven met het oog op het normale geval, te weten uitwinning van een niet in gemeenschap gehouden hypotheekrecht. Betoogd zou kunnen worden dat art. 3:270 lid 2 BW met betrekking tot een gemeenschappelijk hypotheekrecht zo moet worden begrepen, dat de notaris de executieopbrengst dient uit te keren aan elke deelgenoot individueel wiens vordering (geheel of gedeeltelijk) krachtens de hypotheek is verhaald. In deze benadering zou de executieopbrengst niet in gemeenschap worden gehouden, maar zou elke deelgenoot een eigen aanspraak tegenover de notaris hebben voor zover zijn vordering op de executieopbrengst is verhaald.16 De substitutiebepaling van art. 3:267 BW vindt in deze benadering geen toepassing, omdat anders uit de wet volgt (art. 3:270 lid 2 BW). In deze benadering hoeft er, anders dan hiervoor, geen onderscheid te worden gemaakt tussen de verhouding van de deelgenoten tot de schuldenaar (wat betreft het verhaal van de vorderingen) en de verhouding tussen de deelgenoten onderling (wat betreft de verdeling van de executieopbrengst). De executieopbrengst komt toe aan degene wiens vordering krachtens de hypotheek is verhaald.

Mochten de deelgenoten geen overeenstemming kunnen bereiken over de vraag welke vorderingen krachtens de hypotheek zullen worden verhaald (de deelgenoten dienen hierover immers gezamenlijk tot overeenstemming te komen), dan dient, zo zou men kunnen betogen, de notaris te handelen overeenkomstig hetgeen art. 3:270 lid 3 BW voorschrijft voor het geval er meer hypotheekhouders zijn: de netto-opbrengst wordt onverwijld gestort bij een bewaarder die voldoet aan de vereisten van art. 445 Rv. Weliswaar ziet de wet op het geval er meer hypotheekhouders zijn met ieder een eigen hypotheekrecht, maar naar mijn mening valt er in de hier beschreven benadering veel voor te zeggen de bepaling ook toe te passen op het geval meerdere hypotheekhouders hun voorrang ontlenen aan een gemeenschappelijk hypotheekrecht. Waar het immers om gaat is dat er meerdere hypothecaire schuldeisers zijn die pretenderen met voorrang uit de executieopbrengst te kunnen worden voldaan. Elke deelgenoot kan vervolgens een gerechtelijke rangregeling verzoeken om tot verdeling van de opbrengst te komen (art. 3:271 lid 1 BW jo art. 552 Rv).17

In de hier beschreven benadering heeft het feit dat elke deelgenoot een zeker aandeel heeft in het gemeenschappelijk hypotheekrecht nauwelijks enige betekenis. In ieder geval niet voor de wijze van verdeling van de executieopbrengst. Hoe de opbrengst moet worden verdeeld, wordt immers volledig bepaald door de vraag welke vorderingen krachtens de hypotheek worden verhaald. Zoals gezegd, dienen de deelgenoten (cedent en cessionaris) dat in beginsel gezamenlijk te bepalen. Naar mijn mening is het echter goed verdedigbaar dat hierover in een beheersregeling van tevoren afspraken kunnen worden gemaakt. De uitoefening van het recht van parate executie moet als een beheershandeling worden beschouwd en het vaststellen van de vorderingen waarvoor verhaal genomen wordt, houdt daarmee een dusdanig nauw verband dat ook dat als beheer van het hypotheekrecht is aan te merken.18 Maar zelfs als men van mening is dat geen sprake is van beheer, is het goed verdedigbaar dat aan rangorderegelingen derdenwerking toekomt, omdat dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen (zie hiervoor).

1087. Conclusie. Naar mijn mening is het goed verdedigbaar, linksom of rechtsom, dat aan verdeel- of rangorderegelingen derdenwerking toekomt en dat ook een faillissementscurator van een deelgenoot (bv. de cedent) aan de regeling gebonden is. In de praktijk wordt in securitisationtransacties vaak gebruikgemaakt van de hiervoor beschreven contractuele regeling van de omvang van de aandelen. De praktijk voelt zich echter onzeker of met een dergelijke regeling inderdaad het beoogde resultaat (derdenwerking van verdeelafspraken) kan worden bereikt. Met het oog daarop worden er vaak bepaalde vangnetconstructies toegepast om het risico van het ontbreken van derdenwerking van een verdeelafspraak te ondervangen. Zie voor een bespreking daarvan hierna § 6.5.5.